TITRE 111, DES SOCIÉTÉS. H

preuve par écrit (1), ni par l'aTeu ou le serment. C'esl eo ce sens que la loi a été entendue lors de la discustien au conseil d'Etat. L'art, it C. comm., en ordonnant, à peine de nullité, k remise au grefle d'un extrait de l'acte <le société, suppose nécessairement que cet acte doit être rédigé par écrit (2).

2* opinion. — L'art, i" du tit. IV de l'ordonnance de 1673 aigeait aussi la rédaction par écrit de ces sociétés, et cependant on n'a jamais prétendu qu'il fallait nécessairement repré- KDler un écrit. L'art. 39 C. comm. n'est que la reproduction des dispositions de l'art. 1834 C. N,, qui lui-même ne failque reproduire Tart. 1341 du même Code; or, il est certain que, malgré les termes de ce dernier article, on pourrait prouver UDC obligation par des aveux judiciaires, par toute espèce de preuves, en un mot, qui ne seraient pas testimoniales (3).

Enfin, le législateur a introduit, en matière de société, une teudén^tioD au principe de l'art. 109 C. comm., en décidant ^kbu! ;arl, 41), d'après les principes du droit commun (art. 1341 '"'''" et 1834 C. N.), qu'aucune preuve par témoins ne peut être admise contre et outre le contenu dans les actes de société, ni sor ce qui serait allégué avoir été dit avant l'acte, lors de l'acte ou depuis, encore qu'il s'agisse d'une somme au-dessous delSOfr.

VI, FoRHALITto DE PUBLICITÉ. SANCTION EN CAS o'iNOBSER-

ViTwn BE CBS FOSMALiTÉs. — L' extrait des actes de société en nom collectif et en commandite doit être remis, dans la quin- | laine de leur date, au greffe du Tribunal de commerce de ' l'arrondissement dans lequel est établie la maison du commerce < ncial, pour être transcrit sur le registre et affiché pendant trois mois dans la salle des audiences. — Si la société a plusieurs maisons de commerce situées dans divers arrondisse- ■Denls, la remise, la transcription et l'affiche 4o cet extrait lODl bites au Tribunal de commerce de chaque arrondissement.— L'extrait est en outre inséré dans un ou plusieurs

.4>Varis, njanvier 18(1.

(tlTmplon);, Sociétés. n< 3Î6. Brrivard, p. 41. B^np. Qw'lions n Siaélù, p. «(.

(■i Makfieire et Jourddin, p. 106 et saiv.

journauK désigaés par le préfet (décr. 17 février 18^] ; il est justiâé de celte inserUon par un exemplaire du jouroal, certifié par l'imprimeur, légalisé par le maire et enregblré daos les trois mois de sa datt;, à peine de nullité (1). jotcair Si U société est en nom collectif, l'extrait doit contenir : d" aaà 1* les noms, prénoms, qualités et demeures de tous les associés : — il faut qu'en cas de faillite de la société, ils ne puissent pas échappera l'action des créanciers; 2° la raison de commerce de la société : — nous avons dit qu'aux termes de l'art. 22 la société était engagée, encore qu'un seul associé eût signé, pourvu que ce fût sous la raison sociale ; 3° la désignation de ceux des associés autorisés à gérer, administrer et signer pour la société : — il est important que le public connaisse ceux qui doivent représenter la société el l'engager par la sîgnatui-e sociale ; si aucun associé n'avait été désigné comme devant avoir l'usage de la signature sociale, tous les associés pourraient s'en servir; V l'époque où la société doit commencer et celle où elle doit finir.

