iS GODE MAP0i,É0rN. LiVUE i

4" f.es actes dvrf- Quanl Rux acles de disposition, il importe de distinguer si c'est TJiVJdilplfmo»'' '® "^^''* ^" ^' c'est la femme qui administre. 2" Si c'est le mari En cc qui touche le mari, une sous-condition est nécessaire :

ou si P l'sl la fpninip - i,' i .- i . i ,.. ., .

qui admiiiisti- .' Si, en realitc, la communaute a dure pendant qu il 1 admmis-

qu'ant 'au mari, faire 'i'^'^' c'est-à-dire s'il est établi que sa femme a existé pendant ce une anire dininc- temps, scs pouvoirs sout rcstés tels qu'ils sont, établis au titre du contrat de mariage par les art. 1421, 1422 et 1428. Les actes qu'il a faits dans la limite de ses pouvoirs , par exemple , les aliénations à titre onéreux des immeubles de la communauté, les hypothèques dont il les a grevés, les donations des meubles communs, sont pleinement valables, et doivent, comme tels, être respectés. Sont nuls, au contraire, et sans effet, les actes qui dépassent les pouvoirs que son titre de mari lui confère, tels que les donations des immeubles communs, et les aliénations à titre gratuit ou onéreux des propres immobiliers de sa femme : celle-ci ou ses héritiers peuvent demander la nullité de ces actes, même contre les tiers qu'ils intéressent.

Si, en réalité, la communauté était dissoute pendant que le mari l'administrait, c'est-à-dire si sa continuation apparente a cessé, soit parce qu'on a découvert que la femme était morte antérieurement au jour où le mari s'est chargé de l'administration légale, soit par l'envoi en possession délinitif, auquel cas la communauté est réputée dissoute du jour de la disparition de la femme ou de ses dernières nouvelles (V. Ien° 447), les pouvoirs du mari sont révoqués rétroactivement; il n'a été en réalité qu'un administrateur ordinaire. Les héritiers de sa femme peuvent donc critiquer tous les actes de disposition qu'il a faits de sa propre autorité sur les biens de la communaute. Ainsi, par exemple, at-il donné des meubles, lui seul doit supporter la libéralité qu'il a faite ; a-t-il aliéné pour 20,000 francs un immeuble commun qui en valait 26,000, il doit restituer la moitié, non de 20,000 francs, mais de 26,000 francs.

Quant aux tiers qui, en traitant avec lui, ont acquis des droits sur les biens de la communauté, les héritiers de la femme ne peuvent point les inquiéter , car il est de principe que le mandataire dont les pouvoirs ont cessé les conserve néanmoins dans l'intérêt des tiers qui ont ignoré la révocation de son mandat (art. 2009j (1).

449. — La femme, ne pouvant puiser ses pouvoirs que dans sa qualité d administrateur légal, ne peut, en aucun cas, faire, de sa propre autorité, ei sans une autorisation do la justice, des actes de disposition (2).

(1) MM. Val. sur Proud., t. I, p. 3i6. Dur., t. 1, n» 4f.l. — M. Dem., t. I, p. '262, pense, au coiilraii e, que les tiers peuvent être évincés des di oits que le mari leur a concéiJés; us ont connu ou dû CDnujlire la déclaration d'absence; dès lors, ils n'ont pas pu compter sur d'autres pouvoirs que ceux qui résultent de celta déclaration.

(2; Telle estl'opinion générale. Ne pourrait-on pas dire cependant: aux ternies

450. —VIL Des garanties de restitution EXir.lii'S de LEPOLX Queues garanties ADMINISTRATEUR LÉGAL. — De même que l'envoyé en possession pro- ei'ig7e^'' de'"ré ^«"x visoire, l'administrateur légal est tenu de faire procéder à l'inven- a>imiDistrateur i.tairedu mobilier et des litres de l'absent, conformémentà l'art. 126. "'^ Peu importe que l'administration soit confiée au manou à la femme: la loi ne distingue pas.

4.51. — Le tribunal peut ordonner, s'il le juge nécessaire, de fe tribunal peutvendre tout ou partie du mobilier, auquel cas il doit être fait emploi '' ' rr^Tie mari de

, . ' v.'iidre le mobilier

du prix. e; de faire emploi

Cette disposition reçoit sans difficulté son application au cas où ''" '"^'*' c'est la femme qui est présente. Dans l'hypothèse contraire, il faut, je crois, faire une distioction. Le tribunal peut bien ordonner que le mari vende, avec obligation de faii-e emploi du prii., les meubles dont la propriété appartient à la femme; mais il ne saurait en être de même des meubles qui appartienuent à la communauté : quant h ces biens, en effet, le mari conserve les pleins pouvoirs que lui confère son contrat de mariage, c est-à-dire le droit d'en disposer corane il l'entend et suivant qu'il le juge à propos.

452. — L'administrateur légal, à la différence de l'envoyé eu pos- T.époui adminissession provisoire, n'est poiiit tenu de donner caution; aucun texte '■'.itiur légai est-ii

... ., i I- .• ^ I . • 111 • . . oblige de donner

neluumpose cette obligation ; et il est impossible de voir un oubli .mîon? dans ce silence de la loi, car l'art. 124, qui s'occupe tout à la fois de l'époux qui opte pour la continuation et de celui qui opte pour la dissolution de la communauté, exige expressément que ce dernier donne caution pour la restitution qu'il pourra avoir a faire. Cette distinction est peu rationnelle, sans doute, car l'utilité de la Criution «e conçoit aussi bien dans la première que dans la seconde hypothèse ; mais la loi ayant pris soin de distinguer entre les deux cas , il ne nous est point permis de les assimiler. La continuation de la communauté est d'ailleurs favorable, puisqu'elle empêche le morcellement des biens de Tabseni- la loi a dû l'encourager en affranchissant l'époux qui opte pour elle de l'obligation de fournir caution .

On a, contre ce système, tiré une objection de l'art. 129, qui, déchargeant les cautions après l'envoi en possession définitif, se réfère tout à la fois au cas de l'envoi en possession provisoire et à celui de la continuation de la communauté. Mais on a répondu que cet article a pour objet, non pas d ludiquer quelks personnes sont ou ne sont pas tenues de donner caution , mais simplement de dé-

de l'art. 124, la femme qui opte pour la continuation de la communauté prend raclminisiraiioii que son mari a abandonnée; do. iC elle exerce les pouvoirs de son mari, donc elle est son mandataire, ce qui emoorie le pouvoir défaire lotit cp qu'il pourrait faire lui-aiêmc? Il est vrai quVlle ieia, comme mandataire de sou ma i, des actes quelle est incapable de laire eu sa qaaiite de l'euime mariée; mais n'esi-il pas de principe qu'où peul faire pour un autre, quand on est son mandataire, ce qu'on ne pourrait faire po r soi-même? (Y. lai t. i9y«j. C'est ainsi, par exemple, qu'une femme qui ne peut |)as, sans l'autorisa ion de .son mari ou de jus.ice, accepter la uonaiion qui lui est offerte (art. 934;. |)eut uédumoins accepter, sans aucune autorisation, la donation qui est offarteà son enfant mineur (art. 943/,

charger les caïUioiis qui ont él-i données; or, la question de savoir dans quels cas il doit eu être donné est réclée par les art. 122 ei 424(1).

I. Op.uiï adminis- 453. — VllI. DE L'aTTRIBUTION DES FRUITS A L'ÉPOLX ADMINIS-

t'inonimcreu'l^^A TRATEUR LÉGAL. — La loi lui accorde la même fiueurqu'à l'envoNé en po session pro- çq posscssion provisoirc. Ainsi, il eaane pour lui, dans la piopoi-

visojre, une portion .'■.,. ' i> . irv»r i r • ;•■ -n-

des fruiis<iu'ii pcr- tioH indiquée par lart. 127, les Iruits qu il a recueillis ou perçus ^"comment eonci- Pendant SOU administration, La restitution qu'il est tenu de faire ne lier ceiu- règle, d'u- comprend, au maximum, que le cinquième ou le dixième des fruits.

lie part, avec ïs ,, / . . , . j^ vu J - .

priDcipcquo k' îuu- 11 3 3 mèuie ncu 3 crauidre, si 1 absence a dure trente ans. iR"conî^°u'na*u''ié^.au L'application de celle règle est difficile à concilier, d'une part, droit de dissiper gvec le principe que le mari a le droit de dissiper, comme chef de la

K'us les fruits quil i i i •

isagijufn cette (laaii- communauté, i( US ies revenus provenant des biens communs ou avcri'clirincfpc^qu' niéme des propres de sa femme (art. 1421), et, d'autre part, avec les fruits érhiis ou [^ principe que les fruits échus ou perçus pendant le mariage lom-

percus pendant 1» ,', ^ ,../., , , , " . ,^. -, ^ v-i i"^

mariage lonibent bcntdans lactit de la communauté (art. 1401, 2»). Est-ce, dira-l-on, commi'inaulé'^* ^^ ^^ ï"af' 1^1 est présent? il n'a, quant aux fruits qu'il a perçus, aucune restitution à faire, puisqu'il a eu le droit de les dissiper, non pas seulement jusqu'à coucurrence des quatre cinquièmes ou des neuf dixièmes, mais en totalité. Est-ce la femme? elle doit compte (le la totalité des fruits, puisqu'elle les a gagné« pour le compte de la communauté.

Celte difficulté a donné lieu à plusieurs systèmes. Voici celui auquel je m'arrête :

Deux hypothèses sont à considérer.

En autres tenues. 454. — i» Si la Communauté n'existait déjà plus à l'époque de la tic^e '"z^.st^ii II', perception des fruits, l'art, 127 reçoit sans peine son application. piieabic à 1 poux p^\^^\ lorsqu'il est établi que le décès de l'absent remonte à une

adniioistraleur le- ' t ^

i.ai ? époque anlei leurs a\a perception des fruits, l'époux qui les a perçus

doit être traité d'après les règles du droit commun; car, dans l'espèce, il ne peut être question ni des pouvoirs que l'art. 1421 confère au mari, ni de la communauté. Le mari, si c'est lui qui lésa perçus, doit restituer aux héritiers de sa femme, auxquels il est tenu de rt-ndre compte, tout ce qui excède la portion des fruits que lui attribue l'art. r27; la circonstance qu'il les a dissipés ne l'affranchit pouit de cette obligation. La femme, si c'est elle qui a administré, n'est tenue de rendre que la portion indiquée par le même art. 127; elle carde pour elle l'excédant. Mais, dans l'un et l'autre cas, la porti »n que l'époux doit rendre n'est relative qu'aux fruits perçus sur les propres de l'époux décédé, et sur la part de celui-ci dans la communauté; il est, en effet, bien évident que ceux qui proviennent de ses biens personnels lui restent en totalité.

La même théorie eslai)plical)le au casoii la continuation a cessé, soit parce que l'époux administrateur y a renoncé, soit par sa propre

(1) MM. DpIv., t. I, p. (i7; Va!, sur Prouci., t. I, p. 317; Dur., 1. 1, n» 465; Deino , n" 283; Aubry et Ran, iw Zach., t. I, p. 550; Marc, sur l'art. 124; Duc, Don. et Rou., 1. 1, n' i05.

mort, soit par l'envoi en possession définitive; car, dans ces différentes hypothèses, la communauté étant réputée dissoute du jour de la disparition de Tabsent ou de ses dernières nouvelles, elle est par là même réputée n'avoir pas existé au moment de la perception des fruits, ce qui amène encore l'application du droit commun en matière d'absence: les art. 1401-2- et U21 n'ont pas pu^, en effet, régir la communauté après sa dissolution.

455. — 2° Que si, au contraire, la communauté existait tncorr au moment de la perception des fruits, les art. H0I-2"et 1421 l'ont alors régie, ce qui écarte, au moins en principe, l'application de l'art. 1-27. Ainsi, lorsqu'on a la preuve que l'absent existe, ou qu'il ç^i àécitàè postérieurement à l'époque où les fruits ont été perçus, l'époux présent les a gagnés pour la communauté, conformément à l'art. 1401-2", ce qui est fort équitable : car l'autre époux a pu. pendant son absence, enrichir la communauté par ses travaux et par ses spéculations. Mais, bien entendu, si c'est le mari qui est présent, il n'a rien à rendre, quant aux fruits qu'il a dissipés; l'art. 1421 le décharge de tonte responsabilité.

Remarquons que l'art. 127 est applicable, même dans celle seconde hypothèse, aux fruits que l'époux présent a perçus sur les biens dont la jouissance conmie la propriété appartient à l'époux ybsontîV. le n° 442). Ces fruits, en effet, bien qu'exclus de la coinmuniiuté d'après les règles du contrat de mariage, sont gagnés par elle, du chef de l'époux qui les a lui-même gagnés conforméînent nu principe de l'art. 127.

Ainsi, lorsqu'il est établi que la communauté existait à l'époque de la perception des fruits, l'art. 127 est sans application, quant aux fruits provenant des biens dont la propriété, ou simplement la jouissance, appartient à la communauté; il ne régit que ceux qtn" ont été perçus sur des biens dont la communauté n'avait pas mémo la jouissance (i).

