LIVRE III. — TITBE XXIX

le créancier est alors exposé à perdre *sa créance, car le premier débiteur est libéré, et la nouvelle obligation est sans effet en droit civil (G. III, 176^ Cependant, l'obligation contractée par un esclave est insuffisante pour opérer novation : elle laisse subsister la créance primitive, nonobstant l'opinion contraire de Servius Sulpicius; car l'esclave n'a pas la capacité exigée par le droit civil pour s'obliger par stipulation [capiit non Jiahet), tandis que le pupille a la capacité personnelle, bien que sa promesse, faite sans Vauctoritas tutoris, ne l'oblige pas. De même la novation n'opérerait pas, si la nouvelle obligation avait été contractée par un pérégrin au moyen des expressions : S])ondesne ? Spondeo, qui lui étaient interdites : une telle stipulation était nuUius momenti (G. III, 179).

La novation par cliangement de créancier ne peut avoirlieu que du consentement du créancier primitif.Elle s'opère en cette forme : le nouveau créancier stipule du débiteur ce qui était dû au créancier primitif par l'ordre de celui-ci, et l'ancienne obligation est éteinte parla nouvelle : (Siquod 7nihi ah aliqiio dehetur^juhente me, ah eo tu stipuleris. — G. VI, 38-39).

Cette novation pouvait servir à opérer une délégation. La délégation n'est pas en soi un propriiim g enus negotii; c'est toute opération par laquelle une personne, devant payer une chose à une autre, lui donne pour débiteur une troisième personne, qui sera chargée du paiement : delegai'e sua est vice alium reum clare creditori vel cui jusserit. (L. 11, D. (i^ nov.^ L'application la plus simple sera dans une double novation : Primus doit cent sesterces à Secundus, et il lui est dû la même somme par Tertius. En vertu de la délégation convenue, et du consentement de Primus, Secundus stipulera cent sesterces de Tertius pour nover à la fois les deux créances : ainsi Primus sera libéré envers Secundus, qui aura un nouveau débiteur, et Tertius sera libéré envers Primus.

462. — La novation peut enfin s'opérer sans changement de personnes ; il y a alors novation, dit Gains (III, 177), s'il y a quelque chose de nouveau dans la dernière stipulation (si aliquid novi sit in posteriore stipulatione), comme si on ajoute ou retranche une condition, ou un terme, ou un spyonsor (1) à l'obligation : cependant les Proculéiens estimaient que l'addition ou le retranchement d'un sponsor était indifférent.

Lorsqu'au lieu d'une obligation pure et simple, on stipule une obligation conditionnelle, la novation et l'extinction de la première créance n'ont lieu qu'autant que la condition s'accomplit : en effet, il n'y a novation que s'il y a une obligation effective qui se substitue à l'ancienne ; or, l'obligation conditionnelle n'a d'existence que si la condition s^accomplit. Mais, selon l'intention des parties, on peut voir dans la nouvelle stipulation intervenue, sinon une novation, au moins un pacte de remise pour le cas où la condition ne se réaliserait pas ; et le créancier qui réclamerait l'obligation primitive, sous prétexte que la novation n'opère pas, serait repoussé par l'exception pacti conventi ou doli mali (fi . III, 179). — Servius Sulpicius avait même pensé que la novation opérait dès le principe, et que si la condition ne se réalisait pas, le créancier était dénué d'action ipso jure.

Peut-il également y avoir novation par changement dans V objet même de la créance ? Plusieurs interprètes l'ont pensé, et c'est la théorie du droit français. Mais le

(1) Les Institutes, au lieu d'un sponsor, parlent à^voû. fidéjusseur, qu'on ajouterait ou retrancherait (les sponsores n'existant plus lors de leur rédaction). D'après plusieurs romanistes, l'adjonction d'un fidéjusseur dans l'ancien droit n'aurait pas entraîné novation, pnrce que le fidéjusseur pouv^ait intervenir après coup ; celle d'un sponsor aurait tu cet effet, parce qu'il (ievait intervenir \)i ipso negotio, ce qui exigeait une nouvelle stipulatioa principale. — iSous Jastinien, toute novation étant subordonnée à une déclaration expresse, la difficulté n'a pas d'intérêt.