«Dienir Si la socïélé est en commandite, l'extrait doit contenir les .mmm- mêmes énonciations ; mais il n'est pas nécessaire de faire connaître les noms des commanditaires, qui ne sont obligés que jusqu'à concurrence de leurs mises ; il suffit de publier le montant des valeurs qu'ils ont fournies ou qu'ils doivent fouruir. Celte publication doit être faite, afin que les tiers mesurent leur confiance d'après le montant de la commandite. »rr«i- Lorsque la société est contractée par acte authentique, c'est le notaire qui doit signer l'extrait. Si la société est établie par un acte sous seing privé, ce sont tous les as.°ociés, en cas de société en nom collectif, et les associés responsables ou en nom, en cas de société en commandite, qui le signent. 'l'.."^': — L'ordonnance d'autorisation et l'acte de société anonyme II»»*- doivent être affichés en leur enlter pendant le même temps que les autres sociétés, c'est-à-dire pendant trois mois.

Bien que la loi n'impose aucune autre condition de publicité, l'administration prescrit ordinairement, en accordant son autorisation, des conditions supplémentaires de publicité, telles que l'inserliou au Moniteur et au Bulletin des lois. • isac- — La loi a dû assurer, par une sanction pénale, l'observauiiM! tion de ses prescriptions, et elle a déclaré nuls, à l'égard des

"' (1) Toulouie,«aTrU1837.

TI-ntE m, DES SOCkÉTËS. 9t

iotércssés, les actfis de société non rendus publics dans les formes et les délais. Mais on a Tait observer que cette sanction, d'*près les expressions littérales de l'art. 42 C. comm., n'est relative qu'aux sociétés en nom collectif ou en commandile, et Don auK aoàéiés anonymes : que la nullité prononcée par cet article est une peine, et qu'en matière pénale un ne doit pas raisonner par analogie. Le législateur, après avoir prescrit [art. 37 C. comm.) la nécessité d'une autorisation du gouvernement pour les sociétés anonymes, a déclaré (art. 45 C. ctHnm.) que les statuts de ces sociétés et l'ordonnance d'autorisation seraient rendus publics, et il n'a édicté aucune disposition pénale. Le motif en est facile à deviner, dit-on: c'est que les ordonnances et les statuts sont insérés au Bulletin dei lois, mode de publicité bien supérieur à une affiche dans un greffe elàrinsertioD dans un Journal local (1). Nous avions adopté cette opinion dans notre première édition.

Cependant on dit, dans une autre opinion, que le législateur a jugé inutile de prononcer la nullité; qu'il y a un a fortiori poarla déclarer, en cas d'inobservation des formalités prescrites pour la société anonyme, puisque cette société, n'étant qu'une société de capitaux, offre moins de garanties que les autres sociétés.

Quant à rargumsnt consistant à dire que l'ordonnance d'autorisation et les rtatuts sont insérés au Bulletin dei loi», on répond que cette formalité est d'origine moderne, puisqu'elle n'a été établie qu'en vertu d'une instruction ministérielle du H juillet 1818 (2). — C'est aussi en ce sens que s'est prononcée la Cour impériale de Paris par un arrêt du 26 janvier 1853 dont voici les principaux motifs : « Considérant que la société anonyme est assujettie à des formalités toutes spéciales; qu'elle ne peut être formée que par acte public; qu'elle ne peut exister qu'avec l'autorisation du gouvernement; que l'acte d'association doit être publié et affiché non par extrait, nu» en sod entier, ensemble et pendaiit le même temps avec l'acte d'autorisation ; — Considérant que ce surcroit de précautions et cette publication plus complète sont motivés par la nature même de cette société, où les tiers ont d'autant plus

II) Pirdccsas, t. IV, t.*10il-l>.— Nancy, 23 décembre 1841. (i) Voja lei observa tiooB de U. Hnguel, docteur en droii, avocat à la cuur itetiuaiion, tourna/ du Divit iMnanerdai , i* partie, année 1SB5, p. SO.

n CODE DE COMMgnCE, LIVRE I.

besoin de connaître exactement l'ensemble de la convention , qu'il n'existe pas de raison sociale et que les associés ne sont

passibles que de la perte de leurs intérêts; que, par conséquent, les formalités de publicité sont de rigueur pour la société auonyme comme pour la société en nom collectif ou en commandite; que l'inobservation de ces formalités emporte nullité de la société;... — Considérant que l'intention du législateur est encore manifestée par l'art. 46 C. comm. ; qu'ep effet cet article exige, à peine de nullité, que les actes portant continuation, dissolution ou modification de toute société commerciale soient rendus publics, conformément aux art. 42, 43 et 44 ; que cette nullité est prononcée expressément et sans distinction entre les sociétés en nom collectif, en commandite ou anonymes ; que le défaut de publication qui entraîne la nullité de l'acte moditicatif entraîne pareillement celle de l'acte constitutif... »

