LIVRE IV. — TITRE VI

trefois le cas où la chose d'un pupille avait été usucapée. (L. 1, D. de rébus eorum.)

540. — L'action Senrienne a été créée par le préteur Serviiis pour permettre au propriétaire d'un fonds loué de réclamer un droit de gage sur les objets apportés par le locataire dans le fonds, ou, s'il s'agit d'un bien rural, sur les fruits de la récolte.

Dans l'ancien droit romain, le contrat de gage était inconnu : quand un débiteur voulait donner une sûreté à son créancier, il lui mancipait la chose qui devait répondre de la créance, avec un contrat de fiducie, par lequel le créancier s'engageait à la remanciper au débiteur, une fois la dette payée. Ce système avait des inconvénients : le créancier devenait propriétaire de l'objet qui lui servait de garantie, et il pouvait l'aliéner au détriment du débiteur. — On admit donc que le débiteur pourrait, en constituant un gage [pignus], en transférer au créancier, non pas la propriété, mais seulement la possession avec le droit de le vendre en cas de non-paiement (jus vendendi) ; le créancier pouvait donc conserver cette possession tant qu'il n'était pas payé ; mais s'il la perdait, il perdait en même temps sa garantie. — Cette nécessité de remettre la possession du gage au créancier était encore quelquefois très gênante : comment, par exemple, un locataire, qui n'a que ses meubles et ses instruments de travail, pourra-t-il les remettre au propriétaire du fonds ? Et cependant n'est-il pas nécessaire que le locateur ait une garantie, et cela dans l'intérêt même du locataire, qui autrement ne trouverait pas à se loger ? C'est pour ce cas que le préteur Servius admit le premier la constitution d'un o^ac^e, sans remise effective de la chose au créancier, et en vertu d'un simple pacte (qui plus tard fut même tacitement sous-entendu) ; ce gage portait sur les choses apportées par le locataire dans la maison {in-mcta et illata), s'il s'agissait de baux urbains, et,

en matière de ferme rarale, sur les récoltes accrues dans la propriété. Le préteur donnait en même temps au créancier, pour revendiquer ce gage entre les mains des tiers, une action in rem qui s'appela de son nom action Servienne (1).

Puis l'application de cette action se généralisa. — On admit qu'en toute circonstance, par un simple pacte, le débiteur pourrait constituer un gage à son créancier ; ce gage, sans remise de la chose, s'appela hypotlihque, du grec zjtio^vîky]. — L'action réelle, donnée au créancier pour revendiquer son droit d'hypothèque (c'est-à-dire le droit de vendre ou faire vendre l'objet), s'appela quasi-servienney ou hyi^thecaria, ou pigneratitia in rem . Cette action pouvait être exercée contre tout détenteur de la chose, mobilière ou immobilière, qui avait été soumise à l'hypothèque. — ■ Elle était d'ailleurs donnée au créancier qui avait un gcige^ comme à celui qui avait une hypothèque. Le gage et l'hypothèque, ainsi établis comme droits réels prétoriens, ne différaient donc qu'en ce point : dans un caS;, l'objet était livré au créancier ; dans l'autre, il lui était affecté par un simple pacte. (§ 7, h. t.)

L'hypothèque résultait ordinairement de la convention des parties ; mais, quelquefois, elle était tacitement attachée par les lois à certaines créances. On peut citer, parmi les hypothèques tacites ou légales, outre celle du locateur :

1*^ Celle accordée à l'impubère sur les biens de son tuteur par Constantin ; 2*^ celle accordée par Justinien à la femme par la restitution de sa dot, d'abord

(1) L'action Servienne marque ainsi un double progrès : 1» elle admet le gage sans remise de la chose (mais cette manière de voir dut être facilitée par cette considération que le propriétaire était cependant mis en possession jusqu'à un certain point par l'intermédiaire de son immeuble, où étaient apportés les objets engagés) ; 2» elle constitue le gage ou l'hypothèque comme droit réel pouvant être réclamé contre les tiers. Enfin 3*' par l'usage qui s'introduisit, elle cotistitue un cas de gage tacite.