LIVRE III. TITRE XIV

tiel, et peut être changé par la volonté des parties.

2" Si la chose prêtée vient à périr par cas fortuit, en cas de mutuum^ elle périt pour l'emprunteur, qui n'en reste pas moins obligé d'en rendre une semblable ; dans le cas de commodat, elle périt pour le prêteur, et le commodataire est libéré, d'après la règle : interitu rei certœ dehitor ejus liheratur.

3"^ Les actions qui naissent du mutuum et du commodat sont différentes. Du mutuum naît une seule action, donnée au prêteur pour réclamer de l'emprunteur le montant de son obligation ; c'est une action de droit strict^ appelée condictio certi.

Du commodat peuvent naître deux actions, toutes detix de bonne foi : l'action commodati directa (1), donnée au commodant pour réclamer du commodataire la restitution de la chose prêtée, ou une indemnité si la chose a péri ou a été détériorée par sa faute; et l'action commodati contraria^ donnée au commodataire pour se faire indemniser du préjudice ou des dépenses extraordinaires qu'a pu lui occasionner la conservation de la chose. La première de ces actions est appelée directa^ parce qu'elle résulte directement et nécessairement du contrat. Il est certain, dès le moment où le contrat est formé, qu'il y aura obligation du commodataire à restituer; au contraire, l'obligation du commodant de rembourser les dépenses causées par la chose peut parfaitement ne pas exister ; elle naît accidentellement et ex post facto. Le commodat est donc un de ces contrats qu'on appelle en droit français synallagm.atiques imparfaits.

368. — On peut rapprocher du commodat le précaire, acte par lequel une personne remettait un objet,

(1) Les mots dCactio directa sont ici opposes à ceux d''actio contraria ; dans un autre sens et pour d'autres actions, les mots actio directa désignent l'action créée directement par le droit civil, et s'opposent à Vactio ntilis, admise par voie d'extension.

KÉp. DE Dr. e. îi

le plus souvent un immeuble, à une autre personne, pour en jouir tant que le concédant ne le lui retirerait pas. Le précaire, à la différence ducommodat, donnait au concessionnaire ou précariste la possession «cZ interdicta, de sorte qu'il pouvait exercer les interdits contre les tiers qui le troublaient dans sa possession; de plus, le précariste n'était tenu que de sa faute lourde dans la garde de la chose; enfin le concédant, pour reprendre la chose aux mains du précariste, n'avait pas primitivement une action personnelle, mais l'action en revendication ou un interdit; on lui accorda plus tard seulement l'action prœscriptis verhis, applicable aux contrats innommés. Le précaire était donc considéré, à vrai dire, comme un cas de détention de la chose d'autrui, bien plus que comme un véritable contrat productif d'obligations.

369. — Du dépôt. — Le dépôt est un contrat par lequel une personne (le déposant) remet la garde d'une chose à une autre personne (le dépositaire), qui s'encraixe à la lui remettre en nature.

Du dépôt résultent deux actions de bonne foi : l'action depositl dlrecta^ donnée au déposant 2)our réclamer sa chose, et VsiCliou. depositl contraria^ donnée au dépositaire pour se faire indemniser des dépenses qu'elle lui a occasionnées. (§ o, h. t.)

ZQ^bis. — A la différence du commodataire, le dépositiire ne peut pas faire usage do la chose. De là des différences dans ses obligations et ses droits : 1^ le commodataire est tenu d'apporter à la conservation de sa chose tous les soins d'un bon ])cre de famille, et est responsable même de sa faute légère ; le dépositaire n'est responsable que de son dol et de sa faute lourde (^cidpa lata) ; il est traité moins rigoureusement, à cause du caractère gratuit de son ensraofement : — 2° le commodataire ne ])eut se faire indemniser par l'action commodaii contraria que des dépenses extraordinaires causées par la chose; les

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autres sont compensées par l'usage qu'il en retire ; le dépositaire doit être indemnisé de toutes ses dépenses par l'action depositi contraria; — 3^ la restitution, dans le commodat, peut être offerte avant le terme convenu; le dépositaire^ au contraire, ne peut^ sans motifs graves„remettre la chose par anticipation, le but du contrat étant précisément qu'il la garde au lieu du propriétaire ; — 4^^ le dépositaire qui se laisse condamner faute de restitution, encourt la note d'infamie, et non le commodataire.

370. — Du gage. — Le gage est un contrat par lequel un débiteur remet à son créancier, pour sûreté de sa dette, un objet que ce dernier s'engage à lui remettre lors du paiement. Il en naît deux actions de honiie foi : V aciion jngneratitia dh^ecta, donnée au débiteur contre le créancier pour obtenir la restitution du gage lorsqu^il a payé; et Wction pignerati lia contraria, donnée au créancier pour se faire indemniser des dépenses que lui a causées la chose. On voit que le créancier originaire devient l'obligé, et le débiteur principal le créancier, dans le contrat de gage.

371. — Dans le droit romain primitif existait un contrat auquel nous avons souvent fait allusion : c'était Xdi fiducie ; c'était la forme primitive du dépôt et du gage. Quand une personne voulait déposer un objet chez un ami, elle lui en transférait la propriété par mancipation ou tradition, selon la nature de cet objet ; et par la fiducie, celui qui devenait ainsi propriétaire s'engageait à retransférer la propriété à première réquisition. De même, quand un débiteur donnait un objet comme garantie à son créancier, il lui en transférait la propriété, et le créancier s'engageait seulement, par la fiducie, à retransférer cette propriété quand il serait payé. Dans l'un et l'autre cas, la chose pouvait être réclamée par une action de bonne foi, appelée actiofiduciœ. Mais, en attendant, le déposi-

taire et le gagiste, étant propriétaires, pouvaient valablement aliéner l'objet, et le déposant ou le débiteur ne pouvaient plus le revendiquer aux mains des tiers. Cet inconvénient fit admettre le dépôt avec simple remise de la détention matérielle, le gage (pignus) avec remise de la détention matérielle et de la possession, mais sans translation de propriété ; et la fiducie, après avoir coexisté assez longtemps avec le dépôt et le gage (Gains les mentionne simultanément), tomba en désuétude. — On admit même que le gage pourrait être constitué sans remise de l'objet aux mains du créancier, mais par une simple affectation conventionnelle : cette forme du gage prit le nom àliypotlûque:

372. — Contrats innommés. — On peut rapprocher des contrats réels les contrats que les interprètes ont qualifiés d''innommés^ et que les jurisconsultes romains paraissent avoir désignés sous le nom de contractus incerti. (L. 9, pr. D. de reb. cred.) Ce sont des contrats formés à la suite d'une convention réciproque, et qui produisent action seulement après que l'une des parties a donné qu fait quelque chose au profit de l'autre.

D'après le principe général, toute convention pure et simple (nudum pachim), si elle n'est pas accompagnée d'une causa, c'est-à-dire de l'élément nécessaire pour produire une action, est dépourvue d'effet quant à l'obligation civile. Que décider^ en conséquence, si une convention synallagmatique intervient entre deux personnes, par laquelle chacune doit donner ou faire quelque chose, et si cette convention ne rentre pas dans l'un des contrats consensuels, spécialement reconnus et munis d'une action par le droit civil ? Si cette convention n'a été accompagnée ou suivie d'aucune exécution de part ni d'autre, ce sera toujours un nudum pactum^ et il n'en naîtra pas d'action , de part ni d'autre : ainsi arrive ra-t-il si, par