456. — Deuxième c\s. — Option de l'époux présent pour la Q„v,nivc i iuors-

DISSOLUTION provisoire DE LA COMMUNAUTÉ. — DanS Cette hypo- que iVpoux prrst.u

, onte [loiir la disso

thèse, les art. 120 et 123 reçoivent leur application ordinaire ; la lution provisoire de communauté est provisoirement dissoute, comme la succession ne l'absent est provisoirement ouverte, à compter de sa disparition ou de ses dernières nouvelles. En conséquence, tous ceux qui ont sur ses biens des droits subordonnés à la condition de son décès, l'époux présent lui-même, comme tous les autres intéressés, sont admis à les exercer provisoirement.

Celte dissolution de la communauté n'est que provisoire. Ell<i res- cette disso;ii'ion tera définitive si l'époque du décès de l'absent reste perpàLueile- e^e^pas de\" nii d"»!ment incertaine; que si, au contraire, on la découvre, si on ap-fin'i've?

1 ■ ij 1 • 1- 1 r. . ■ • .o- I (Juin m on àecou-

prend, par exemple, que 1 absent qui a disparu le 20 janvier lool vrci époquerncise est mort le 20 juillet 1854, la communauté aura duré jusqu'au jour ^",„''r^^ **'' ''''"

(1) MM. Val., sur Prov/I., t. t, p. 319-, Dcmo., t. Il, n° 288.

242 CODE NAPOLÉON'. LIVKE 1.

du décès, et c'est à cette époque qu'il faudra se placer pour la liquider.

457. — La condition de l'époux présent qui opte pour la dissolution de la communauté est semblable à celle des envoyés en possession provisoire.

Lépourqui, ayant Toutefois, après avoir dit qu'il pourra exercer provisoirement ses i'ù''itn'"rôv!sofr'rdê reprises ainsi que ses droits légaux et conventionnels , notre article !a communauti; , a ajouto : à la charge de donner caution pour les choses susceptibles vroViroire "^de^^ses (îd restitution, Nous trouvons là l'indication d'une différence entre iiroiîsk^ga^uxouo^ l'euvoyé en possession provisoire et l'époux présent qui a opté pour vciiiioniicis est - il la dissolution de la communauté : le premier donne caution pour

teiui (U' donner eau- > i ■ » i ■ f> i» ui- »• j i .•

liou? tous les biens quon lui confie, parce que 1 obligation de les resti-

tuer les embrasse tous; le second, au contraire, n'est tenu de la donner que pour les choses susceptibles de restitution, ce qui suppose que, parmi les biens qui lui sont remis, il en eàt quelques-uns auxquels l'obligation ùe restituer ne s'applique point. Il importe donc de distinguer les biens qu'il pourra avoir à restituer de ceux qu'il aura le droit de conserver à tout événement. Quels biens sont ï^'^ ^0 qui touche la femme, l'obligation éventuelle de restitution

susceptibles île res- comprend :

n7</?ion. quand c'est ', . , . «.-j-i . ju .-i-

la lemiiie qui est 1° Lcs çttins de survis, c est-a-dirc les avantages qu elle a stipules

préscuu.? gQ^g jgj condition qu'elle survivrait à son mari (V. les art. 1515

et 1525) : ces avantages devront, en effet, être restitués, non par la

femme, mais par ses héritiers, s'il est établi que son mari vivait

encore lorsqu'elle est décédée ;

2° Sa part dans les biens de la communauté ; car elle devra la remettre à son mari, s'il revient ;

3° Ses biens propres ; car, si sou mari revient, elle devra également les lui restituer, puisqu'il a le droit de les administrer et de gagner pour la communauté les fruits qu'ils donnent.

Elle a , au contraire , droit de conserver à tout événement les biens dont, par une clause expresse du contrat de mariage, elle s'est réservé l'administration et la jouissance. Ces biens, n'étant pas et ne pouvant pas être sujets à restitution, ne sont point compris dans l'obligation de donner caution.

Quaud c'est le Quaut au mari , l'obligation évcntuclie de restitution comprend B>a"? également :

1" Les gains de survie : ses héritiers devront les rendre, s'il est établi que sa femme vivait encore quand il est décédé;

2° Une portion de sa part dans les biens de la communauté ; ce qui peut arriver, lorsque la preuve acquise du décès de sa femme amène la nécessité d'un nouveau partage. Soit un actif de 100,000 lianes au moment du partage provisoire de la communauté; 50,000 francs ont été attribués au mari, 50,000 aux héritiers présomptifs de la femme absente. Plus tard, ou découvre que celle-ci, qui était réputée morte, a vécu pendant quatre ans depuis le partage provisoire , et, par conséquent, que la comimmaulé a duré pendant ce temps.

TITRE IV. DES ABSf^l.NTS. 243

Dès lors , tout est remis en commun ; un nouveau partage a litu . Cela posé, supposons que les biens attribués aux hériliei's présomptifs de la femme ont péri par cas fortuit : la masse partageable ne comprend plus alors que les 50,000 francs conservés par le mari ; d'où nait pour lui l'obligation d'en restituer 25,000 à ses copartageants(l).

De même que la femme, le mari a le droit de conserver à tout événement les biens dont il est propriétaire et dont il s'est réservé la jouissance; l'obligation de restituer, et par suite l'obligation de donner caution, ne les concerne point.

Mais que décider relativement à ceux de ses biens personnels dont la jouissance appartient à la communauté ? Suivant l'opinion commune, il est, quant à eux, dispense de donner caution; et, en effet, ils ne peuvent être en aucun ciis l'objet d'une restitution; les fruits qu'il a perçus avant le décès de sa femme , c'esl-à-dire pendant que durait encore la communauté, il a eu le droit de les dissiper; ceux qu'il a\>&\'ç\xs postérieuretnent lui appartiennent exclusivement, puisque la communauté n'existait plus à l'époque de leur perception ; quel compte peut-il donc avoir a rendre {±) ?

458. — En résume, la femme et le mari doivent donner caution : En résumé, poir

, r\ I 1 auels biens la fcm-

1" Pour leurs (jams de sur oie ; ^^ et le mari doi-

1^ Pour leur part dans la communauté. Ils sont, au contraire, vent-iisdoiui6icaul'un et l'autre affranchis de cette obligation relativement aux biens dont ils ont tout à la fois la propriété et la jouissance.

Quant aux biens dont i.sont la propriété et dont la communauté a la jouissance, la femme est tenue de l'obligation de donner caution ; le mari, au contraire, eu est affranchi.

459. — La loi n'impose point à l'époux i\\x\ o^\.q pour la dissolu- L-épouxquiaopte liùii, provisoire de la communauté les garanties de restitution (inven- {!rovisoire*'°dT'°a taire, vente du mobiiier, empioi des capitaux), qu'elle exi^e de iomn»"';.'»ui« est-u

' . ' '■ i ieau d inventorier

celui qui opte ^ow/" /a con'.inualion. Ainsi, le premier, obligé de pt de vendre i-modonner caution, est affranchi de l'obligation de procéder à l'inven- "Les^ différences taire du mobilier, à la vente des meubles et a l'emploi du prix i"e i» loi a étai.ues

' f V» j^i ..v pf,(pg im et l'époux

en proveuanl; b second, obligé de donner ces garanties de resli- qi;' a opté poBr la tutiun, est affranchi de l'obligation de donner caution. Ces distinc- commuua'uié sont' tions sont bien peu rationnelles, mais elles l'esultent trop évi- ^""* ratiouneiios? demment du lexte même de la loi pour qu'il soit permis de les rejeter.

Quant à l'étendue des pouvoirs qu'a, sur les biens qui lui sont ouoiio est réten provisoirement remis, l'époux quia opté pour la dissolution de la f"ritsbiens°ïunui

(1) MM. Val., 5Mr Proud., l, I, p. 323; Dem., t. p. 244.

(2) MM. Val., sur Proud., 1. 1, p. 321!; Denio., I. II, n° 301, — M. Marcadé est U'uiia\iscuiuraire. Lors, aii-il, que la femme aboeuie est décédée posléiieiireiiieiii au partage pi oviboiic , son luaii est comptable envers ses héiitiers des fruits par lui perçus penciani, que durait ia communauté et qu'il a dissipés dans l'intervalle dti la di-iiolutioa réelle au jour du, nouveau partage; doue il y a, même quant aux biens propres du maii, rcsiitulion possible, et, par suite, obligation de Uonuei' caution.

244 CODE NAPOLÉO.N. LIVRE I.

sontproTisoirement comniunoulé, et aussi quant ô l'applicalion de l'art. 1:27, il faut, je "oans quels cas CFois, s"en référer aux règles que nous avons appliquées (V. les lart. (27 lui est-il jqos 44^ 449 453 à 4331 à l'époux qui a opté pour la continua-

applicable? •• j 1 . • ri

tion de la communauté.

Art. i29. ;^ III. De l'envoi en possession définitif.

Quand peut être 460. — I. QUAND IL PEUT ÊTRE DEîUNDÉ. — Il peut l'être quand

p!rsSon*°déûDi^ le décès de Tabsent est très-probable, à peu près certain ; or, cette ti'' quasi-certitude existe dans deux cas :

lorsqu'il t a eu t . . ^ ,-, . . 1 . . . , . 1 .,

lin intervaue entre 461 . — 1" « LoFsqu il S cst ccoule trente aus h compter de I envoi iencc'et rènro^^^n en possession provisoire (ou de l'époque à laquelle l'époux commun possesMonproTisoi- g opté pour la contiouatiou de la communauté). »

re. de quel jourcou- 1 r 1 1, • • • /^, ,

relit les trente ans (( A complcr de 1 envoi cu posscssiou provisoife... » C est la X"dSnde fon- dispositioa textuelle de la loi. Cepen.lant on tient généralement voi définiuf? qyg les trente ans courent non pas seulement du jour de l'envoi

en possession provisoire, mais du jour où il a pu être demandé, c'est-à-dire du jour de la déclaration d'absence. Si la loi a désigné comme point de départ des trente ans l'envoi en possession provisoire, c'est qu'il a lieu, le plus habituellement, en même temps que la déclaration d'absence. On se rappelle, en effet, que ceux qui y ont droit peuvent y conclure en même temps qu'il» provoquent la déclaration, et, par suite, obtenir l'un et l'autre bénéfice par un seul et même jugement (Y. le n° 41 1); mais si, par aventure, l'envoi est postérieur à la déclaration, les trente ans à f^artir desquels l'envoi en possession définitif peut être demandé courent, même dans ce cas, à compter du jour de la déclaration. Quelle est, en effet, la pensée de la loi ? Elle veut évidemment que l'envoi en possession définitif puisse être demandé dès que la présomption du décès de l'absent a acquis une si grande probabilité qu'elle touche presque à la certitude ! Celte présomption est fondée sur le temps qui s'est écoulé depuis la disparition de l'absent; or, a-l-elle moins de force dans le cas où ceux qui ont provoqué l'absence n'ont pas immédiatement demandé ^en^oi en possesion provisoire que dans l'hypothèse contraire ? Cette circonstance est tout à fait insignifiante; donc. .. etc.

Ainsi, l'absence ne peut être déclarée qu'après cinq ou onze ans, à compter du jour de la disparition de l'absent ou de ses dernières nouvelles (V. le no 391 j; l'envoi en possession définitif ne peut être demandé qu'après trente ans depuis la déclaration ; il faut donc, pour qu'il ait lieu, qu'il se soit au moins écoulé trente-cinq ou quarante-un ans depuis la disparition de l'absent ou de ses dernières nouvelles.

Quand peut - on 462. — « 2" Lorsqu'il s'est écoulé cent ans à compter de la naisloMeiir avant rei- ç^^y\cc de l'abseut.» Daus ce cas, l'envoi en possession définitif peut

piraiioiidcccs tren- , , i. ■ - i v i i

te «os- ^ii'e demandé avant l expiration des trente ans, à compter do la

déclaration : dès que l'absence est déclarée, il peut avoir lieu. Ceux qi;i y ont droit et qui y concluent peuvent, sans passer par linler-

médiaire de l'envoi en possession piovisoire, l'obtenir immédialemenl, par le jugement même qui statue sur la demande en déclaration d'absence.

463.— II. Quelles personnes peuvent l'obtenir. — H est ouvert Queues pcrsonoM au profit de tous ceux qui ont obtenu légitimement l'envoi en pos- ■ session provisoire, ou qui, ayant le droit de l'obtenir, ne l'ont pas demandé. Il se peut donc que ceux qui ont obtenu l'envoi provisoire n'aient pas droit à l'envoi définitif et réciproquement que telles personnes qui n'ont pas obtenu l'envoi provisoire aient droit à l'envoi définitif. Ainsi, lorsque, par erreur ou autrement, l'envoi provisoire a été accordé à des parents qui n'y avaient pas droit, parce qu'étant moins proches que d'autres parents dont on ignorait l'existence ou qui n'ont pas réclamé, ils se trouvaient n'être pas les héritiers présomptifs de l'absent au moment de sa disparition ou de ses dernières nouvelles, le droit à l'envoi définitif appartient, non pas à ceux qui ont obtenu l'envoi en possession provisoire, mais à ceux qui, pouvant l'obtenir, ne l'ont pas demandé. — Pourvu toutefois qu'ils réclament avant que leur droit soit éteint par Teffet de la prescription. Je reviendrai sur ce point.

