SECTION III. — DES EFFETS DE L'ABSENCE RELATIVEMENT AU MARIAGE

Deux idées dominent ici.

Art. 139. 496. — 1° L'incertitude de la vie résultant de V absence ne suffit

Quels sont les effets jumais pour opérer la dissolution du mariage. — La nature môme de rabsence relative- ^ mariage donne la raison de cette règle. Que serait-il arrivé, en Le dissout-eiie ? effet, si l'absence l'eût dissous! Cette dissolution eût été ou défisoutSpofnt? * nitive ou simplement provisoire. Au premier cas, on se fût exposé à dépouiller irrévocablement et bien injustement l'absent du droit auquel il tient le plus peut-être, de son titre d'époux. Au second, on eût accordé à son conjoint la faculté de contracter un nouveau mariage, mais provisoire, soumis à une condition résolutoire; or, la loi ne permet point des mariages de cette nature. — Ainsi, lorsqu'une personne mariée veut contracta* un second mariage, elle ne le peut qu'à la condition de prouver que son conjoint est décédé: V absence n'est pas une preuve du décès, puisque son effet se borne à rendre l'existence incertaine, douteuse. Delà cette conséquence :1e conjoint d'un absent ne peut pas convoler àun nouveau mariage (2). suffit-eiie pour t.ou- 497. — 2° L'incertitude de la mort résultant de V absence nesufjit

(1) Un moyen existe pour l'héritier apparent de faire des aliénations définitives et opposables à l'absent lui-même : ce moyen, je le trouve dans la théorie générale de la gestion d'affaires. Qu'il aliène tant au nom de l'absent qu'en son propre nom ! et, pourvu que l'aliénation soit nécessaire, ou môme simplement utile, chacune des parties qu'elle intéresse sera tenue de la respecter (voy. les art. 1372 et 1375).

Mais, dira-t-on, l'héritier apparent ne trouvera pas d'acquéreur : car les tiers seront peu enclins à entrer dans des opérations dont la validité, en définitive, n'est pas sûre, puisque l'absent est admis à la méconnaître, lorsqu'il établit qu'elles n'ont pas été faites selon son intérêt. — On peut parer à cet inconvénient, en demandant à la justice l'autorisation de passer à l'opération projetée : la question d'utilité se trouvant ainsi jugée à l'avance, l'absent de retour ne sera pas admis à la poser de nouveau, ce qui assurera l'irrcvocabilité de la convention faite en cette forme. Ce mode de procéder trouve sa justification dans la disposition de l'art. 2126, dont nous avons fait l'application aux envoyés en possession provisoire (voy. le n° 422).

(2) Quant aux navigateurs disparus, voy. les curieuses observations de M. de Courcy, Questions de droit maritime, 2e Série, p. 201 et suiv.

EFFETS DE l'àBSENCB QUANT AU MARIAGE. 27

point pour troubler le second mariage contracté par le conjoint de bieri* second mariage l'absent.— Donc, tant que cette incertitude dure, c'est-à-dire tant ^T^JlZm c°n" que l'absent ne donne point de ses nouvelles, le second mariage contracté par son conjoint est à l'abri de toute atteinte : personne n'en peut provoquer la nullité.

— En résumé, le conjoint d'un absent ne doit pas se remarier: la loi le lui défend.

Mais il se peut que sa prohibition soit éludée, que l'officier de l'état civil, induit en erreur, unisse le conjoint de l'absent à un nouvel époux. Ce mariage, quoique fait en violation de la prohibition de la loi, ne peut pas être annulé sous le seul prétexte que l'un des deux nouveaux époux est engagé dans les liens d'un premier mariage, qui peut-être existe encore : on n'annule point un mariage sur un peut-être !

