LIVRE I. — TITRE XIII

tuendum eum qui fro'pter œtatem defendere se nequit, jure civili data ac permissa (§ 1, h. t.). Cette définition indique : 1^ qu'un individu sui juris, un paterfamiliasy au sens général du mot^ peut seul être en tutelle ; car, pour ceux qui sont soumis à la puissance d'un maître ou d'un père, cette puissance rend superflue toute autre autorité, et ils n'ont pas d'ailleurs de biens personnels à administrer ; 2^ que cette tutelle tantôt est déférée directement par le droit civil [data)^ tantôt peut être déférée par certaines personnes, en vertu d'une concession de ce même 'droit civil {permissa) .

Au point de vue du tuteur, la tutelle est une charge publique [munus publicum)^ et de là cette conséquence que les citoyens seuls peuvent en être investis, et que les femmes n'y sont pas appelées.

Celui qui est soumis à la tutelle prend le nom de pupille.

Quant au tuteur (tuitor, tutor, protecteur), il peut être, ou testamentaire, ou légitime, ou fiduciaire, ou donné par le magistrat en vertu des lois Atilia et Julia Titia.

94. Tutelle testamentaire. — A tous les autres est préféré le tuteur testamentaire. Le droit accordé au père de famille de désigner par testament un tuteur aux enfants placés sous sa puissance venait des XII Tables : Uti legassit super pecunia tutelave suœ rei^ ita jus esto. Le père de famille seul a droit de donner un tuteur testamentaire aux enfants et descendants impubères qu'il a sous sa puissance, pour le moment où il n'existera plus, et si, du reste, ces en* fants ne doivent pas retomber sous la puissance d'une autre personne. Par exemple, un aïeul ne pourra donner un tuteur à ses petits-enfants, si ceux-ci ont encore leur père ; car c'est celui-ci qui, à la mort de l'aïeul, les aura sous sa puissance, et il n'y aura pas lieu à la tutelle ; si, au contraire, les petits-enfants,

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ayant perdu leur père, sont placés sous la puissance immédiate de l'aïeul et doivent devenir siii juris par sa mort, l'aïeul pourra leur donner un tuteur testamentaire (§ 3, h. t.).

Du reste, le père de famille peut donner un tuteur à ses enfants déjà nés, et à ses enfants posthumes. On avait pu douter de la validité d'une disposition par laquelle on aurait donné un tuteur à un posthume ; car ce posthume est une personne incertaine, et d'autre part, naissant après la mort du père, il n'est à aucun moment sous sa puissance ; mais on avait admis en thèse générale que les posthumes siens, c'est-à-dire les enfants qui, s'ils étaient nés du vivant de leur père, auraient été placés sous sa puissance, devaient être réputés déjà nés avant la mort du père, et pouvaient être l'objet de dispositions testamentaires (I 4, h. t.).

Quand un père de famille a émancipé son fils impubère, peut-il lui nommer un tuteur testamentaire ? En droit rigoureux, il ne le pourrait pas, car le droit de nommer un tuteur est un attribut de la puissance paternelle, que le père a perdue par l'émancipation : aussi le tuteur ainsi nommé ne sera-t-il pas tuteur de plein droit ; c'est au préteur qu'il appartiendra de l'instituer. Mais ce magistrat devra toujours confirmer le choix du père, et même sans enquête^ sine inquisitione (§ 5, h. t.) ; le tuteur ainsi institué sera considéré comme un tuteur testamentaire (L. 3, D. deconf. tut.), et par suite dispensé de fournir caution. Il en sera de même si le père a donné un tuteur à son fils par un testament irrégulier.

Si c'est la mère qui a désigné un tuteur à ses enfants impubères, la nomination est irrégulière de soi ; mais le magistrat pourra la confirmer après enquête. Même solution est donnée si c'est le père naturel, ou un parent, ou toute autre personne non investie de la puissance paternelle qui aura institué le pupille