LIVRE II. TITRE XII

capacité de droit pour faire un testament : c'est ce qu'on appelait faction de testament (testamenti factlo) ; elle était exigée non seulement au moment de la confection du testament, mais aussi à l'époque du décès ; il fallait en être investi, non seulement pour faire, mais pour avoir un testament : aussi, quand un testateur, par suite d\ine capitis deminutioy perdait soit la liberté, soit le droit de cité, son testament, régulier dans le principe, était annulé.

D'après l'ancien droit civil, la factio testamenti devait persister dans tout le temps intermédiaire entre la confection du testament et le décès. Mais le droit prétorien validait le testament, en accordant possession de biens secundiim tabulas, pourvu que la factio testamenti existât aux deux époques extrêmes, sans tenir compte des interruptions ; cette règle fut admise par les constitutions impériales. (§ 6, quih. mod. test, inf.)

Quand un citoyen romain est prisonnier chez l'ennemi, il est esclave jure gnitium : le testament qu'il fait alors est donc nul. — Quant à celui qu'il a pu faire avant d'être prisonnier, il devrait rigoureusement être anéanti , à cause de la m^axima capitis deminutio qui s'est opérée. Mais on arrivait à le valider dans tous les cas par deux fictions : si le prisonnier revenait, à Rome, au moyen de la fiction de postliminium, il était censé n'avoir jamais été esclave ; >*i, au conti*aire, il mourait chez l'ennemi, aux termes d'une loi Cornelia proposée par Syila, il était censé être mort au moment même où il avait été fait prisonnier, et, par conséquent, dans l'intégrité de ses droits [integri status) Scn testament était donc valable dans l'un et l'autre cas. (§ 5, h. t.)

230. — En dehors de la capacité de droit qui constituait la factio testamenti^ il fallait encore, pour tester, échapper à certains empêchements de fait. Si ces empêchements existaient au moment de la

confection du testament, ils le rendaient nul, sans que des événements postérieurs pussent le valider. Mais, tandis que l'absence de la factio testamenti interdisait non seulement de faire, mais même d'avoir un testament, ces empêchements n'annulaient que le testament fait au moment où ils existaient, et s'ils survenaient postérieurement, ils n'avaient pas d'influence.

Ainsi, ne pouvaient faire de testament :

Les impubères, les fous {furiosi), à cause de leur manque de discernement ou de raison ; et peu importait qu'ils devinssent plus tard pubères ou qu'ils recouvrassent la raison : le testament qu'ils pouvaient avoir fait n'en était pas moins nul (§ L, h. t.) ;

Les prodigues auxquels un décret du préteur avait interdit l'administration de leurs biens (§ 7, h. t.) ;

Le sourd et le muet, parce qu'ils ne pouvaient entendre ou prononcer les paroles solennelles ; cependant une constitution de Justinien leur permit de faire un testament écrit, en suivant certaines règles déterminées. (§ 3, h. t.)

D'après la règle générale établie plus haut, la folie, l'interdiction, la surdité, la perte de la parole, survenant après le testament fait, ne l'annulent aucunement, car elles ne portent pas atteinte à la faction de testament (1).

Quant aux aveugles, le droit civil leur avait toujours permis de faire un testament ; mais une constitution de l'empereur Justin, maintenue par Justinien,

(1) A ce point de vue, on pourrait croire que l'impubère n'a pas véritablement \& factio testamenti. car il ne saurait avoir fait de testament avant son incapacité. Cependant cette idée ne serait pas exacte : non seulement il a la factio testamenti pour recueillir, mais encore il peut avoir un testament, qui aura été fait pour lui par son père au moyen de la substitution piqnllaire, — Quant au ftiriosus, le testament fait par lui dans un intervalle lucide est valable.