Oui pcui invuDcr Les différentes formalités dont le législateur parle doivent IÂu^iUi^'' &^ f^ ^t™ observées, à peine de nullité « l'égard dts inléreisés, porte ^!li^u^t'Hi'«tî^ ''*'■*■ ^^ *^- c**™™! dernier paragraphe; mais le défaut d'aaopfiMiva^tkra par gunc d'elles uc pcut être opposé à des (ter« par les associée (tbt(/.).Si donc un engagement a ét^ pris au nom de la société, chacun des membres de cette société sera obligé, et aucun ne pourra alléguer qu'il est resté inconnu aux tiers. Quel MM doit-M Toutefois, il y a controverse sur le sens que l'on doit dwie^^iHimié!^? "SI* ^ ces mots : à l'égard des intéressés, et sur le point de sa- ^l^amuy^ ^^''' ^ "" associé peut opposer la nullité de la société vis-à-vis ^^ de Kt cou»- de8escoassociés(l).

1" opinion. — Par le mot intéressés le législateur a roula désigner les tiers et non les associés, qui ne peuvent invoquer la nullité, car les formalités de publicité n'ont rien à apprendre aux associés, qui ont signé l'acte, et qui ne peuvent dire qu'ils ignorent ce qu'il contient. Les tiers seuls ont intérêt à ce que les formalités soient remplies; on ne peut donc comprendre qu'un associé vienne demander la nullité contre son coassocié pour inobservation de formalités prescrites dans l'intérÊl des tiers (2).

* 2' opinion. — D'après cette seconde opinion, qui estgéne-

(1) Noua snpposonï rci que la sixi*\6 n'a reço aucune eiécation; bihis '"' ron» plus loin les solutinns qu'il Taudrait donner dans le cas coawaire. (3) Delvincourt, t. II, note 1 de la page )S.

TITRE ni. DES SOCIÉTÉS. 93

nleoKDt adoptée, un aseocié peut oppcwer à sod coassocié la naliité résultant du défaut des rormalités de publicité. Si te législateur avait voulu consacrer la première opinion, il se serait exprimé ainsi : A peine de mUlité au profit des tien, mais uju que cette nullité puiue leur être oppoiie par les oiêoeiis. En s'eiprimant autrement, il n'a voulu que consacrer les principes admis par l'art. 6 du titrelVde l'ordonnance de 1673, qui prononçait la nullité entre les associés: c'est, d'ailleurs, ceUc (^iaion qui a été adoptée dans la discussion auconaeild'Etat (1 ).

Lorsque la société non publiée a reçu un commencement d'eiécution, si des opérations ont été faites en commun , si la ' société a agi comme si elle eût été valablement constituée , on ' a demandé ce que deviendront les actes qui ont eu lieu ; s'ils |j,^ ^^^ \eoiMt jeront nuls, si, en un mot, ta nullité de la société sera déclarée ^JT* *"" Don-seulement pour l'avenir, mais encore pour le passé.

I" opinion. — Tout doit se r^ler comme s'il n'y avait point eu de société ; l'acte de société annulé ne doit produire d'effets ni pour le passé ni pour l'avenir. — Le législateur a, en effet, prononcé la Dullitéd'unemaniëre absolue, sans distinguer entre les actes passés et les actes futurs. — D'après cette opinion , il QucUnHdticinoiifaat faire abstraction de l'acte de société et déterminer les IXT^Diaot "^ droits des parties, comme si cet acte n'existait pas. Le partage des bénéfices ne s'opérera pas suivant les bases fixées dans l'acte de société, mais d'après les principes du droit commun, et la part de chaque associé devra être en proportion de sa mise. Les pertes seront réparties d'après les mêmes bases (2) ; on appliquera les règles de la communauté, et non celles de la xxitlé: on tiendra compte seulement des fruits et intérêts que les mises des associés auront produits, et de la récompense due à leur travail. .