464. — 111. Comment on l'obtient.— Il n'a pas lieu de plein droit, comment lobpar la seule échéance du terme après lequel il peut être obtenu. Ceux qui y ont droit s'adressent au tribunal de première instance qui a déclaré l'absence (V. la For. 62). Le tribunal l'accorde immédiatement, ou après s'ôlr? assuré, par une enquête, qu'on n'a pas de nouvelles de l'absent. L'enquête est ici, non plus ohliyatoire, comme lorsqu'il s'agit de déclarer l'absence, mais simplement facw^tative : l'art. 129, en efifet, ne l'exige point.

465. — IV. De ses effets. — Il fait cesser l'envoi en possession ^j.t^

provisoire (ou l'administration légale). Le partage des biens de 129 et 132. l'absent peut être demandé par tous les ayants droit ; rien ne le Q^^is sont ses ti suspend plus. •

Ce partage, au reste, sera rarement nécessaire, car, dans la plupart des cas, il aura été opéré à la suite de l'envoi provisoire.

La nécessité d'y procéder n'aura lieu que dans les cas suivants : ^^^^ ^^^^^ ^^^ ^.

1<* Lorsque les ayant droit ont obtenu l'envoi définitif sans a-t-ii ueu de itocc-

... ^ . 1- • 11. • • • «Ipr au p«rtage de?

passer par 1 mtermediaire de l envoi en possession provisoire ; ce bieus après renvoi qui peut arriver lorsqu'ils l'obtiennent sur le motif qu'il s'est écoulé "l'û"'"'cent ans depuis la naissance de l'absent (V. le n" 463), ou lorsque l'envoi provisoire a été euipèché par suite de l'option faite par l'époux présent pour la continuation de la communauté.

2° Lorsque l'envoi provisoire, ayaut été demandé el obtenu, ne l'a été que par quelques-uns des ayants droit.

3° Lorsque les envoyés provisoires n'ont fait qu'un simple partage provisionnel ou de jouissance.

4° Lorsque l'envoi définitif est conféré à des parents autres que ceux qiii avaient obtenu l'envoi en possession provisoire.

166. — Toutes les mesures prescrites pendant la seconde période, dans l'intérêt de l'absent et en prévision de son retour, disparaissent. Ainsi : 1" plus de garanties de restitution ; 2° plus de réserve, au profit de l'absent, d'une part des fruits ; 3° plus de restriction dans les pouvoirs de ceux qui sont nantis de ses biens, les envoyas dcc- t » Plus (le garanties de restitution. — Les envoyés en possesîîîis'à .ie°g.'r*i:Ties ^ion définitive n'ont point d'inventaire à faire, ni de caution k

de rcsitulion ' donUCr.

r.rs cautions i!on- > ^ ^

nées par les m- Les cautions qui ont été précédemment données par les enprovfsoîrr* co.în- voyés cu possessiott provisoire sont déchargées. Remarquons à cet

niicnl - elles d'èlrc é'^'ard '

\ piiriir de quel D'uuc part, que leur décharge a hpu de plein droit, sans jugedTc^argceT?" '^ '^ ment, par la seule échéance du terme après lequel l'euvoi en possession définitif peut avoir lieu, et qu'ainsi elle en est indépendante. Ainsi, elle a licu avant même qu'il soit demandé. Vari. i^Q est formel sur ce point : la décharge des cautions y est présentée comme un effet, non pas de l'envoi en possession définitif, mais de l'arrivée du terme après lequel il peut être demandé (1). N-' le font- elles D'autrc part, que leur décharge est complète et absolue ; elles que pour a'ieni!. g^ni libérées, non-seulement pour V avenir, mais encore pour le passé ; la prescription de trente ans les a mises à l'abri de toute recherche. Elles avaient , en effet, cautionné non pas tel ou tel acte de gestion, mais l'obligation de rendre compte, imposée aux envoyés eu possession provisoire; or, cette obligation, et, par suite, celle qu'elles cnt contractée , ayant commencé avec l'envoi en possession provisoire, se trouve prescrite par les trente ans qui se sont écoulés depuis cette époque jusqu'à l'envoi en possession définitif (2).

les envoyés défi- 2° Plus de réserve d'une portion des fruits au profit de l'absent. rendre "^"^érclis de — L^s fpuitsque Ics cuvoyés ont perçus, soit avant, soit depuis l'enwstitution des voi cn possessiou définitif,lcur appartiennent m tofa/i(é(\.\en°43'i].

liions, une porlitin „ »ii i • i , ■ i » •

dps fniils qu'ils en 3" Plus de restriction dans les pouvoirs des envoyés en possession. ""Enquersensien- — ^^ importe ici de déterminer le sens exact du mot définitif dont \ciquiisonioiienu se Sert la loi. Pris à la lettre et dans son sens ernmmatical, ce mot

csl-i! cletiuilif? — ,..,,. • ' • i,

^^•st-il pas pror,. Conduirait a dire que les envoyés ont acquis irrévocablement et a faia^ TaçUn -i^'^— toujours la succcssiou dcs biens de l'absent, en autres termes, qu'ils soi.s quel rap!>ort ont, à tout événement, le droit de conserver les biens qu'ils ont

donc est-il (kDui- ' . , .' . i, , . . .. , ■ /-. i

tit? reçus, ce qui exclurait toute idée de restitution ultérieure, Cen est

pas là pourtant le système qu'a suivi Ui loi. 467, — Dans le projet du Code, l'envoi en possession définitif

(1) MM. Dur., t, I, n" 101; Démo., t. II, n" i(iO.—Contrà'iH.\3\.,s>irProu{^., t. I, p. 33«.

(î) MM, Dur,, t. I, n" 502; Démo., no tel. — Ces aulsurs ne disent point ce qu'il faut décider dans le cas où il s'est écoulé moins de trente ans entre l'envoi provisoire et l'envoi définitif. Si l'absent revient après l'envoi définitif, mais avant trente ans depuis l'envoi provisoire, les cautions sont-elles décharf;ées, mêu.e pour le passé? L'argument qui sert de base à leur système conduit, ce me semble, à la solution négative de cette question.

TITIiG IV. DES ABSENTS. 5i7

était, du moins en général, réellement et bien effectivement définifif, dans toute la rigueur du mot. Ceux qui l'obtenaient acquéraient sur les biens une propriété incommutable , c'est-à-dire non révocable ou sujette à restitution. L'absent, de retour, n'avait rien à réclamer.

468. — Toutefois, une exception avait été admise. Les enfants de l'absent qui justifiaient de la date de son décès et qui , à cette époque , étaient mineurs , avaient droit à la restitution de ses biens : quant à eux , mais quant à eux seulement, l'envoi en possession défmilif n'était réellement qu'un envoi provisoire. Sous tous autres rapports, et h l'égard de toutes autres personnes, l'envoi était réellement définitif, c'est-à-dire irrévocable.

Ce système a paru trop dur ; on l'a rejeté. Nous verrons bientôt que les envoyés en possession définitive pourront avoir à restituer les biens : 1" à Tabsent lui-même , s'il revient; 2" à ses enfants , mineurs ou non; 3° à ses autres héritiers. Sous ce triple rapport, l'envoi définitif n'est, en réalité, qu'un envoi provisoire.

En quel sens est-il donc véritablement définitif? La loi lui attribue ce caractère dans les rapports de l'envoyé avec les tiers qui traitent avec lui , en ce sens que tous les droits qu'il consent sur les biens de l'absent sont irrévocables , même à l'égard de ce dernier et de ses ayants cause. .Te m'explique.

L'envoyé en possession ^3roî;/.çoîre ti e%\j(\w''nr\ dépositaire , un adwinistratcur des biens de l'absent. Le mandat que lui confère son titre d'envoyé est limité aux actes d'administration ; les actes de disposition sont en dehors de ses pouvoirs. L'absent de retour ou ses ayants cause respectent les premiers ; les seconds sont nuls à leur égard (V. les n*»» 417 et suiv.).

Ainsi, les aliénations d'immeubles, les hypothèques ou les servi- ^ „ ,,.

' ' j r T Quelle dlffercDce

tudes constituées par un envoyé en possession provisoire , sont y at-ii entre los

provisoires ou révocables . comme le droit dont il est lui-même voyI';"oî;!5on/et

investi. Les tiers qui traitent avec lui traitent donc sans sécurité ^^,"/ .5,"." «°'^''"'

tontes les fois qu'il dépasse ses pouvoirs d'administrateur : l'absent

de retour ou ses ayants cause peuvent les évincer des droits qu'ils

ont cru acquérir, tout aussi bien qu'ils pourraient évincer l'envoyé

lui-même.

L'envoyé définitif a un mandat bien plus étendu. Son pouvoir n'est plus borné aux actes d'administration; il comprend même les actes de disposition. Ainsi, il peut valablement aliéner les immeubles , constituer des hypothèques sans aucune condition ni formalité , comme le ferait un propriétaire absolument maître de ses droits. Les tiers qui traitent avec lui ont une entière sécurité- Aucun danger d'éviction ne les menace. L'absent de retour ne peut point les inquiéter ; tous les actes qui émanent de l'envoyé , son mandataire , l'obligent comme s'il les avait faits luimême.

469. — En résumé, l'envoi en possession définitif est provisoire, comment peut-nn

riiuni«r c« système •

i'48 CODE Napoléon, livre i.

on ce sens que ceux qui lont oblen!i pourront èlro obligés de restituer â l'absent ou à ses fiyanls cause ce qu'ils auront conservé de sa fortune; définitif , en ce sens qu'ils peuvent conférer, en traitant avec les tiers , des droits irrévocables que l'absent lui-même sera tenu de respecter.

470. — Tout ce système se résume en celte formule : L'absent, s'il revient, ou ses ayants cause, recouvrent l'universalité de ses biens, telle qu'elle est dans les mains de l'envoyé au moment de la restitution. Celui-ci n'est tenu envers l'absent que qiialemts locupletior factus est : sa responsabilité est à couvert dès qu'il ne s'enrichit point à ses dépens. — Parcourons quelques espèces.

L'envoyé a-t-il conservé les biens dont il a eu la possession, l'absent ou ses ayants cause les reprennent en nature, dans l'état où ils se trouvent.

Quid si renvoyé Lcs a-t-il détériorés , sa responsabilité n'est engagée qu'autant (ufjiiitif adeiérioré qy-ji g profité dcs détériorations , et dans la limite seulement du

les liens qu'il Cat ' ' '

oLiisédercuirc? protit qu'il en a retiré.

Quid sii les a a- Lcs B-t-il améliorés, on distingue : aucune indemnité ne lui est due mehorcs? quant aux dépenses d'entretien qu'il a faites; elles sont, en f tfet ,

la charge des fruits qu'il a perçus et qu'il conserve en totalité ; les grosses réparations, au contraire, sont la charge du capital qu'il restitue ; l'absent ou ses ayants cause doivent donc lui en tenir compte (V. le n» 420) .

çi'ids'iiafaitdes Ou lui doil même les dépenses qu'il a faites sans nécessité, mais

dépenses qui u'o- . , . i i i • »-i ,•. ,..

laient pas neces- ^ui out procure uuc plus-value aux bicns qu il restitue; car s il saires? est juste qu'il ne retienne rien de la fortune de l'absent, l'équité

demande également que celui-ci ne s'enrichisse pas à ses dépens. çuid sii a d'un S'il 3 d'uu côté détérioré , et de l'autre amélioré les biens, indemdél^riorTdeTautre? ^^^^^ ^^^ ^-^^ '^^^^^' même dans ce cas , jusqu'à concurrence de la plusvalue qu'il a produite ; car n'étant point débiteur, c'est-à-dire responsable des détériorations dont il n'a pas tiré profit, sa créance des améliora ti'.ns subsiste intacte: aucune compensation n'est possible , puisqu'il n'existe qu'une seule dette, celle dont l'absent est tenu envers lui (1).

Quid .s'il a fait A-t-il fait des échanges, les biens acquis sont subrogés au lieu et

des échanges? ^^^^^ ^^^ ^-^^^ aliénés.

Quid s'il a fait -i^l, — A-t-il fait dcs ventes, on distingue si le prix est encore des ventes? ^^ qq g'il a été payé. Au premier cas , l'absent repiend la créance

du prix au lieu et place du bien qui a été vendu. Au second, la restitution a pour objet l'argent qu'a touché l'envoyé, s'il est re.-^té entre ses mams. Mais s'il l'a employé? On dislingue encore. L'envoyé a pu, en effet, faire l'emploi du prix :

\° Au nom d" rabsent , en di-clarant, par exemple, dans un acte de prêt on d'at quisilion , que l'argent qu'il prêle ou qu'il paye provient de la vente d'un bien dont il était propriétaire en qualité à! envoyé définitif. Dans ce cas , les chances bonnes ou mauvaises

(1) M. Ddmo., l. H, n' Ifi7

de l'emploi sont au compte de l'absent. C'est pour lui que les biens nouvellement acquis périssent ou s'améliorent.