Mais, si l'absent revient ou donne de ses nouvelles, que devient Mais> si rabsent re le mariage contracté par son conjoint? Est-il nul erga omnes, ou vient ou donna de ses seulement annulable dans l'intérêt et sur la réquisition de l'absent? ie mariage contrat Sur ce point, la loi s'exprime ainsi : « L'époux absent dont leçon- p:!yy0a™îlJOqnue? i*ab- « joint a contracté une nouvelle union sera seul recevable à atta- f0llt iai ait le dioit d«

d . t . a p i / i • 1 attaquer et d'en faire

« quer ce mariage, par lui-même ou par son londe de pouvoir, prononcer ia munie? « muni de la preuve de son existence. » Cette disposition a donné lieu à trois systèmes :

498. — Premier système. — L'absent seul a le droit de provoquer la nullité du mariage : les ascendants, les collatéraux, les nouveaux époux, le ministère public lui-même, n'ont point qualité à cet effet. Donc, si, par indifférence ou par malice, il ne réclame point, le second mariage qu'a contracté son conjoint est et reste valable (1).

Ce système a pour lui le texte de la loi ; mais il conduit à des résultats si bizarres, l'immoralité qu'il consacre est si publique, qu'on a dû le rejeter. La loi n'a pas pu donnera l'absent de retour l'étrange faculté de retenir les nouveaux époux dans un lien que leur conscience réprouve, d'ériger en droit le fait scandaleux d'un commerce notoirement adultérin, de faire que son conjoint ait pgitimement deux maris ou deux femmes.

499. — Second système. — Tant que l'absence dure, nul ne peut provoquer la nullité du mariage contracté par le conjoint de l'absent; mais, lorsqu'elle cesse, la bigamie étant alors certaine ît démontrée, on rentre dans le droit commun : l'action en nullité ;st ouverte au profit de toute partie intéressée (nouveaux époux, scendants et collatéraux, ministère public), aussi bien qu'au proit de l'absent lui-même (art. 181, 188 et 190).

On justifie ce système par la discussion du Conseil d'État. Le onsul Cambacérès, critiquant la rédaction des articles qui relaient le mariage contracté par le conjoint de l'absent, proposa

(l) Merlin, Répert., v° Absence, art. 139; Toull., t. I, n° 48o; ^acb., t. I, l 316; M. Laurent, t. Il, nos 249 et 250.

274 DES ABSENTS

de dire : 1° que ce mariage no pourrait être annulé sons le seul prétexte do l'incertitude de la vie ou de la mort do l'absent ; 2° que} si l'absent se représentait, le mariage serait déclaré nul. Or, la discussion fut close en ces termes : La proposition du consul Cambacérès est adoptée. M. Thibaudeau, chargé de la rédaction nouvelle, déclara qu'il la ferait dans le sens indiqué par M. Gambacérès. Le nouveau texte qu'il apporta, et qui fut adopté, ne reproduit pas, il est vrai, la pensée do Gambacérès; mais rien n'indique qu'elle ait été abandonnée ( 1 ) .

500. — Troisième système. — Lorsque le conjoint de l'absent a contracté un second mariage, nul n'en peut provoquer la nullité tant que dure l'absence.

Après que l'absence a cessé, l'action en nullité appartient, non seulement à l'absent de retour ou qui a donné de ses nouvelles, mais encore à tous ceux qui sont intéressés à faire cesser le fait immoral d'un commerce notoirement adultérin. Quant à ceux qui n'ont qu'un intérêt privé et pécuniaire à la nullité du mariage, l'absent seul, parmi eux, a qualité pour la provoquer.

Ainsi, tant que l'absent existe encore, la nullité peut être provoquée, soit par lui-même, soit par les nouveaux époux (car la loi n'a pas pu leur imposer l'obligation de continuer, contre leur conscience, le flagrant délit d'adultère qui résulte de leur mariage), soit enfin par le ministère public, qui ne peut pas être forcé, on le conçoit, de tolérer une si grave atteinte à la morale et aux bonnes mœurs.

Que, si l'absent est mort, nul alors ne peut faire annuler le mariage : car la mort de l'absent a mis fin à tout adultère, à tout scandale.

En d'autres termes, l'article 139 signifie que, parmi les parties qui n'ont qu'un intérêt privé et pécuniaire à la nullité du mariage, l'absent est le seul qui ait qualité pour la provoquer. Les rédacteurs de l'article ont eu principalement pour but d'écarter l'action des collatéraux.