2* opinion. — La nullité n'aura lieu que pour l'avenir. L'éinilé ne permet pas de faire produire à la sanction de l'art, if des effets exorbitants. On ne peut effacer le passé; un fait ne peut être anéanti (3).

Dans cette seconde opinion, on applique aux faits passés les ojhum "n' ''»«"■

ilegpiol«iF

[l)lieilin,Queitioiu de Droit; V SodËid, § 1«. Pardessus, i. IV, n<> lOOB. TroploDg, DetSociiléi, d* 340. MolJDJer, 1. 1«, d*»S. — Rej., SJain ISIT; t) lUeeinbre 1SM. — Cais., Il décembre ISit.

n HoUnier, 1. 1», n* Vit.

|1) Troplm;, Des Soeiétit, D<>Si9.

règles des sociétés. On coasuUcra la convention des parties pour déterminer la part dans les bénéfices et dans les pertes (1). La demande en nullité devra être portée devant le tribunal du domicile de la société (2).

Puisqu'on est forcé d'accepter l'existence de la société comme un Tait, on ne peut le scinder ; l'équité le veut ainsi ; — il vaut mieux appliquer les règles de la société auxquelles les parties s'en étaient référées que les principes incertains d'une communauté d'intérêts (3).

qmiih »D(. « En résumé, la nullité résultant de l'inobservation desforma-

rttDDé, kl «OM^ ,. , , ■ ■• - < • ■ . ..

ouescn qui rtmaUtai htés dc pubiicité pcut être mvoquee pour l avenir, par les as«obnâiiiui cniK la eiés vû-à-vis Uurs coassociés, sauf à régler les intérêts pour le passé d'après les règles de ta société. maUoâtn Mr- || faut se demander si les créanciers personnels de l'un des

ÉOBMb lia rira dn , ' ,

•»«i*»p"™«"ii> associes pourraient opposer la nullité aux créanciers sociaux?

cr&Dricn de I* M Voici qucI cst l'intérêt de la question : Quand une société

Qgciwi'ùMrMdt est Valablement constituée, c'est une personne morale, qui a ''"*'^' un actif et un passif distincts de l'actif et du passif de chacun

des associés; les créanciers de la société sont payés sur l'actif social, avant que les créanciers particuliers des associés puissent rien réclamer; si, au contraire , la société est déclarée nulle par suite du défaut de publication , les créanciers particuliers d'un des associés viendront en concours avec les créanciers sociaux sur la part de cet associé, puisque la société, n'ayant eu aucune existence, n'aura pas eu un patrimoine distinct (4).

* 1" opinion. — La nullité peut être opposée par les créan-

ciers personnels de l'un des associés, car la loi dit seulement que cesontlcs<usociesqui ne peuvent opposer la nuUilé. D'ailleurs, elle répute la société nulle à Vêgard des intéressés, c'està-dire à l'égard de toute personue ayant intérêt à l'accomplissement des formalités prescrites. Les créanciers des associés n'ont pas, comme les associés eux-mêmes, de faute à se reprocher (5).

(1) Bourges, 3 jiiillel 1S40; Ljoa, 9 dÉwmbre 1310; Puris, IS mai IS».

(ï) Cacn, ïSjanvierlSit,

(3) Troplong, DesSociéUi, n>l(9.

(*) Rej.,13 février 1611.

(S) TroploDg, D" iSl. Molinier, t. !•', d<> m. Bécaue, Qutitiont nir /e* Soeiaén, p. 85. — RpJ., 12 mars )84S; 18 mars 1846. — Cau , T nian 1849; ts mars I8M.

