LIVRE I. — TITRE X

celui du père ? On distingue : pour le mariage d'une fille, le consentement de l'aïeul pater familias est suffisant. Mais si c'est un fils qui se marie, il lui faut à la fois le consentement de l'aïeul et celui du père. Pourquoi cette différence ? Elle naît d'un principe consacré par la jurisprudence romaine: nul ne doit avoir malo-ré lui un héritier sien : ne ciii invito hères suus agnascatnr. Or, si nous supposons un fils de famille, Tertius, qui a encore son aïeul paternel, Primus, chef de la famille, et son père, Secundus, se mariant avec le seul consentement de Primus, et avant ensuite des enfants de son mariage, qu'arriverait-il ? A la mort de Primus, Secundus, devenu suijuris et pater familias, aurait sous sa puissance, à titre d'héritiers siens, et son fils Tertius, et les enfants de celui-ci, nés d'une union à laquelle il n'a pas consenti. Pour une fille, il n'en est pas de même: les enfants qu'elle aura de son mariage ne seront jamais héritiers siens de son père. (Pr. h. t.)

Le consentement du père de famille doit précéder le mariage, et il serait impuissant à le ratifier après coup ; mais ce consentement peut être donné dans une forme quelconque ; il peut même être tacite.

B. En certains cas, il est impossible de l'obtenir: si le père est en état de folie (furiosiis), comment faire? Dans l'ancien droit, la question avait fait difiîculté, surtout s'il s'agissait d'un enfant mâle, et on inclinait même à déclarer impossible le mariage d'un fils, quand le père ne pouvait donner son consentement : tant on craignait d'enfreindre le principe que nul ne doit avoir, malgré lui, d'héritiers siens. Justinien décida que le fils, comme la fille d'un insensé, pourraient contracter mariage, sans avoir à se préoccuper d'un consentement impossible à obtenir. (Pr. h. t.) — En cas d'absence ou de captivité du père de famille,, semblable difficulté s'était présentée. Mais si la captivité ou l'absence s'était prolongée pendant

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trois ans, on permettait aux enfants de contracter mariage^ pourvu que les conditions en fussent assez avantageuses pour qu'on pût présumer l'approbation du père : on supposait alors son consentement tacite. (L. 9, D. de ritu nupt.) Quand le père de famille était en état de captivité chez l'ennemi, il fallait encore tenir compte d'une autre circonstance : si un de ses enfants se mariait pendant ce temps, et si le père mourait chez l'ennemi, le mariage était valable ; car le père, par TefFet de sa captivité, avait perdu la puissance paternelle, et il n'était même pas besoin de recourir à une fiction applicable en d^autres matières, la fiction de la loi Cornélia, qui le réputait mort du jour où il avait été fait prisonnier. Si au contraire le père revenait, le postliminium effaçait rétroactivement l'effet de sa captivité ; son consentement se trouvait avoir été nécessaire, et l'union contractée en son absence était annulée, sauf le cas où, comme nous l'avons supposé, la captivité aurait duré plus de trois ans avant le moment du mariage.

C. Le consentement de la mère et des ascendants maternels, qui n'ont pas la puissance paternelle, n'était jamais exigé par l'ancien droit ; mais diverses constitutions des successeurs de Constantin l'exigèrent pour les enfants âgés moins de 25 ans, lorsqu'il n'y avait pas d^ascendants paternels.

68. — 5" Les empêchements relatifs qui font obstacle au mariage peuvent naître soit d'une précédente union, soit de la parenté ou de l'alliance, soit de certaines dispositions d'ordre public.

A. Un mari ne peut avoir deux ou plusieurs femmes ; une femme, deux ou plusieurs maris. Tant qu'un mariage légitimement contracté n'a pas été dissous soit par la mort, ou la réduction en esclavage d'un des époux, soit par le divorce, il est donc impossible d'en contracter un autre.

B. La parenté produit des empêchements en ligne