Ce système a pour lui : 1° le texte de la loi, qui suppose que l'absent de retour a un privilège particulier ; or, ce privilège n'existerait pas si l'action en nullité appartenait d'une manière générale à toutes les parties intéressées; 2° les discours des orateurs du gouvernement : « La dignité du mariage, disait M. Bigot Préameneu, ne permet pas de le compromettre pour l'intérêt pécuniaire des collatéraux. » M. Huguet, dans son discours devant le Corps législatif, est bien plus explicite encore : la question y est formellement présentée et résolue dans le sens qui vient d'être indiqué (2).

(l)Val., sur Proud:, 1. 1, p. 302; Explic.somm., p. 74 et 75; Cours de C. civ.A t. I, p. 268 et 269; Duc, Bonn.; et Roust. sur l'art. 139; M. Demol., t. IF, n° 264.

(2) Dem., t. I, n° 177 bis, 1I-VII. — Comp. MM. Aubry et Rau, 1. 1, g 159, notes 3 et 4.

EFFETS DE l'âDSENCE QUANT AU MARIAGE. 275

501. — Le mariage contracté par le conjoint de l'absent peut co mariage peut sire être attaqué, soit par l'absent de retour, soit par un fondé de pouvoir ^uTtVtZ'dT^rTeutl

MUNI DE LA PREUVE DE SON EXISTENCE. "« l'existence de l'ab-

Mais, peut-on dire, qu'est-il besoin que le mandataire apporte Mau, peut-on dire, la preuve de l'existence de l'absent? Cette preuve nerésulte-t-clle Sida^ïTappoRe îa point de l'acte par lequel l'absent lui a donné pouvoir d'agir pour preuve de l'existence lui et de le représenter? cette preuve ne ré- Deux explications ont été données sur ce point. te'pa^lequoM&geîu

502. — Première explication. — La loi suppose crue l'absent lui a donné pouvoir

., ,, , , -i • x i .i d'iigir pour lui.'

avait, avant son départ, prépose un mandataire a la gestion de toutes ses affaires. Ce mandataire peut bien, sans être obligé de rapporter la preuve de l'existence de son mandant, exercer les actions qui intéressent le patrimoine de celui-ci; mais, quant à V action en nullité de mariage, il ne peut l'exercer qu'à la condition de prouver que l'absent, au nom duquel il agit, existe réellement (1).

503. — Deuxième explication. — Cette hypothèse n'est pas celle de la loi. Le mandataire général qu'a laissé l'absent lors de son départ n'a point, en effet, qualité pour provoquer la nullité du mariage : car il n'a que les pouvoirs que l'absent a eu vraisemblablement l'intention de lui conférer, et il n'est pas raisonnable de supposer qu'en le chargeant du soin de ses affaires, il ait songé à comprendre dans ce mandat le pouvoir de demander la nullité du mariage que son conjoint pourrait contracter. S'il en était autrement, il faudrait admettre que la loi s'est référée au cas qu'il importait le moins de prévoir, c'est-à-dire au cas de simple présomption d'absence : la règle qu'elle pose ne recevrait, en effet, son application que pendant cette première période de l'absence, puisque, après qu'elle a cessé, les pouvoirs du mandataire qu'a laissé l'absent lors de son départ sont éteints de plein droit.

Il faut donc trouver une autre explication. La loi suppose que le mariage est attaqué par un mandataire qui a reçu de l'absent une procuration spéciale à cet effet. Elle ajoute qu'il doit être muni de la preuve de son existence, parce que l'acte de procuration ne suffit pas toujours pour établir cette preuve. Le mandat, en effet, peut être prouvé par un simple acte sous seing privé (art. 1985), tandis que l'existence de l'absent ne peut l'être que par un acte reçu par un officier public compétent pour délivrer des certificats de vie. La pensée de la loi est celle-ci : la nullité du mariage ne peut être provoquée par un mandataire qu'autant que l'existence de l'absent est authentiquement démontrée.