TITREllI, DESfOCÉTÊS. »5

2*0^1111011. — Les créanciers personnels des associés sont leors ayants cause, et, par conséquent, ne peuvent avoir plus de droits que ces derniers. L'art. 42 C. comm., par ces expressions : « Mais le défaut d'aucune de ces forinalités ne pourra être opposé à des tiers par tes associés, » paraît bien aToir restreint aux associés et aux tiers le sens du mot inté-

Ttttis(i}.

On peut demander enfin si les formalités prescrites pour la 'i^ïJ^irS^''!"' publication des sociétés sont d'ordre public, et si la nullité ré- fonuiiiti pnt-ciii snltant de leur inobservation est susceptible d'être cotiverte par """ l'eiécotion volontaire donnée à l'acte par les parties. — Les uns pensent qu'on ne doit pas exagérer la rigueur de l'art. 42 C. comm., et voir dans la nullité qu'il prononce une de ces nullités d'ordre public, qui ne pourraient jamais être couvertes, et qn'an seul des associés serait toujours recevable à invoquer contre les autres (2).

D'autres d^ident que la nullité ne peut être couverte ; * qu'elle n'a pas été introduite dans l'iotériËt privé des parties, mais bien pour réprimer l'inobservation d'une disposition introduite daos des vues d'intérêt général (3).

Tous tes actes qui modifient les conventions primitives , et l» *cie> qoi mod'ane manière qui intéresse les tiers , sont soumis aux mêmes primHiinXTut ™ formalités de publicité que ces conventions et sous la même i^ii^"!! pûbùciKi peine de nullité. S'il en était autrement, il serait facile aux as- -^.,'JUS^df^r^ wciés de faire des conventions qui seraient publiées , et d'en ^"^ i *"'-"• •"rédiger ensuite d'autres, sous prétexte de les modifier. — On .,"■,''*.*'" *^ * dfflt publier : 1" les actes constatant la volonté des associés de '•™*''.'*ptA",*'' continuer la société après le terme expiré (4) ; 2* ceux portant Qmh du chu^dissolutîon de la société avant le terme fixé pour sa durée par ii'u»ciOT la convention primitive : 3' les changements ou retraites d'as- «wu * irn^K^wwciés; 4° enfin, tout changement à la raison sociale {art. 46 ''*''' C. comm,).

Mais il faut observer que la loi ne parle que des actes portinl i ■ dimiuiion qui diœolution de la société; d'où l'on doit conclure qu'il n'est pas r^^An i^Ui« dou

{t)Bravard, p. 61.

(1) Pardenna, t. IV, n* 1008.

()] HorwD , Questions, 1. 1", p. 74 , (fuest. 19. Uolinler, t. I", a* ISO. Bécane, ^ntiow tvr fai Soei'A^^, p. SS. — B^., SU janvier 1SS9. — Cau., SI déc. 1B(A.

H) Au lermM de l'art. ISM C. N. , la prorogatioii d*DDe aoàété i. temps litnilé ne peut dire prouvât qae par OD écrit rSTAtu de« mêmes tormoa que le cwrji d« (ociâlé. Cet irticle t'applique aai M>ciét6« cororoeroialat.

9e CODE DE COMMERCE , LIVRE 1.

nécessaire de publier la dissolution qui résulterait dn décès d'un des associés ; ce fait, d'ailleurs, a une certaine publicité : le législateur a pensé que les tiers, dans ce cas, seraient suffisamment avertis (1).

Art. 47, M, 49, Vil. De l'absociatiom su PABTicirATion. — Soncaractén, ut Qaci ui k eme- «ff'ttS- — H n'y B pas eo droït commercial de point plus con-

î'pJSa'^îî^"™ troversé que celui qui consiste à préciser le caractère de I'omociation en participation.

QMiie Ht II dtei' La Cour de cassation a décidé qu'eu l'absence de définitions

caMttum t légales, le point de savoir sî une société commerciale constitue

une simple participation ou une société collective, est une question dont l'appréciation appartient exclusivemeat aux juges du fait (2).

da^nnlr^SilLI^*'" ^"^ doute, les jugeg du fond doivent apprécier les faits, pour reconnaître si une autre société est cachée sons l'apparence d'une association en participation ; mais, une fois les faits appréciés, s'ils présentent les caractères de l'association eu participation, les arrêts qui n'appliqueraient pas les principes propres à ce genre de société devraient être cassés comme rendus en violation de la loi.