2» En son propre nom , c'est-à-dire en plaçant le prix qu'il a Quid dans le cas

^ ^ ' '• .jj ^"- avant employé

reçu, ou en l'employant à acquérir un bien , sans indiquer dans le rrix en son pro- Vacte de prêt ou d'acquisition la source de l'argent qu'il a prêté ou ^èquis'°ut"'perrou payé. Dans ce cas, les biens nouvellement acquis lui appartiennent; «o sont détériorés» l'absent ne peut conclure qu'à la restitution du prix. L'envoyé n'est même pas tenu de le rendre, s'il prouve que les biens qu'il a acquis en l'employant ont péri. S'ils ont subi des détériorations, il est complètement quitte en les restituant dans l'état où ils se trouvent ; car tout ce que la loi exige de lui , c'est qu'il ne s'enrichisse pas aux dépens de l'absent (1).

472. — Enfin , si l'envové a fait des donations avec les biens de <?"'«? s'-i a fait

,, , X , j i ■ • j ^^' donations ovoc

1 absent, celui-ci ne peut vien reprendre aux donataires , qui , de les biens de rabmême que les acquéreurs à titre onéreux, sont protégés contre toute '®°* • éviction ; quant à l'envoyé qui a donné les biens, il n'a, du moins en principe, aucune indemnité à payer à l'absent. 11 n'est tenu envers lui que quatenus locupletior factus est; or, il n'a tiré aucun profit des donations qu'il a faites.

Toutefois, s'il a disposé des biens, soit pour doter l'un de ses enfants , soit pour lui fournir un établissement , on peut dire , dans ce cas, qu'en employant dans ce but la fortune de l'absent, il a gagné la portion de ses biens personnels qu'il aurait affectée à Vétahlisse- Dient de son enfant. Ce profit ne doit point lui rester ; il en doit compte. Mais, bien entendu, la somme à restituer doit être calculée eu égard , non pas à la valeur des biens dont il a appauvri l'absent , mais au profit qu'il en a lui-même retiré ; or, s'il eût été réduit à ses propres biens, la donation qu'il a faite n'eût certainement pas été aussi considérable. On doit donc , pour déterminer le tarif de l'indemnité dont il est chargé , évaluer approximativement quel eût été , dans cette hypothèse , le chiffre de la donation dont il eût gratifié son enfant ; il n'est tena , en un mot, que quatenus propriœ pecuniœ pepercit (2).

473. — V. Des événements qui peuveî«" faire cesser l'envoi Art.

EN POSSESSION DÉFINITIF. — Deux événements seulement peuvent 130 et 132.

1p fiirp ppççpr Quels évôurments

ic loiic; vcooci . peuvent faire cesser

1° La preuve de l'existence de l'absent; renvoi en posscs-

- ~ ' , , sion defimiif?

2° La preuve acquise de son décès. Q»id lorsqu'on a

Dans le premier cas, les envoyés rendent leurs comptes à l'absent Jencraei absente'

lui-même. yvid si i on a u

... preuve de son de-

Dans le second , ils gardent les biens à litre de propriétaires m- ces? commutables , c'est-à-dire en qualité d'héritiers proprement dits ; à moins que d'autres parents de l'absent n'établissent qu'au mo-

(1) MM. Dem., t. I, p. 266; Démo., t. II,ii"« 170, 171 et il5.— Contra M. Val , s»r Proud., t. I, p. 329.

(5) MM. Dur., t. I, n" 506; Val., st/>' Proud., 1. 1, p. 330; D&m., p. 2«7; Dcm^.i t. Il, n' 157.

250 CODE NAPOLÉO'. LIVRE I.

ment de son décès ils étaient, eux, ses parents les plus proches, et par suite ses véritables héritiers; auquel cas les biens doivent leur être restitués.

Qiiellejpcrfnnoes 474. — VI. DeS PERSONNES OUI PEUVENT EXIGER DES ENVOYÉS peuvent iivoir droit à la resiituiion des DEFINITIFS LA RESTl'IUTION DES BIENS ; DES ACTIONS QU'ELLES ONT A

«i™srenvoidifin°- ^ET EFFET, ET DE LA DURÉE DE CES ACTIONS. —Peuvent exiger Cette

tif? restitution :

Ce droit peut - il

s'ouvrir au proM lo L'abscnt lui-Hoéme , s'il reparaît ou donne de ses nouvelles.

de ses ascendants an

ou de ses couaté- !'■ Coux qui , apportant la preuve de son décès, établissent qu'à cette époque ils étaient ses parents les plus proches, et par suite ses héritiers. Ce droit à la restitution appartient , non-seulement aux descendants , mais encore aux autres parents, c'est-à-dire avx ascendants et collatéraux de l'absent. L'art. 130, en effet, ne distingue pas. La règle est générale : la succession ouverte par le décès de l'absent y est déclarée ouverte au profil de ses héritiers les plus proches à cette époque.

Cette solution a été contestée.

L'art. 130, a-t-on dit, règle le cas oij la restitution est exigée penda?}t renvoi en possession provisoire; les art. 132 et 433 règlent l'hypothèse contraire , celle où la restitution est demandée après renvoi en possession définitif.

L'art. 130 est général , cela est vrai ; pendant l'envoi en possession provisoire , le parent quel qiiil soit , qui établit qu'il était , à l'époque du décès de l'absent, son parent le plus proche, a droit à la restitution des biens.

Les art. 432 et 133 , au contraire, ne sont plus conçus en termes généraux ; après l'envoi en possession définitif , le droit à la restitution des biens s ouvre au profit de l'absent qui reparaît, ou de ses descendants ; or, qui dicit de uno negat de altero ; donc les parents, autres que les descendants, de l'absent, n'ont jamais droit, après Venvoi définitif, à la restitution des biens.

Une raison décisive a fait rejeter ce système. L'art. 130, dans sa première rédaction, le consacrait implicitement; il y était dit , en effet , que le décès Je l'absent n'ouvrirait sa succession au profit de ses parents les plus proches à celte époque , qu'autant que la preuve du décès serait apportée pendant l'envoi en possession provisoire; or, ces derniers mots ont été retranchés. Leur suppression montre clairement la pensée de la loi : la règle consacrée par l'art. 130, qui , dans l'origine , ne s'appliquait qu'à renvoi en possession provisoire, n été, dans la rédaction définitive , généralisée et rendue commune à tous les cas (1). les deecendanis 475. — Toulefois nous verrous tout à l'heure que l'art. 133 acvi'iege qu''e''ironiVà8 corde ûux descendants de l'abseat un privilège dont ne jouissent les ascendants ou les pgs ses asccndants ou ses collatéraux .

rnlUtéraux ?

(\) MM. Val., surPrmd.,\., I, p. 3*^6 ; Pur., t. I, n* 530; Dem., t. I, n° 171 his, II ; Démo., t. Il, n" 192 ; Aiibry et Bau,Mrr Zath., t. I, p. S59.

476. — 3» Ceux qui, à l'époque de la disparition de l'abseDt ou de qu arrive - t - ti ses dernières nouvelles, étaient plus ou aussi proches parents que parMts'quh^au moceux qui ont obtenu l'envoi en possession définitif \. le n" 402^. '"^°' '*« '•'' «lispari-

j • • 1 1 \ i> ''"■* ^^ Tablent, <■-

Remarquons que , dans celte troisième hypothèse , 1 envoi en taient pius ou aussi possession définilif ne cesse point; il «^st alors rprnplacé par un feuj''^*i''on7oMenu autre ou partaqé , suivant que ceux qui se présentent sont héritiers l'^nvoi deoniiif^ à l'exclusion des envoyés actuels ou conjointemerd avec eux.

477. — L'absent de retour a, pour réclamer la restitution de ses biens, une véritable action en revendication.

Cette action est imprescriptible, soit quant à lui , soit même , s'il ps' queiie action

, . xJiJ- • .■ -1. . l'absenl de retour

est mort avant de lavoir exercée, quant a ceux qui la trouvent pcut-ii réclamer la dans sa succession. Que sont, en effet, dans leurs rapports avec ^j^^,"""" *** "* l'absent, les envovés définitifs? De simples dépositaires ^ et par cette action Mt-

., ] 7 ■ . - - . , r\ ■ >j t ^ »-x tUe prescriptible?

suite des détenteurs précaires ! Or, ceux qui possèdent a ce titre, (T ne prescrivent jamais par quelque laps de temps que ce soit » (art. 2236^.

478. — Les parents, quels qu'ils soient, descendants, ascendants Qu^'ie aftif" ""* ou collatéraux, qui établissent qu'au moment du décès de l'absent ceQdant5ou*c"oUaiéils étaient ses parents les plus proches, demandent la restitution ""^ '^"' '■'*^''^'''"'

t^ ri' qu au moment de

des biens par une action connue sous le nom de pétition d'hé- «on dictsiis étaient

/j., . ses parents les plus

redite. proches?

Cette action est prescriptible par trente ans , conformément au «n'è^pres! rip^tibilV' droit commun fart. 2262). a queiie con*i-

La prescription ne court point contre une action qui n'est pas encore ouverte; l'action en pétition d'hérédité ne s'est ouverte que par le décès de l'absent ; ce n'est donc qu'à partir de cette époque au plus tôt, que la prescription a pu courir contre elle.

La prescription dont il s'agit, étant acguisitive , n'a pu commencer qu'avec la possession des biens , car la possession est le fondement de toute prescription acquisitive (art. 2229).

Cette double observation amène ce résultat que l'action en pétition de l'hérédité de l'absent n'est prescriptible qu'autant que ces deux conditions concourent . décès de l'absent, et envoi en possession de ses biens au profit d'un autre que le véritable ayant droit (1).

Les trente ans après lesquels elle est prescrite courent donc du jour du décès de l'absent, si l'envoi en possession est antérieur à cette époque, ou, dans l'hypothèse contraire, du jour de l'envoi.

Peu importe, au reste, que l'envoi soit définitif on simplement ;)ro7'?,soîre. Les envoyés en possession provisoire ne sont, en effet, dépositaires ou simples détenteurs précaires que dans leurs rapports avec l'absent, ou ceux qui le représentent. Relativement à toutes autres personnes, et par conséquent par rapport k ceux de ses parents qui étaient ses véritables héritiers au jour de son décès, ils

(1) Ainsi, la prescription ne cotirt point pendant l'administration légale de l'époux présent; personne ne s'attribuanl, au préjudice de l'ayant droit, le litre d'héritier réel ou présomptif, il n'y a pas de possession qui puisse servir de base à la prescription (M. Dem., t. I, p. tlf).

255 CODE MAVOLÉON. LIVHE 1.

possèdent animo domini, pour eux-mêmes, avec l'intention de s'approprier et de conserver les biens qu'ils détiennent (I). Queue actiou ont 479. — Les parents qui établissent qu'ils étaient, au moment de éui)iis^e"t"'*qu*^iïs ^" disparition de r absent ou de ses dernières nouvelles, ses héritiers étaient au momont présofnptifs, à l'exclusIon de ceut qui ont été envovés en possession

de la disparition i* \ , . ' i i i ■

l'abspnt nu de ses de ses Dicns, OU Conjointement 3 vec eux, peuvent réclamer les biens, vfus'o'ira°u''^rproI "0" plus cn qualité d'héritiers véritables et par une action en pétiches que ceux qui t,Qu d'hérédité proprement dite, laquelle suppose prouvé le décès

ont obtenu lenvoi , i- j i, . ' ,. ,,.

définitif? de I absent, ce qui n a pas lieu dans 1 espèce, mais en qualité d héri-

tiers présomptifs et par une action en pétition de la possesKian de l'hérédité, cette action est Cette actiou, de même que la pétition d'hérédité^ se prescrit par

elle preêcrkpiible? trpntti an<; Quand commence l'cuio au3.

à courir cette près- Lcs trente ans courent, lorsqu'elle appartient aux ascendants ou

cription? , ,, . 1 1, 1 . • j I.

Ne faut-il pas ici a des collaieraux de l absent, du jour de l envoi en possession pro-

jaire^ une dis.inc- ^-jsojRg,

Mais, par un privilège spécial, ils ne commencent à courir, quand elle appartient à ses descendants, que du jour de l'envoi en possession définitif; ce qui peut porter jusqu'à soixante-cinq et même jusqu'à soixante-onze ans le temps pendant lequel leur action peut être utilement exercée, ce délai de trente 480. — Ce délai dtJ trente ans, pendant hquel les descendants pënd"nt'îaminoHlé peuveut agir, même après l'envoi en possession définitif, est-il susdes enfants ? Y^eudu penda/it leur minorité, conformément au droit commun de la

prescription ?

La négative est soutenue. Ce délai, dit-on, n'est point qualifié de prescription par l'art. 133; les règles qui régissent la prescription ne lui sont donc pas applicables. C'est un délai fixe, que rien ne peut augmenter; autrement, la propriété des biens de l'absent pourrait rester indéfiniment incertaine, ce qui n'est pas dans l'esprit du Code (2).

L'affirmative me semble mieux fondée.