Donc, de deux choses l'une. Ou la procuration donnée par l'absent à son mandataire est sous seing privé, ou elle est authentique : dans le premier cas, le mandataire doit, en outre de la procuration, rapporter un certificat authentique de la vie de l'absent; dans le second, la procuration prouve tout a la fois le pou-

(1) Delv., t. T, p. 52, note 2; Marc., t. I, art. 139, n° 3.

DES ABSENTS

Lorsqu'un époux n'a point de parents habiles à lui succéder,

son conjoint peut-il toujours obtenir l'envoi en possession provisoire de ses biens ?

voir du mandataire et l'existence do l'absout qui l'a donné (1). 504. — Lorsque l'époux absent n'a point laissé de parents habiles à lui succéder, l'autre époux, étant alors son héritier présomptif (art. 767), peut, conformément à l'article 120, demander l'envoi en possession provisoire de ses biens. — Remarquons toutefois qu'il ne suffit point, pour que l'époux présent jouisse de ce droit, que son conjoint n'ait pas laissé de parents au degré succcssible. 11 faut, de plus, qu'il n'ait pas laissé d'enfants naturels reconnus : car, aux termes de l'article 767, le conjoint ne succède qu'au défaut des parents et des enfants naturels. Si notre article 140 n'a parlé que des parents, c'est qu'à l'époque où il a été fait les rédacteurs du Gode ne savaient pas encore que les enfants naturels reconnus seraient appelés à succéder : ce n'est, en effet, que plus tard qu'on leur a conféré le droit de succession (voy. l'explic. de l'art, 756).

CHAPITRE IV. — DE LA SURVEILLANCE DES ENFANTS MINEURS. DU PÈRE QUI A DISPARU.

Art. 141.

A qui appartient la surveillance des enfants rçiineurs, quand le père a disparu ?

Quelles différences y a-l-il entre cetle surveillance et la tutelle:"

Lorsque l'absence du père a été déclarée, y a-t-il lieu à la surveillance ou à la tutelle des enfants ?

Lorsque la surveillance, en cas d'absence du père, est confiée à la mère, celle-ci exercet-elle le droit que la loi lui confère quand elle devient veuve?

505. — La surveillance des enfants mineurs laissés par l'absent ne doit pas être confondue avec la tutelle proprement dite, hetuteur est tenu de faire nommer un subrogé-tuteur (art, 420) ; ses* immeubles sont grevés d'une hypothèque légale au profit du mineur dont il administre les biens (art. 2121). Rien de semblable n'a lieu dans l'hypothèse qui fait l'objet de oe chapitre. Le conjoint qui est chargé de la simple surveillance de ses enfants ne reçoit point de subrogé-tuteur; ses biens sont affranchis de l'hypothèque à laquelle tout tuteur est soumis.

506. — Ce n'est que pendant la présomption d'absence qu'a lieu la surveillance dont je viens de parler. Gela résulte : 1° des mots disparu, disparition, employés par les articles 141 et 143; 2° de l'article 142, dont la disposition se réfère exclusivement au cas où le fait qu'elle prévoit arrive avant la déclaration d'absence.

La déclaration d'absence ouvre provisoirement la tutelle, de môme qu'elle ouvre provisoirement la succession. Ainsi, dès qu'on n'est plus dans la période de la présomption d'absence, la théorie générale des tutelles reçoit son application ordinaire.

507. — La loi prévoit et règle dans ce chapitre quatre cas particuliers :

508. — Premier cas. — Disparition du père, la mère étant vivante. — Le père se trouve hors d'état d'exercer l'autorité que la loi lui confie sur la personne et les biens de ses enfants mineurs (art. 373 et 389) : son droit passe naturellement en la personne de la mère, qui le remplace. Ge n'est pas le droit qu'elle a de son propre chef,

(1) Dem., t. I, n° 177 bis, X; M. Demol., t. II, n°263; M. Laurent, t. II, n- 251, — Comp. Val., sur Proud., t. I, p. 304.