Voyons donc quels sont les deux systèmes principaux sur cette question.

I MrtLV"' ^""'*' l" lystême. — L'association commerciale en participation est celle qui a un objet limité à une ou plusieurs opérations di commerce. Ainsi, tandis que les sociétés en nom collectif et en commandite ont pour objet de faire le commerce, l'associatioD en participation a pour but de faire une opération ou quelqwtunes seulement. Deux personnes, par exemple, conviennent de faire euserable U commerce de hlëpendant cinqans : elles forment une société en nom collectif; elles conviennent, au contraire, d'acheter ensemble le chargement en blé de tel navire, qui vientd'entrer dans telport,pour le vendre ensuite àprofit corn- ■iiupriD- mun: elles fonlune association en participation. — Voici lesprin- II i« prc cipaux arguments invoqués dans ce système. D'abord, le texte de l'art. 48 C. comm. est formel; ces associations, porte cette article, sont relativesoHrw OMpJusiVurs opération» de commerce.

(1} Casi., 10 jaillatistt. — Ltod, s Janvier ISte. — U. Bravard panse que la publication doit avoir lieu mbate dans ce cas, p. 9». (S) Hej., s fanvier 1840.

TITRE lU, DES SOCllTËS. 97

ËD c(»nparaiit cet art. 48 avec l'art. 20 du mâme Code, il est Endle de se convaincre que c'est bieu cet objet limité qui constitue le caractère des associations eo participation. En effet, l'art. 20, en définissant la société en nom collectif, ne dit pas que c'est celle qui est relative à une ou plusieurs opérations de commerce; mais il porte qu'elle a pour objet de faire le comnwree ^us une raison sociale. D'ailleurs, ajoute-t-ou, plusieurs tribunaux, auxquels le projet primitif du Gode de commerce avait été communiqué, insistèrent sur ce caractère particulier. Le tribunal de Colmar notamment disait de cette association : < Elle a toujours pour objet uneentrepriseparticuliire, comme, par exemple, une forêt à exploiter, une fourniture à faire en bestiaux, l'acquisition d'un objet en gros pour en opérer la revente en détail ; l'opération terminée, la société est dissoute (I ). »

Quelques auteurs, partisans de ce premier système, distin- QiwU««»iiudignent trois sortes d'associations en participation , savoir : ^Itou^^idpa- 1* Vaswciation collective en participation ; 2" les comptes en uudacajiMiniu'iyC participation; 3° la participation en commandite. t*iii6<i»niiguOTif

I * Si les parties conviennent, en ne s'associant que pour une Qa'ai-« quiu ipon plusieurs opérations déterminées, d'agir collectivement au «û^e ^T^"nom et sous la signature de tous les associés, c'est l'atsoeiation '**""' eoUective en participation.

2* Les contractants ne s'associent que pour le partage des compi» «a partibéoéfices et des pertes devant résulter d'une ou plusieurs opé- ''*""'"' rations, qui' ne seront exécutées que par certains d'entre eux . et à l'aide de leur seul crédit. Dans ce cas, la convention n'engendre les rapports et les obligations qu'entre les associés seulement. L'association, tout intérieure, ne se produit pas au dehors. Les engagements sont consentis au nom de celui qui agit, et tout se borne ensuite à un compte de profils et pertes entre les parties. Ces associations sont (es comptes en parlicipalion.

Enfin, il existe une troisième combinaison dans laquelle les PirtkipaUMïnonparticipants, en De se constituantquesimples bailleurs de fonds "*°^"' pour une ou plusieurs opérations déterminées dans lesquelles 3s auront un intérêt, stipulent qu'ils ne seront tenus que jusqu'à concurrence de leurs apports; c'est la participation en commandite (2).