L'art. 133 porte que l'action sera recevable pendant les trente ans qui suivent l'envoi en possession définitif; qu'après ce délai , elle ne le sera plus : ne sont-ce pas là les caractères de la prescription proprement dite? Le mot^re^cnp^îow n'est pas, il est vrai, écrit dans le texte même de notre article, mais les rédacteurs du Code l'ont plusieurs fois répété dans leurs exposés de motifs (3). Peu importe d'ailleurs le mot, si la chose existe. Enfin, on ne comprendrait pas que la loi, cn leur accordant une faveur spéciale, les eût, en même temps, privés d'un bénéfice du droit commun. Ce bénéfice tiendra, dit-on, la propriété indéfiniment incertaine! La réponse à celte objection est bien simple : la propriété, dans l'espèce, n'est pas le moins du monde incertaine, car l'envoyé définitif étanlpro-

(1) MM. Dur., t. I, p. 531; Dfm.. t. I, p. 271 et ÎW; Val., sur Proud., t. I, p. 333; Démo., t. II, no i03.

(2) MAI. Dur., I, ii" Sl3; Marr., sur Tari. 133. C3) V. Fcnei, VIII, p. ûOi «l û73.

priétaire incommutabie dans ses rapports avec les tiers, ceux-ci ne peuvent être inquiétés ni par l'absent ni par ses descendants (V. les n°* 468 et 469). Cette prétendue incertitude de la propriété ne prouverait rien d'ailleurs, alors même qu'elle serait vraie, puisque c'est le résultat ordinaire de la théorie générale de la suspension des prescriptions pour cause de minorité ou d'interdiction (V. l'explic. de l'art. 2252) (1).

SECTION II. — Des effets de l'absence relativement aus droits 12« répétition.

ÉVENTUELS QUI PEUVENT COMPÉTER A L'aBSENT. Art.

481. — Les règles que nous avons étudiées, la présomption d'ab- ^ queîs Mens se sence, l'envoi en possession provisoire et l'envoi en possession défi- réfèrent i envoi en nitif, se réfèrent avx biens que l'absent possédait au moment de sa sofre^eri-envoi en disparition ou de ses dernières nouvelles. posssesion deflm-

La loi s'occupe ici des biem où des droits éventuels qui peuvent i-e» règles qui ré-

'i V j> i j xT » 1 i>L I • . gissent les droits

competer a l absent. Nous verrons tout a (heure combien sont qu avait rabsent au grandes les différences qu'elle établit entre ces deux classes de !"3''™fo"n o^u " ^es biens; sachons donc les distinguer et les reconnaître. dernières nouvelles

482. — La première, la classe des biens que l'absent possédait au que t^nesqui rcgumoment de ra disparition ou de ses dernières nouvelles , comprend g*o"uvrent1i'^son protous les droits qu'il avait acquis antérieurement à cette époque, fit pendant son abc'est-à-dire les droits purs et simples ou à terme, qui , s'étant ou- yueis biens sont verts dans sa personne, formaient alors son patrimoine. c^ne'Te 'c^e's^^e^uï

Il y faut même comprendre les droits conditionnels, nés d'un con- basses de buns? trat ; car ces droits, quoique fort imparfaits, bien qu'inférieurs aux droits purs et simples ou à terme, comptent dès à présent dans notre patrimoine; nous pouvons, en effet, en disposer, les céder ou les vendre, et» à notre mort, ils passent , de même que nos droits purs et simples ou à terme, h nos héritiers, quels qu'ils soient.

483. — La seconde, la classe des droits éventuels, comprend ceux qui ne s'ouvrent au profit de l;i personne qui est appelée à en profiler que quand elle est encore vivante au moment où s'accomplit l'événement, je veux dire la condition qui doit leur donner naissance; en autres termes, les droits dont l'acquisition est subordonnée à Vexistencû de la personne qui est appelée à /«« recueillir. Tels sont, par exemple :

1^ Le droit de succéder; car, pour recueillir une succession, il faut être vivant au moment où elle s'ouvre (art. 725);

2° Le droit de recueillir un legs ; le légataire, en effet, ne l'acquiert qu'autant qu'il survit au testateur fart. 1039 ). Remarquons même que, si le legs est conditionnel , il ne suffit pas, pour que le légataire l'acquière, qu'il survive au testateur; il faut, de plus, qu'il existe encore au moment où la condition se réalise (art. 1040). Le droit à xxnlegs conditionnel, à la différence du droit conditionnel né d'un contrat (V. le n» 482), reste donc parmi les droits éventuels.

3<^ Le droit de retour, c'est-<^-dire le droit qu'a stipulé un dona-

(IjMM. Val., sur Proud., t. I, p. 335; Démo., t. II, n° 186; Aubr) et Rau, ^m;- Zach., t. I, p. 558.

254 CODE NAPOLÉO>i. LIVRE I.

leur de reprendre la chose donnée i' il survit au d(j/iataire{drl. 951).

— Voyez d'autres exemples dans les art. 1053, 1089 et 1983. lorsque lévénc- 484. — Lorsque l'événement qui donne naissance à l'ouverture iî'aissancè'k lo'liv'el-- d'uu droït évcutuel arrive /jendan^ f absence delà personne qui est lure dun droit ar- appelée à Ic recueiUii" , quel est, relativement à ce droit, l'effet de

rive pen.lant l'ab- ,,t^f ^ ,, , -, - . . . „ rw, ., i

sencodiapersoDiie 1 absencc / 1 absent esl-il repute mort ou vivant? Telle est la ques- Mcueuii'r.^qJi'c'i esr t'ou , prévuc et réglée en ces termes par l'art. 135 : « Quiconque rciativemeut à ce réclame uu droil échu à une personne dont l'existence n'est pas

droit, reffetde 1 ab- i i- • j- j • ■ i i i •

sence ? recounuc, doit prouver que ledit mdiMdu existait quand le droit a

été ouvert; jusqu'à cette preuve, il est non recevable dans sa demande. »

Quel est le ton- Cette disposition n'est, au reste, que l'application ordinaire de la

dément de cciterè- ^, , . , ^ «„„,,,.«£.

gie? théorie des preuves.

Quiconque réclame un droit doit prouver l'accomplissement de la condition à laquelle est subordonnée son acquisition ; tout demandeur qui ne fait pas la preuve du droit qu'il réclame n'est pas écouté : en justice, on n'obtient que ce que l'on prouve (art. 1315). Àiusi. lorsque les Supposous doDC que les créanciers ou les héritiers présomptifs hSoIrpro'visiu d'une personne absente réclament, en son nom, un droit éventuel res d'uu absent ré- „^.: g>çg^ ouvcrt pendant son absence : que devraient-ils faire pour

clament de son chef ^ , ^ ,, \ .. Jii

une succession, que réussir ? établir que l absent, au nom duquel ils se présentent, exis-

îfur^o^LTr" tait au moment où s est ouvert le droit qu'ils rédament f Or, cette

Quid sih ne font r^renve ils DC la fout pas, car l'absence constitue précisément Vin-

certitude de la vie, et le doute n est pas une preuve. Que fait-on alors Aiusi, ils ne sout poiut ccoutés : l'absent est réputé mort quant au de cette succcs ion? Jj,qj(^ éveutuel qui s'cst ouvcrt à son profil. Mais ce droit qu'il est réputé n'avoir pas acquis, et qui, par suite, n'est pas compris parmi les biens gu il possédait au jour de sa disparition ou de ses dernières nouvelles, que devient-il? li est allvibué provisoire?nent, non pas aux héritiers présomptifs de l'absent, mais à ceux qui l'acquerraient t/e/i/iJ^/uewiew^ si labsenl était réellement mort au moment où il s'est ouvert; en autres termes, à ceux ouxquels l'existence de l'absent, si elle était prouvée, ferait obstacle.

La loi fait elle-même l'application de ce système à un cas spécial. Les créanciers ou les héritiers présomptifs d une personne absente viennent, de son chet., réclamer une succession qui, selon leur dire, s'est ouverte à son profit : leur demande est-elle recevable ? Oui , s'ils prouvent que la succession qu'ils reclament au nom de l'absent s'est ouverte avani sa disparition ou ses dernières nouvelles , c'est-à-dire à une époque où son existence était certaine; non, dans le cas contraire.

La succession qu'ils n'obtiennent pas, faute de prouver l'accomplissement de la condition à laquelle est subordonnée sou acquisition, c'est-à-dire l'existence de l'absent à sou ouverture, est alors dévolue exclusivement à ceux avec lesquels il aurait eu le droit de l'acquérir, ou à ceux qui l'auraient recueillie à sou défaut, ïn ab8«nt peut-ii 485. — On a sur ce cas soulevé la question de savoir si, dans les

élro rcfiésoHti par

TITRE IV. DES AlîStNTS. 255

successions qui adineltenl le principe de la représentation, un a!>- se. enfants dan. let sent peut être représenté par ses enfants (V. l'art. 739; ? Paul meurt Z^^^^^ laissant un frère qui est présent et les enfants d'un autre frère qui d" »a representaest absent : le frère présent succède-l-il seul, à l'exclusion de ses """■ neveux? ceux-ci, au contraire, n'ont-ils pas le droit de concourir avec lui, par représentation de leur père ?

M. Proudhon a soutenu que l'absent ne peut pas être représenté. En effet, dit-il, on ne représente que les personnes décédées avant le de cujus. L'art. 744 est formel sur ce point; or, rien ne prouve que l'absent était décédé à l'époque de l'ouverture de la succession..., donc (etc.).

Ce système est aujourd'hui universellement rejeté. L'absent ne peut pas être, relativement au même objet et entre les mêmes personnes, réputé tout à la fois mort et vivant j mort à l'effet de l'exclure de la succession, vivant à l'eflet de le rendre incapable d'être représenté par ses enfants : ces deux présomptions étant contradicloires et exclusives l'une de l'autre, la loi n'a pu les admettre cumulativement. Elle n'en admet qu'une seule, la présomption du décès. Si, en effet, elle le présumait vivant, c'est à ses propres héritiers qu'elle confierait la possession provisoire ou définitive de la succession ; or , ce n'est pas ce qu'elle fait ; elle l'attribue à ceux auxquels l'existence de l'absent, si elle était prouvée, ferait obstacle; elle le suppose donc décédé, puisqu'elle admet provisoirement les effets que son décès produirait réellement s'il était prouvé !

Sa pensée bien évidente est celle-ci : lorsqu'une personne désignée par la loi pour succéder est absente au moment de l'ouverture de la succession, il faut, la considérant comme morte à cette époque, appliquer les régies ordinaires des successions, et par conséquent la représentation, s'il y a lieu. Autrement, il ne serait plus vrai de dire, comme le fait en termes exprès notre article, que lu succession ouverte au profit d'un absent est dévolue a ceux... qui l'auraient recueillie à son défaut.

48<i . — Nos art. 135 et 136 s'appliquent à tous ceux dont l'exis- l^, a^iicie. las et tence n'est pas reconniie, et, par conséquent, tant aux présumés '^e s'appuqueni-Ui qu'aux déclarés absents; la remarque en a été faite au Conseil ''"'""'" ^"^'^'*" "^ d'État.

Ils sont, au contraire , étrangers aux non présents. Ainsi, lors- gu'amve - 1 - u qu'une succession s'ouvre au profit d'une personne qui n'est nas lorsqu'une succes-

... Il 1 • „„„ J ™- -1 j . u - , ' ï^ion s'ouvre au pro-

actuellement a son domicile, mais dont 1 existence n est pas sérieu- an'au non présent?

sèment incertaine, soit parce que son absence est toute récente

soit parce qu'elle s'explique par des motifs dont la nature écarte

la supposition raisonnable de son décès, ses cohéritiers ou ceux qui

seraient appelés à son défaut, si son existence était incertaine ne

l'excluent point ; elle succède concurremment avec eux ou à leur

exclusion. Des mesures conservatoires sont même prescrites par

la loi dans son intérêt (V. les arl. 819 G. N.j 909-3", 928, 931 et

942 0. pr.).

55(5 CODE NAPOLÉO>'. LIVRE 1.

Toutefois, si depuis louverture de la succession l'héritier Don présent est, à cause de la prolongalion de son silence, constiiué plus tard en état de déclaration d'absence, ses cohéritiers ou ceux qui sont appelés à son défaut sont alors admis au bénéfice de l'art. \3Q; car l'incertitude que le défaut de ses nouvelles fait peser sur son existence remonte au jour de sa disparition. Quii si le- cohé- 487. — Au Tcstc, il cst bien entendu que les cohéritiers de l'ab-

riiiers d un absent . . j x i x • • . ■

ladmeiiontàsucce- scnt pcuveut, dans tous les cas, tenir son existence pour certaine.

derav.ccui? ce qui amène l'application de l'art. 113; mais celte renonciation volontaire au bénéfice de l'art. I3ê n'est que provisoire^ c'està-dire subordonnée à cette condition sous-entendue, que l'absent reviendra ou donnera de ses nouvelles assez à temps pour empêcher la déclaration de son absence; ils peuvent donc, lorsque celte condition vient à défaillir, réclamer les biens qu'ils n'avaient abandonnés que dans la supposition de son existence. Quelles différcn- 488. — Il nous Testc à voir les différences que la loi a établies

biens^qûo TaMcu! entre les bicus que l'absent possédait au jour de sa disparition, et

possédai! rziani son j^^ç^ droits évcDtuels qui s'ouvrent à son profit pendant son ab-

absence i'i loi droils • r r

qui se ont ouverts SeC^Ce.

ju-i7esraÏÏen[^"'' -i89. — 1" Pendant la première période (la présomption dabsencc;, la loi ne confie à personne la possession des biens que l'ab-sent possédait au jour de sa disparition. Lorsqu'ils sont en souffrance, la justice y pourvoit, sur la réquisition des parties intéressées = Ce n'est qu'après que son absence a duré un certain temps, cinq ou onze ans au moins (art. 115, 1 19 et 1-21), après enquête et publication (art. 116 et H8), qu'on les confie, sous le titre d'envoi on possession provisoire, à ses héritiers présomptifs au jour de sa disparition. Cet envoi n'a pas lieu de plein droit; il doit être demandé, et ne s'obtient qu'en vertu d'un jugement (art. d"20).

11 n'en est pas de même des droits éventuels qui s'ouvrent a son profit depuis sa disparition; ceux qui sont appelés à les recueillir à son défaut en sont investis de plein droit, immédiatement, sans cnqucte ni publication.

-490. — 2° Les envoyés en possession provisoire sont soumis à certaines conditions prescrites dans l'intérêt de l'absent, et en prévision de son retour; ainsi ils donnent caution, ils inventorient le mobilier... (art. 1-20, I26j.

La loi, au contraire, ne prescrit aucune mesure conservatoire des droits éventuels qui se sont ouverts au profit de l'absent depuis sa disparition : ceux qui en sont provisoirement investis en son lieu et place ne sont soumis ni à l'obligation de donner caution, ni à la formalité de l'inventaire. La loi a peut-être manqué de prévoyance à cet égard, mais elle tsl formelle.

■191 . — 3° Les envoyés en posscssi07i provisoire des biens que l'absent possédait au jour de sa disparition les détiennent, non pas en leur propre nom , comme biens à eux appartenant , mais au nom et pour le compte de l'absent dont ils ne sont que les dépositaires; aussi ne peiivoPl-il? point les prescrire par qur'lque laps de

temps que ce soil : Tiiljsent de retour, si longue qu'ail été son absence, eùt-elle duré plus de trente ou quarante ans, peut toujours en exiger la restitution.

Ceux qui obtiennent, au défaut de l'absent, les droits éventuels ouverts à son profit depuis sa disparition, les possèdent, au corv Iraire, en leur propre nom, pour leur compte personnel, en qualité de propriétaires, comme biens à eux app.irlenanl. Aussi peuvent-ils en acquérir la propriété par la prescription, conformément au droit commun. L'art. 137 le dit formellement en ces termes : « Les dispositions des art. 135 et 136 ont lieu sans préjudice des actions en pétition d'hérédité ou autres droits, lesquels compétent à l'absent ou è ses iijants cause, et ne s'éteignent que par le tops de temps établi pour ta prescription. »

Ainsi, les droits éventuels ouverts au profit de l'absent sont dévolus à ceux qui sont appelés à les recueillir à son défaut (art. 135 et 136); mais cotte dévolution ou attribution n'est que provisoire ; ceux qui l'obtiennent sont propriétaires sous la condition résolutoire du retour de l'absent. Toutefois, cette condition résolutoire ne s'accomplit qu'autant que l'absent revient avant le temps établi pour la prescription. Kn autres termes, la loi lui réserve , contre qui de droit et pour le cas de son retour, la pétition de l'hérédité (art. 136) ou des autres droits (art. 135) qui se sont ouverts à son profit pendant son absence; mais ce droit de répétition ou de revendication est, comme tout autre, sujet à prescription : l'absent doit donc, sous peine de déchéance, l'exercer en temps utile.

La loi pose ici le principe de la prescription, sans fixer le temps par lequel elle s'accomplit; elle s'en réfère, à cet égard, au droit commun de la prescription. Sa durée sera donc plus ou moins longue, suivant la nature des droits réclamés. Ainsi , par exemple, elle sera de trente ans quant à la pétition d'une hérédité (art. 2262). Cinq ans suffiront, au contraire, quant aux arrérages d'une rente dont l'absent de retour réclamera le payement (arl. 2277).

492. — A° Les envoyés en possession provisoire des biens que l'absent possédait au moment de sa disparition, ne retiennent pour eux, lorsqu'ils restituent les biens qu'ils ont administrés, (jumie fraction des fruits qu'ils ont perçus (art. 127).

Ceux, au contraire, qui ont recueilli, à défaut de l'absent, la ^^,^ ^.^g succession ou tout autre droit qui , pendant son absence, s'est ouvert à son profit, conservent la totalité des fruits qu'ils ont perçus de bonne foi.

J'ai dit: qui ont recueilli la succession ou totd autre droit... i-artias n^ s.ip. Cenendant l'art. 138 vise uniquement l'hypothèse d'une succession piiqui-t-ii q.. ^.u't échue à l'absent et r(>ciieillie, à son défaut, par un autre; mais, loiquii s'agit ii.u eu prévoyant spécialement ce cas particulier, la loi n'a pas entendu «"«'e «'""'•' déroger, qu int aux autres cas, à cette règle du droit commun : le possesseur de bonne foi gagne pour lui les fruits qu'il perçoit (art. 549);

258 codl: napolloiN. i.imœ i.

elle a siuiplement voulu prévenir un doule qu'aurait pu faire nallre l'autorité du droit romain. Suivant un sènalus-conRulte d'Adrien», le possesseur d'une succession devait, en même temps qu'il la restituait, rendre les fruits qu'il en avait retirés et qu'il possédait encore, ou dont il avait profité eu les consommant. De là la règle célèbre : louti^ universalité s'augmente de tout ce qu'elle produit : frucius augent hœreditatem .

Notre Code, au contraire, assimile au {possesseur d'un objet particulier, le possesseur d^ine succession. La bonne foi, a-t-on pensé, est tout aussi digne df faveur chez l'un que chez l'autre. Les acies faits par 493. — La loi a gardé le silence sur un point fort important. Elle ru'i'nii''uoe*s"u*cces- ^^ sexpliquf [las sur les pouvoirs de ceux qui ont recueilli, au lieu r-ion, au défaut de et place (ic l'ahscut, Ics droils éventuels qui lui sont échus en son ils opposables lors- absoncc : de là la célèbre question, tant de fuis débattue, et aujour- 'c"(aïï^restitùer'ia ^'hui même si vivemcut controversée : les actes à' administration ^uoccssion ? Plus et de disposttion faits par ceux qui ont recueilli une succession ou-

spécialeiiient .les ,^ i i, i . » • i i < i ,i

aiiiuaiions et les verle au prolit de 1 absent lui sont-ils opposables, lorsqu il revient sriiuls'X' un lTh- ^^ ^^'^^ ^*^ ^^'^ restituer la successi':>n ? Plus spécialement, les aliéti.r appyr.nt soni- natious et U'S hvpotlièqucs consenties par un héritier apparent

elles opposables à ,, i i i' • i. . i i tm . • • . • i i • r ■

ihéritier vérit.ibie souteiles valabies a 1 efi;ard de 1 héritier véritable qui a lait reconr^c^drotrr^" naître son droit?

La jurisprudence admet l'affirmative. J'ai, dans mon deuxième examen, pages 93 et suivantes, critiqué cette doctrine, et montré combien sont peu concluants les motifs au moyen desquels on s'efforce de la justifier. Cependant, deux hommes éminents dans la science, MM. Demolombe (n*>s "250 et s.) et Déniante (n» 176 bis vi-viii) (1), lui ont prêté l'appui de leur autorité. Ils reconnaissent bien que les arguments mis en avant par la jurisprudence ne sont rien moins que décisifs; mais une raison nouvelle, qui avait échappé à la pratique, les détermine en faveur du système qu'elle suit. Voici, en peu de mol, cette raison nouvelle.

La succession ouverte au profit de l'absent est dévolue à c^ux qui sont appelés à la recueillir a son défaut (art. 13t>) ; c'est la loi qui les investit elle-même, qui les appelle à succéder en leur propre nom. Elle leur concède la possession delà succession avec tous les caractères et les attributs de la propriété.

Or, leur reconnaître une vocation propre et personnelle à la succession, et la leur conférer à titre d'héritier , c'est implicitement leur donner le droit de l'administrer, non pas seulement avec les pouvoirs d'un simple administrateur, mais en gvalite de propriétaire, et dans toute l'étendue des pouvoirs que ce titre comporte. C'est, en un mot, les constituer mandataires de l'absent ; cum libéra administrutiune, c'ast-a-dire avec la liberté de faire tout ce gu'its jugent à propos.

Donc tous les actes qui émanent d'eux sont réputés émanés de l'absent lui-même.

(1) Dan» le même sens, MM, Aubry et Rau, sur lach.y i. V, p. 189-191.

Tirr.E IV. DES ABSENTS. i2:>0

494. — Toutefois, celte théorie reçoit un triple tempérament. 1" Si ceux qui ont succiklé à la place de l'absent ont aliéné, non

pas tel ou tel objet individuel de la succession , mais la successioii elle-même, le jus hœreditarium , cette aliénation n'oblige pas l'absent; car en livrant à un tiers l'universalité qu'ils étaient chargés de gérer, ils ont abdiqué leur mandat au lieu de l'exercer (1).

2" S'ils ont aliéné à titre gratuit même des objets individuels df' la succession , cette aliénation , de même que la précédente , 11 est pas opp' sab! .; à l'absent ; et, en etfet, le mandat d'administrer, si étendu qu'on le suppose , ne comprend pas le pouvoir de faire des libéraliles {^).

'-t^ Les aliénations, même à titre onéreux, sont nulles à l'égard de l'absent, lorsque les tiers au profit desquels elles ont été consenties connaissaient son existence ; ce n'est pas , en effet , dans l'intérêt des tiers de mauvaise foi que la loi a organisé le mandat qu'elle confiée ceux qui, provisoirement, prennent la place de l'absent.

495. — Cette argumentation, quoique séduisante, ne m'a pas convaincu. U aliénation d'un bien n'est valable qu'autant qu'elle est consentie par le propriétaire lui-même , ou , ce qui revient au même, par une personne munie d'un mandat à cet effet ; peu importe , au reste, que ce mandat soit conventionnel, judiciaire ou légal. Ce point est incontesté et incontestable.

Dans l'espèce , l'aliénation n'émane [loint du propi iétaire luimême.

L'héritier apparent qui l'a consentie avait-il ou non mandat à cet effet ? Voilà ce qu'il faut prouver.

Or, qui le lui a donné ce mandat ? L'absent? personne ne l«^ soutient. La justice? tout s'est passé sans son intervention. La loi ? examinons !

Lorsque la loi confie 5 une personne le droit d'en représenter une autre, elle a le soin de s'expliquer formellement (V. les art.i32,450, 8G0, 1240, 2009). En principe donc, le mandat léçial n'est jamais tacite; on ne le crée point par iuduction. Cela est surtout vrai du mandat ciim libéra adminislralione, c'est-à-dire du pouvoir extraordinaire accordé à une personne de faire tout ce quetlejit^e à propos.

(1) Ainsi, celui qui achète l'ensemble de tous les biens, Ventier, est moins protégé que celui qui achète une unité de l'entier! S'il achète un à un, séparénicnî, tous les biens de l'absent, la \enle est valable; s'il achète en une seule lois l'Iiéiéditè qui les compicuil tous, la vente e^t nulle! Celle ilisiiiiciion est-elle logique "?

(2) M. Deinante niainlicnt la donation lorsqu'elle contient pour le donateur l'obligation de garantie (V. les art, 1440 et I5'»7). L'héritier apparent ne doit point, en effet, être constitue en perle parle laitue l'absent, or, c'est précisément ce qui arriver.iit si l'absent ne respectait pas la donation : l'éviction qu'il ferait subir au donataire rétroagirail contre le donateur lui-même. — Mais ne peut-on pasiépondre que, dans l'espèce, l'héritier apparent qui a lait la donation souffre, non pas par le fait de l'absent qui évince le donataire, mais par son propre fait, par sa faute, c'est-à-dire par la violation de son mandat ?

260 CODE NAPOLÉON. LIVUE I.

Oi-, elle l'accorde aux envoyés en possession définitifs des biens de l'absent (art. 132) ; mais le concède-t-elle écalement à ceux qui ont recueilli, à son défaut, la succession qui s'est ouverte à son profit? Quel texte le contient? aucun ! On prétend l'induire de l'art. 136; mais un tel mandat, je le répèle, ne s'induit point : il est écrit dans la loi, ou il n'existe pas. Est-il bien vrai d'ailleurs que l'art. 136 le renferme in>pl!citement? Rien n'est moins démontré. Cet article n'est que l'application du droit commun. Ceux qui réclament, du chef d'une personne absente, une succession ouverte à son profit depuis son absence, ne l'obliennent pas, parce qu'ils ne prouvent point qu'elle l'a acquise. Telle est la première partie de l'article. Y voit-on poindre l'idée d'un pouvoir quelconque? L'article ajoute que cette succession est dévolue à ceux qui sont appelés à la recueillir au défaut de l'absent. Cette autre idée , qui est la conséquence de la première , contient-elle donc, plus que celle-ci, le principe d'un mandat? La loi constate un fait, et rien di? plus; elle reconnaît provisoirement pour héritiers ceux qui sont appelés à défaut de l'absent : mais assurément celte reconnaissance n'implique pas l'attribution du droit de disposer irrévocablenient des biens sur lesquels elle ne leur accorde qu'une propriété révocable (art. 137). Est-il donc de principe que ceux qui sont propriétaires sous condition résolutoire sont tacitement autorisés à consentir, sur les biens qu'ils administrent, des droits purs et simples, définitifs, irrévocables? Le principe contraire est partout écrit dans notre droit (V. notamment les art. 865, 929, 954, 963, H83, 1673, 2125).