9) Pardesnu, t. IV, n*l046. Brarard, p. 73 et saiv. Molinier, 1. 1", noS«4. ~ ", n«B7B.

98 CODE Iffi COHWItCE, UTRG I.

Qs'Mi-ce qu'DD iim- DftDs CCS dif^Tentes combinaisons, on Aippese toa^ours qu'il M^tiBi^'^qstUg u'y a qu'une seide ojiératùm oa quelques opérations iléltrmidirtn^JcrV ' " nées, ce qui, selon ces auteur», est le trait caractéristique de l'association en participation ; quant aux effets qui résulterait de chacuoed'elles, ilestérident qu'ils ne seront pas les méiiKe. Comme associations en participation, ces trois combinaisons ne âontsoumises à anciine formalité pour leur coDStatatioDppuisqae nous verrons bientôt que l'asBociation en participation n'y est pas assujettie ; mais elles diBèrent par U nature et l'étendoe des rapporte qu'elles établissent entre les associée et à l'égard des tiers.

oucisii df*i- i° système. — Qu'il s'agisse d'une ou de plusieurs opérations

*l^* T '" "'^ seulement ou d'un commerce toutentier, ce n'est pas là le trait en partieipaiwa? caractéfistique de l'association en participation; ce qui distingue cette société, c'est que les parties connenneol que les opérations seront faites sous le nom de Tune d'elles, et non pas en nom commun. Ainsi, elles seront associées en nom collectif toutes les fois qu'elles seront convenues delivrerleurs noms au public ; elles seront associées en participation toutes les fois que les rapports résultant de la société devront se concentrer entre elles. Le plus généralement, cependant, on ne fait ainsi que des opéraÙons déterminées.

Voici comment Savary s'exprimait déjà à l'égard de la participation, que de son temps on appelait soeiéti anonyme : « Elle s'appelle ainsi, disait-il, parce qu'elle est sans nom , et qu'elle n'est connue de personne, comme n'important en façon quelconque au public: tout ce qui se fait en la négociation, taol en l'achat qu'en la vente des marchandises, ne regarde que les associés, chacun en droit-soi ; de sorte que celui des associés qui achète est celui qui s'oblige et paie au f endeur , celui qui vend reçoit de l'acheteur: ils ne s'obligent pBÎnt tous deux enwm6/e envers une tierce personne, il n'y a que celuiqut agit qui ett le seul obligé; ilslesont sciili^ment réciproquement l'un envers l'autre en ce qui regarde cette société. »

Ce sont les mêmes principes qui ont été consacrés par le Code de commerce. Si les art. 47 et \S de ce Code se servent dumoloMocta/tan, c'estparcequelesrédacleursn'ont vudans cette convention qu'une société d'une manière relative, c'est-àdire entre les parties, et non à l'égard des tiers. Aussi, voilà pourquoi celte espèce de société n'est pas istreinte, •

HTHE I>I , DES SOCtf TES. 99

urtres, aax forinalltéa de publicité : it n'était pas nécessaire , ee effet, â'aTeriir les tiers, puisque les associés autres que cehiqui traite neveHlent avoir aucun rapport avec eus (1).

Il est très-important de recounaltre si une société est ou non pourquoi nui i ooe association en participation. Cette association est, en effet, eiVr<it « hm" on eoDtrai purement cooseosnel qui peut se former an moyen «>ÏS!i'?° *° *" Aifimple concours des volontés; ni l'écriture, ni aucune des formalités de publicité prescrites pour les trois autres sociétés De Bcmt eiigées pour sa perfection. Son existence peut être établie à l'aide de tous les modes de preuve admis en matière commerciale, par les livres, par la correspondance, par la preuve testimoniale, dans les cas ou le tribunal croira devoir Tadmettre (art. 50, 49, i09 C. comm.). Si les parties avaient qualifié d'asBociatioo en participation une entreprise qui par elle-même ne pouvait être qu'une société en nom collectif; si, par exemple, en adoptant le premier système , elles s'étaient associées pour une série d'opérations, c'est-à-dire jMur faire le tommeree : ou bien ai elles doivent, d'après leurs conventions, ngir «1 commun, ce qui serait une société en nom collectif kIod le second système , at qu'elles n'aient pas observé les (wmalités de publicité prescrites pour ce genre de société, elles Kraient exposées à toutes les conséquences résultant de cette inobservatÏMi : elles seraient soumises à la responsabilité solidaire à r^rd des tiers , qui pourraient leur opposer la Dollilé de la société, sans pouvoir s'en prévaloir vis-à-vis d'eux,