Enfin , si je ne me trompe, l'art. 138 contient la preuve évidente que ceux qui succèdent, provisoirement au lieu et place de l'absent ne le représentent point. Ce texte, en effet, leur accorde le droit d'acquérir par la prescrip/ion les biens qu'ils détiennent ; or, personne, que je sache, ne soutiendra qu'un mandataire puisse, par la prescription , acquérir les biens qu'il administre ! Le droit de prescrire les biens d'un patrimoine appartenant à autrui et le pouvoir de l'administrer s'excluent réciproprement. La loi admet formellement le premier ; donc elle rejette le second (1).

(1) Un moyen existopour riii''iiiicr apparent de faire des aliénalions dëfinilives et opposables à l'absmu lui-m<5Nie : ce moyen, je le tronve dans la théorie générale de la gestion d'affaires. Qu'il aliène tant au nom de l'absent qu'en son propre Hom, et pourvu que l'aliénation soit nécessaire, ou même simjilenient utile, chacune des parties qu'elle intéresse sera tenue de la respecter (V. les art. UTi et 1373).

Mais, dira-t-on, l'héritier apparent ne trouvera pas d'acquéreur car les tiers seront peu enclins à entrer dans des opérations dont la valiiliié^ en définitive , nest pas sûre, puisque l'absent est admis à les méconnaUre^ lorsipi'll établit qu'elles n'ont pas été laiies selon son intérêt.

On peut parer à cet inconvénient, en demandant à la justice l'autorisation de passer h ro|>éralion projetée; la question rrntiiilé se trouvant ainsi jui,'ée à l'avance, l'absent de retour ne sera pas admis à la poser de nouveau, ce qui assurera l'irrévocabililé de la ( (nivcntion laite en celte forme. Ce mode de (irocéder trouve sa justification daus la disposition de l'art. 2126, dont nous avons fait l'application aux en\' yés en pcscs^inn provisoire (V. le n" 622).

Tlir.E IT. DES ABSENTS. 2G1

SLCTION III. — Des effets pe l'absence relativement au marlage. ^yi^ 139.

Deux idées dominent ici :

49G. — 1" L'incertitude de la vie résultant de l'absence msuf/ii , Quciss;")' ics«f-

" tits du 1 aliseiicc r -

jamais pour opérer la dissolution du mariage. — Lh nature même lativcineni au ma-

du mariage donne la raison de cette règle. Que serait-il arrivé, en '"Lc'^di.s.soïK-ciic?

eflel, si l'absence l'eût dissous! Cette dissolution eût été ou défini- ^^^^"^l\'!"{ll p'JîJî

iive ou simplement provisoire ! Au premier cas, on se fût exposé à

dépouiller irrévocablement et bien injustement l'absent du droit

auquel il tient le plus peut-être , de son titre d'époux. Au second ,

ou eût accordé à son conjoint la faculté de contracter un nouveau

mariage, mms provisoire , soumis à condition résolutoire; or la loi

ne permet point des mariages de celle nature. — Ainsi, lorsqu'une

personne mariée veut contracter un second mariage , elle ne le

peut qu'à la condition de prouver que son conjoint est décédé;

l absence n'est pas une preuve du décès, puisque son eftèt se borne

à rendre l'existence incertaine, douteuse ; de là cette conséquence :

le conjoint d'un absent ne peut pas passer à un nouveau mariage.

497. — 2° L'incertitude de la mort résultant de l'absence ne suf- suini - eiie pour fit point pour troubler le second mariage contracté par le conjoint I,^"," gg" comrTc'té de l'absent. — Donc, tant que cette incertitude dure, c'est-à-dire ?»■; 'c conjoint de

... 1 -, 111 1 l'absent?

tant que 1 absent ne donne point tle ses nouvelles, le second mariage contracté par son conjoint est à l'abri de toute atteinte ; personne n'en peut provoquer la nullité.

En résumé, le conjoint d'un absent ne doit pas se remarier ; la loi le lui défend.

Mais il se peut que sa proliibilion soit éludée, que l'officier de l'état civil , induit en erreur, unisse le conjoint de l'absent à un nouvel époux. Ce mariage, quoique fait en violation de la prohibition de la loi , ne peut pas être annulé sous le seul prétexte que l'un des deux nouveaux époux est engagé dans les liens d'un premier mariage , qui peut-être existe encore : on n'annule point un mariage sur un peut-être!

Mais si l'absent revient ou donne de ses nouvelles , que devient yais si labient le mariage contracté par son onjoint? Est-il nul erqa omnes , ou ses'„ouvai"s, que seulement annulable dans l'intérêt et sur la réquisition de l'absent? ^^^1^;;*,!'' paT*so* Sur ce point, la loi s'exprime ainsi : «L'époux absent dont le con- ccnioidi.'

• • . , .1 I 11. N'y a - t -il »i"«

« jomt a contracté une nouvelle union sera seul recevaDle a alla- laiispni <rui ait le « quer ce mariage , par lui-même ou par son fondé de pouvoir, '!||J'',,'lairn!i'onon' « muni d'une preuve de son existence. » cerianuiine?

Cette disposition a donné lieu à trois systèmes.

49S, — Premier système. — L'absent seul a le droit de provoquer la nullité du mariage : ses ascendants , ses collatéraux , les nouveaux époux , le ministère public lui-même n'ont i)ûint qualité à cet effet. Donc si, par indifférence ou par malice, il ne réclame point , le second mariage qu'a contracté son conjoint est et reste valable (1).

(1) Moilin,. V Abs\, art. 139-, Toiil., I, n» '.85; Zacb , t. I, p. 316.

2G2 CODE ^APOLÉo^. livke i.

Ce système a pour lui le texte de la loi; mais il conduit à des résultats si bizarres , l'immoralité qu'il consacre est si publique , qu'on a dû le rejeter. La loi n'a pas pu donner à l'absent de retour l'étrange faculté de retenir les nouveaux époux dans un lien que leur conscience réprouve , d'ériger en droit le fait scandaleux d'un commerce notoirement adultérin , de faire que son conjoint ait légitimement deux maris ou deux femmes.

499. — Deuxième système. — Tant que l'absence dure, nul ne peut provoquer la nullité du mariage contracté par le conjoint de l'absent; mais lorsqu'elle cesse , la bigamie étant alors certaine et démontrée, on rentre dans le droit commun. L'action en nullité est ouverte au profit de toute partie intéressée, aux nouveaux époux, aux ascendants et collatéraux de l'absent, au ministère public, aussi bien qu'au profit de l'absent lui-même (V. les art. 18-4, 188 et 190).

On justifie ce système par la discussion du conseil d'État. Le consul Cambacérès , critiquant la rédaction des articles qui réglaient le mariage contracté par le conjoint de l'absent , proposa de dire : 1° que ce mariage ne pourrait être annulé sous le seul prétexte de rincci'tilude de la vie ou de la mort de l'absent ; ^logue si l'absent se représentait, le mariage serait déclaré nul. Or, la discussion fut close en ces termes : la proposition du consul Cambacérès est adoptée. M. Thibeaudeau, chargé de la rédaction no'.ivelle, déclara qu'il la ferait dans le sens indiqué par M. Cambacérès; le nouveau texte qu'il apporta et qui fut adopté ne reproduit pas, il est vrai , la pensée de Cambacérès , mais rien n'indique qu'elle ait été abandonnée (1).

500. — Troisième système. — Lorsque le conjoint de l'absent a contracté un second mariage , nul n'en peut provoquer la nullité lant que dure l'absence.

Après que l'absence a cessé, l'action en nullité appartient, nonseulement à l'absent de retour ou qui a donné de ses nouvelles , mais encore à tous ceux qui sont intéressés à faire cesser le fait immoral d'un commerce notoirement adultérin. Q^'a'it à ceux qui n'ont qu'un intérêt privé et pécuniaire à la nullité du mariage, l'absent seul, parmi eux, a qualité pour la provoquer.

Ainsi, tant que l'absent existe encore, la nullité peutêlre provoquée, soit par lui-même, soit par les nouveaux époux, car la loi n'a pas \m leur imposer l'obligation de continuer, contre leur conscience , le flagrant délit d'adultère qui résulte de leur mariage; soit enfin par le ministère public, (jui ne peut pas être forcé, on le conçoit, de tolérer une ^i grave atteinte à la morale et aux bonnes mœurs.

Que si l'absent est mort , nul alors ne peut faire annuler le ma-

(1) MM. Val., sur PromL, t, 1, p. 302; Es/j/ic sont)/i.,p.llt cl 75; Duc, Bon. «( Hou., sur l'art, 181); Deino., t. II, n« 26û ; Aubry et Rau, .sur Zncli., l. J, |), jO!). 5<^7,

liiKE IV. DES AB!iE^fTS. 263

riage , car la mort de l'absent a mis (in .1 tout adultère, atout scaniiale.

En autres termes, l'art. 139 signifie que parmi les parties qui n'ont qu'un intérêt privé et pécuniaire à la nullité du mariage, l'absent est le seul qui ait qualité pour la provoquer : ses rédacteurs ont eu principalement pour but d'écarter l'action des collatéraux de l'absent.

Ce système a pour lui : i" le texte de la loi , qui suppose que l'absent de retour a un privilège particulier; or, ce privilège n'existerait pas si l'action en nullité appartenait d'une manière générale à toutes les parties intéressées ; 2" les discours des orateurs du gouvernement. « La dignité du mariage , disait M. Bigot-Préameneu, ne permet pas de le compromettre pour l'intérêt pécuniaire dee collatéraux. » M. Huguet, dans son discours devant le Oorps législatif, est bien plus explicite encore ; la question y est formellement présentée et résolue dans le sens qui vient d'être indiqué (1).

501. — Le mariage contracté par le conjoint de l'absent peut ce mariago peut être attaqué soit par l'absent de retour, soit par un fondé de pou- Zllt&ll^^tJnliZ

voir MUN[ DE LA PREUVE DE SON EXISTENCE. '« preuve de l'exis-

... ,. j •! 1 • 1 1 • 1 '«'ICC de l'absenl.

Mais, peut-on due, qu est-il besoin que le mandataire apporte la Mais, peut-on dipreuve de l'existence de l'absent? Cette preuve ne résulte-t-clle ^ue'^"ê*' mludS" point de l'acte par lequel l'absent lui a donné pouvoir d'agir pour appoi'e la preuve

' . * ' * ' • de l'existence de

lui et de le représenter? rabsent?

Denx explicalions ont été données sur ce point. résuit e-t-'eiîcp*s de

502. — Première explication. — La loi .^u[)pose que l'absent |.^bs*ent'l" a iolmè avait, avant son départ, préposé un mandataire à la gestion de po."^vo''d'a8''' i"^"'' toutes ses aflfaires; ce mandataire peut bien, sans être obligé de rapporter la preuve de l'existence de son mandant , exercer les actions qui intéressent son patrimoine; mais, quant à l'action en nullité du mariage, il ne peut l'exercer qu'à la condition de prouver que l'absent, au nom duquel il agit, existe réellement.

503. — Deuxième EXPLICATION. — Cette hypothèse n'est pas celle de la loi. Le manxlataire général qu'a laissé l'absent avant son départ n'a point, en effet, qualité pour provoquer la nullité du mariage, car il n'a que les pouvoirs que l'absent a eu vraisemhlablemenl l'intention de lui conférer, et il n'est pas raisonnable tie supposer qu'en le chargeant du soin de ses affaires, il ait songé à comprendre dans ce mandat le pouvoir de demander la nullitédu mariage que son conjoint pourrait ctuilracter. S'il en était autrement, il faudrait admettre que la loi s'est référée au cas qu'il importait le moins de prévoir, c'est-à-dire au cas de simple présomption d'absence; la règle qu'elle pose ne recevrait , en effet, son application que pendant cette première période de l'absence, puisque, après qu'elle a cessé, les pouvoirs du mandataire qu'a laissé l'absent avant sont départ son èleiiits de plein droit.

(1) MM. Dem., t. l, ti» 17 7 *V.v, n-VII.

264 CODE NAPOLÉON. LIVRE l.

Il faut donc trouver une autre explication La loi suppose que 1^ mariage est attaqué par un mandataire qui a reçu de l'absent une procuration spéciale à cet effet; elle ajoute qu'il doit être muni de la preuve de son existence, parce que l'acte de procuration ne suffit pas toujours pour établir cette preuve. Le mandat, en effet, peut être prouvé par un simple acîe sous seing privé (art. 1985), tandis que l'existence de l'absent ne peut l'être que par un acte reçu par un officier public compétent pour (lélivrer des certificats de vie. La pensée delà loi est celle-ci : la nullité du mariage ne peut être provoquée par un mandataire, (lu'aulant que l'existence de l'absent est aiithentiquement démontrée.

Donc, de deux choses l'une. La procuration donnée par l'absent à son mandataire est sous seing privé ou authentique : dans le }-remier cas, le mandataire doit, eu outre de la procuration, rapporter un certificat authentique de la vie de l'absent; dans le second, la procuration prouve tout à la fois le pouvoir du mandataire et l'existence de l'absent qui l'a donné ()).

Art. 140. ^04. — Lorsque l'époux absent n'a point laissé de parents ha-

Lorsqu un épou^ hUes à lul succéder, l'autre époux étant alors son héritier présomphaiXiT^à lufsuc'cp^ tif (art. 767), peut, conformément à l'art. 140, demander l'envoi der son conjoint possessiou provisoire de ses biens. — Remarquons toutefois tenir l'envoi en pos- qu'j| ne suffit polnt, pour quc l'époux présent jouisse de ce droit,

session provisoire ^ ■ ■ ^ ■> ■ ^ i--j j j' -ii

de ses biens? quc son coujoiut u ait pas laisse de parents au degré successible; il faut de plus qu'il n'ait pas laissé d- enfants naturels reconnus; car, aux termes de l'art. 767, le conjoint ne succède qu'au défaut des parents et des enfants naturels. Si notre art. 140 n'a parlé que des parents, c'est qu'à l'époque où il a été fait, ses rédacteurs ne savaient pas encore que les enfants naturels reconnus seraient appelés à succéder ; ce n'est, en effet, que plus tard qu'on leur a conféré le droit de succession (V. l'explic. de l'art. 756).

Art. 141. CHAPITRE IV. — De la surveillance des enfants mineurs du

PÈRE QUI a disparu.

A f|iii appartient 503. — La surveillancs des enfants mineurs laissés par l'absent ne enfanKs^'rarn^ur,*^! doit pas être coufondue avec la /M<e//e proprement dite. Le tuteur fiuaiidiepéreadis- ^^^ jg^^^j jg fgjj.g nouimep uii subrogé-tutcîcr {nvl. 480). Ses immeuy ne lies diffère»- bjes soul grcvés d'uue hypothèque légale au profit du mineur dont Tette Surveillance il administre les biens (art. 2112). Rien de semblable n'a lieu dans ttu tutelle? l'hypothèse qui fait l'objet de ce chapitre. Le conjoint qui est chargé de la simple surveillance de ses enfants ne reçoit point de subrogé-tuteur ; ses biens sont affranchis de l'hypothèque à laquelle tout tuteur est soumis.

Lorsque l'absen- 506. — Cc n'cst quc pendant la présomvfion d'absence qu'a

tf du Iiere a éle r/r- ,.. , ', ' ,, ,,

rinrèe. j a loi lieu licu Ib survcUlance dont je viens de parler ; cela résulte, i" des i \V"'/i'nc"Àc7èa- """Ois disparus, disparition, employés par les art. I4l et 1 12 ; 2" de

f .niis .'

ri) MM. Deiii., l. J, u° 177 6/v , Doiiio., t. Il, ii" 203.

l'art. 142, dont la disposition se réfère exclusivement au cas où le fait qu'elle prévoit arrive avant la déclaration d'absence.

La déclaration d'absence ouvre provisoirement la tutelle de même qu'elle ouvre provisoirenieiitla succession. Ainsi, dès qu'on n'est plus dans la période de la pn-somption d'absence , la théorie i^éuérale des tutelles reçoit son ap|/lication ordinaiic.

507. — La loi prévient et règle dans ce chapitre quatre cas particuliers :

508. — Premier cas. — Disparition du yèrc, la mère étant vi- Lorsque u surî'ante. — Le père étant hors d'étal d'exercer l'autorité que la loi lui da'bsence'du"pcre* confie sur la personne elles biens de ses enfants mineurs (art. 373 *^' ""'pée à lamè-

I ^ re, celle-c) exerce-

et 389), son droit passe naturellemeiil en la personne de la mère, t-eiieie droit que la

• I 1 1-1 • . I 1 -1 • Il 1 If loi luicnnforequani

qui le remplace. Ce n est pas le droit qu elle a de son propre chel, eiie devient veuve* après la mort de son mari (art. 372), qu'elle exerce dans l'esjjèce, car ce droit ne s'ouvre pour elle qu'autant qu'elle est veuve (art.380),etdans l'espèce elle ne l'est pas. Son n)ari étant présumé vivant, ses droits subsistent ; elle les exerce pour lui en vertu de la délégation qui lui en est faite par la loi.

Toutefois il n'en faut pas conclure, quant au droit de correction, ei - eiie, en cas qu'elle soit affranchie, en raison de sa qualité de déléguée de son •'''"'*«"';« ^f^. «"n

' T O mari, arrr.inchie des

mari, des restrictions auxquelles elle est soumise lorsqu'elle agit restrictions am-

V I 1- I ,. 1 -, , , ,.*"...,,, quelles elle est sou-

commemere après la dissolution du mariage (comparez les art. 376 mis^' lorsqu'elle agit et 281); on coneoit, en effet, qu'elle ne peut pas avoir, à rai- 1'""°"' T'"*'' "P"";*

'^ ' ' 'I II ' la dissolution du

sonde l'absence de son mari, plus d'autorité qu'elle n'en aurait mariagy ? s'il était réellement décédé (1).

509. — Simple déléguée ou mandataire de son mari, la mère n'a ,,agne t eiie pour pas droit à l'usufruit que la loi accorde au père, tant qu'il vit, sur «l'c. «" i'absenc«de

,,. , f. ii-i- '■"" •"ar'. les fruits

les biens de ses entants mmeurs <ie dix-liuil ans, et non émant^ipés provenant de lusu- (art. 384) : elle en perçoit les revenus, mais pour le compte de son ^''"»* '*'s •' ' mari qu'elle représente; la simple présomption d'absence laisse, en effet; SCS droits intacts ; il les conserve aussi bien quant à la jouissance que relativement à la propriété. 11 ne serait pas, d'ailleurs, toujours juste d'en dépouiller le père, sous le prétexte qu'en s'absenlant il a laissé à sa femme le fardeau de l'administration des biens de ses enfants ; car, dans la plupart des cas, il sera retenu au loin par quelque nécessité plus forte que sa volonté , ou parce que l'intérêt même de sa famille le retient dans quelque pays éloigné où il fait fortune au péril de sa vie.

— La loi ne parle pas du cas où c'est le père qui est présent et Quarrive - t - ii la mère absente; mais le silence qu'elle garde à cet égard s'ex- Î^^.Y'JjYpr'éseîiuîu plique naturellement. Elle n'avait pas à régler cette hypothèse, par mère absente? cette raison évidente que l'absence de la mère n'apporte aucune modification au cours ordinaire des choses; le père est présent ; il conserve son droit ; rien n'est changé.

(I) MM Dur., t. I, 110 519- Val., sur ProuU., t. I, p. 306; Démo., n' 313; Aiibry et liau, sur Zqc/i., t. I, p. 369.

Art. 142. 510. — Deuxième cas. — Disparition du père depuis la mort de

iorsque"o p^Ie<lis- lO'^>'ère. — n Six vwis après cette disparition, la suri>eillance des paraît depuis le de- eiifaiils est déférée, par le conseil de famille, aux ascendants les

ces dp la iiièrô** / ' / / 7

plus proches, ou, à leur défaut, à un tuteur provisoire. » yue fdii-nn pen- « Six mois après...» Que fera-t-on pendant ces six mois? Les yù\ pnui voiî"°àu\ enfants ne seront évidemment pas abandonnés à eux-mêmes ! Qui jiesnin-; des enfants ^iQfjç s'en occupera ? Le tribunal, sur la réquisitiou des parties

a leur éducation et 1 ' » r

à radin:Hisir;iiion iiiléressées ou du ministère public. C'est lui qui pourvoira, lorsque

la nécessité en sera démontrée, aux besoins personnels des enfants,

à leur éducation et à l'administraiion de leurs biens {art. 112 à il4).

La loi n'a pas voulu que des étrangers fussent appelés, en qualité

de surveillants, à s'immiscer dans les affaires de l'absent aussitôt

après sa disparition.

Est-ce la ît/Mci/- 511. — A l'expiratiou des six mois, si l'absent n'a point donné

/«ne e ou ja^ /^»?w/r ^j^ ^^^ nouvclles, la surveillance des enfants est alors déféré*» par le

des six mois, est conscil de famille aux ascendants les plus proches ou h un tuteur

«leférée aux ascen- . .

dints les plus pro- prOVlSOire.

'''**■ « La surveillauce... a et non point la tutelle (V. le n" 505).

Par qui est-eiie « Déférée par le conseil de famille aux ascendants les plus pro- 'i'omv|uoi ne leur chcs. . . » Mais pourquoi ne leur est-elle point, de même que la tu-

est elle point ue iqHq déférée de plein droit, d'après les distinctions établies par les

nieinc que la tutelle, ' r ^ r i

déféré, de plein art. 402 et 403? On a ainsi expliqué cette ditîérence. disunciions7tai)iics La désignation du tuteur par la loi même est peu sûre, oar elle par i.s art. /.02 et procède au hasard, en aveugle : l'ascendant qu'elle désigne peut être fort peu capable de remplir la haute fonction qu'elle lui confie. Cet inconvénient trouve , en matière de tutelle, son remède dans l'hypothèque légale et la présence du subrogé-tuleur , qui sauvegardent les intérêts compromis du mineur. Cette double garantie, au contraire, n'existe point dans notre espèce , car dans la théorie âe\ai simple surveillance confiée à l'ascendant , ni l'hypothèque légale, ni la présence du subrogé-tuteur ne protègent le mineur contre les fautes qui peuvent être commises à son préjudice (V. le n" 505). Dès lors, il a paru juste de confier au conseil de famille le soin de désigner celui des ascendants qui lui paraît présenter le plus de garanties (1).

(1) M. Val., sur Pioud.,i. F, p.i'OV. — Une autre exiilication a été présentée, qui me semble plus siire. Le projet du Code sur les lutelloe cxi{;eail l'intervention du conseil de famille dans tous les cas où il y avait lienà la tutelle desascendaiits. Ainsi, ce conseil devait déférer la tutelle à l'ascendant le plus proche, ou à l'iisccndant mâle, entre deux nscendanls du même degré et de sexe différent. En cas de concours entre plusieurs ascendants au même degré et de même sexe, il désignait ( elui auquel la tutelle était déférée.

C'est en vue et par application de ce systt'-nie q l'a été rédigé niitre art. 1/|2; M. Leroy, dans son rapport au Tribunat, en fait la remarque : «Les dispositions contenues dans le» art. 141 et 142 ne .sont point, dit-il, concordante» avec telles du pro^t sur les tutelles, <iue les communication» officieuse!^' ont fait connaître à votre section. »

Le syst^me organisé il l'égard de la tutelle des ascendants fut ensuilc abandoinio; l'inlervciition du conseil de famille fut mise de c<Hé;lc tuteur fut tWieigivé par la lui mime (art. 402 et 403). Cette in'novalion aurait dil amener Te réiuaniV

irilΠV. Dl MAUIAGE. 2G7

— A (léfHUt craêjceDclants, la surveillance est déférée par le con- a deum dascen-

.,,,.,,. , . • • T\ V i> ' j j danis à qui est dé-

seil de famille a un tuteur provisoire. Remarquons qu a 1 eeiard de féréeui surveillance ce tuteur, la surveillance, qu'on lui attribue, constitue une véritable de^rofams?

' ' T ' Cl tte surveillance

tutelle. n'ejt-elle pas alors

une véritable tu-

512. — Troisième cas. — Le père a disparu la mère étant vi- teiip?

vante; mais celle-ci est décédée avant la déclaration d'absence. — lorsque la mère est Ce cas se confond avec ceux qui précèdent : tant qu'a vécu la mère, dfsp*'^'*rîuonXTè«^ c'est elle qui a eu la surveillance des enfants; elle morte, on con- maisavantiadecia fère immédiatement^ si elle est décédée depuis les six mois qui ont senc'e? suivi la disparition du père, et, dans le cas contraire, après Texpirationde ce délai, la surveillance des enfants aux ascendants les plus proches ou à un tuteur provisoire

513. — OiATRiÈME CAS.»— L'époux {le père ou la mère) qui a Art. 143. disparu a laissé des enfants mineurs issus d'un précédent mariaqe. '?""' '"rs'i'.'p l'e-

' ' / .' poux qui a disparu

— La surveillance est confiée aux ascendants les plus proches ou à a laissé des enfants

. . . *• , . . i. . • /-. • • • I minriirsrt'im prccf-

un tuteur provisoire, comormemenl a I art. 142, six mois après la jent manage? disparition dupera ou de la mère; car le nouvel époux qui est présent est étranger aux enfants. -

TITRE CINQUIÏI^E. 13^ répétition.