— Le législateur a gardé le silence sur les effets de l'asso- u >« iri»-i cîalion en participation, c'est-à-dire sur les rapports respectifs teittt'Vi^lLJ'i des associés en participation, soit à l'égard des tiers, soit entre *" R*"'"!^' <in. Quelques explications sur ce point sont nécessaires.

Une ouestion principale se présente, c'est celle de savoir si Liuociaiiui I association en participation forme une personne }unaujue, t-e\tt «ot pem comme les autres sociétés commerciales. '"" '^

Ceux qui adoptent le premier système ci-dessus exposé, sur les caractères de l'association en participation , ne donnent pas des solutions uniformes sur cette question. Les uns décident d'une manière générale que ces associations ont une person- MJt'ie : la loi, disent-ils, reconnaît les associations commet- *

(I) ManuuTCCtLe^ilTÎD,!. n,ii*«B. Troplone.SKnffA.nxtWetSM.

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Quel «t le prÏDCi-

100 COK DE CMUIQtG£, LIVRE I.

ciales eu participatioe , donc elle leur attribue le caractère de pertonwi, qni appartient même aux sociétés civiles (1). — Les autres distinguent entre le cas où les associés agieseol en commun, ce qu'ils appellent l'asêscialion collective m participation, et les cas où il □'; a qu'un seul des associés qui soit chargé de traiter avec les tiers , par exemple , dans les deax hypoUièses iodiquées par ces auteurs sous le nom de atmptei en participation et sous celui de participation en commandite ; lorsque les associés traitent eu commun, ils reconnaissent i. l'association en participation le caractère de pertonne juridique : mais, dans les deux autres hypothèses , ils pensent qu'A en est autrement (2).

Les auteurs qui suivent le second système doivent, pour £tre conséquents, déciderque l'association en participaUon ne forme pas une personne, puisqu'ils pensent que dans cette société il n'y a que l'une des parties qui soit cfmnue des tien , qui traite avec eus, que la propriété des mises n'est pas confondue, que tout est individuel (3).

Il est utile de prendre un parti sur œtle question ; car, si on reconnaissait à l'association en participation le caractère de personne morale ou juridique, il en résulterait, entre autres conséquences, que le patrimoine de cette société, étant distinct de celui de chacun des associés , serait affecté au paiement des créances sociales par préférence aux créanciers personnels de chacun des associés , et ce ne serait que quand les créanciers sociaux seraient désintéressés, que les créanciers particoUers des associés pourraient réclamer leur paiement sur la caisse sociale, i Quant à la question de savoir quelles sont les obligations '. des associés à l'égard des tiers , les auteurs partisans du pre- ', mieretdusecmulsystèmes'accordentea général pour décider, en thèse, que les partiâpanis qui soni restéi étrangers à Ut gestion ne peuvent être actionnés directement parles tiers (4) ; il est de principe, en effet, qu'on ne peut avoir une action df

(I) BraTard, p. SB m iuît.

(î) Ifoliiuer, 1. 1«, a" 578, 59ï, 818-

(t) Troplong, Stxiélés, a- 499. — Gass., 3 jaÎQ 1834; 19 mars 18S8. — Rouea. IS janTier )8tt ; Piria, IT ooTembre tS48.

(4) Qoelqnet tribonaui ont oepeuduit jugé qne le participant éuaogtir an coDtrat pané par Bon asaocié était non-MnlemeiU débiteor , maii obligé atàidairement Ti*'à-*ii da criaocier avM lequel, Il n'avait m uwnn rapport.