acte sur-le-champ

Pourquoi la loi L'interveutioD d'un officier public dans la formation du coDliat de

Mige-i-eiie ceiu mariage a été exieée pour deux raisons ; 4" le mariage intéresse la

Intervention de 1 01- n o t > , ,,

flcier de l'eut eivu? société lout entière : il importe donc qu elle y soit représentée par un mandataire; 2» la nécessité de se présenter devant un officier public pour contracleren sa présence fait d'ailleurs comprendre aux parties l'importance du contrat qu'elles vont faire. Pourquoi exige- L'obligation de célébrer le mariage dans la maison commune, et Lu?é"4r'Tan.s u en préseHce de quatre témoins, est un élément de publicité. La prémiisoncomniLine et ggj^çg jjç3 témoins B un autre avantage, elle est une garantie de tM^t^r^ns?"^*^"^ l'observation régulière des formalités prescrites par la loi. Enfin, elle protège la liberté des parties.

Dans qucibiitexi- La Iccturc dcs pièccs relatives à l'état des futurs et exigées pour aes'*pi!!cel'* don "a le mariage met les parties, les témoins et le public à même de véri- Yient (i'«tre pariù ? gçj^ l'individualité dcs pcrsonues et l'accomplissement des conditions prescrites pour la validité et la régularité du mariage. Elle peut, en outre, apprendre à l'une ou à l'autre des parties telle ou telle circonstance qu'elle ignorait, et la porter peut-être à refuser son consentement.

Dans quel but la La Iccturc du chapitre VI du litre du mariage explique aux paidu7i'tr/'du manal ties la nalurc et les effets principaux du contrat qu'elles vont faire : ee? en les éclairant sur les droits qu'elles vont acquérir, sur les devoirs

qu'elles auront h remplir, elle les meta même de ne s'engager qu'en parfaite connaissance de cause.

Dans quoi ijut les Les interrogations qui leur sont faites par l'officier de l'état civil, iSef'dri étll qui leur demande si elles consentent à se prendre mutuellement civil doit faire aui p^yj, époux, éveillent leur attention, et donnent à leur consentement

parties? ' '^,,, ,,•■,., j

un caractère d évidence et de liberté qui écarte tout soupçon de fraude ou de surprise.

Dans quel but en- L'actc dc Célébration sert à prouver le mariage. fin un acte de cèle- ggQ ^j importe de fixcr avec précision le moment à partir A partir de quel duqucl le mariage est formé. Il est plus qu'évident qu'il ne l'est ?i?°îu'e irraârî«îc pas tant que les parties n'ont pas, sur les interrogations qui leur est formé? ^^^ ^^^ faites, déclaré leur intention de se prendre pour mari et

femme.

Cette double déclaration ne suffit même pas pour le former; il faut de plus que l'officier de l'état civil prononce, au nom de la loi, que les parties sont unies par le lien du mariage. Mais, après ce prononcé, le mariage existe. 11 existe dès ce moment, car l'acte de célébration qui doit être immédiatement rédigé n'est pas un élément essentiel et constitutif du contrat de mariage; mais seulcn ent un moyen de preuve (4).

Concluons-en que le mariage est et reste valable : 1» lorsque l'une des parties, après le prononcé du mariage et avant la rédaction de

(1) MM. Dcm., I, F'- 336; Bug.; V.it.; Dcm., t. 1", n»-2lS.

l'acte de célébration, meurt subitement; 2° lorsque l'une d'elles ou toutes les deux refusent de le signer. L'officier de l'état civil mentionne alors, dans l'acte de célébration qu'il dresse, la cause de l'absence de la signature de l'une ou de l'autre des parties.

591. — 1° L'acte de célébration doit contenir : 1° les prénoms, Quedoit conionir

P ■ , ,. 1 . . 1 • M 1 , racte de cùlébi-a-

noms, professions, âges, lieux de naissance et domiciles des époux ; non ? — 2» la déclaration qu'ils sont majeurs ou mineurs; — 3» les prénoms , noms , professions et domiciles des pères et mères ; — 4» le consentement des pères et mères, aïeuls et aïeules et celui de la famille, dans le cas où ils sont requis (V. à ce sujet l'art. 156j; — 5° les actes respectueux , s'il en a été fait; — 6" les publications dans les divers domiciles; — 7" les oppositions, s'il y en a eu , leur mainlevée ou la mention qu'il n'y a pas eu d'opposition; — 8" la déclaration des contractants de se prendre pour époux et le prononcé de leur union par l'officier public; — 9" les prénoms, noms, âges, professions et domiciles des témoins, et leurs déclarations s'ils sont parents ou alliés des parties, de quel côté et à quel degré.

592. — La loi du 10 juillet 1850 exige une dixième énonciation ; Laioi du lo juillet elle veut que l'acte de célébration contienne la date du coa'Trat de j^.q-H, „ "'^dixièml- MARIAGE, ainsi que les nom et résidence du notaire qui l'a reçu, ou t-nonciation ?

.'7 . ^ . 7 y iclic eu l'iitili-

la mention que les époux se sont mariés saws contrat. te de cette énoncia-

Le CONTRAT DE MARIAGE, qui ne doit pas être confondu avec le MARIAGE, se fait devant un notaire et avant la célébration ; il a pour objet le règlement pécuniaire des futurs époux; il importe donc qu'il soit portée la connaissance des tiers qui, après la célébration du mariage, se mettront en relation d'afTaires avec eux. De là renonciation de ce contrat dans l'acte même de célébration. L'officier de l'état civil doit, à cet effet, interpeller les futurs époux, ainsi que les personnes qui autorisent le mariage, si elles sont présentes, d'avoir à déclarer s'il a été fait un contrat de mariage, et, en cas d'affirmation, la date de ce contrat, ainsi que les nom et résidence du notaire qui l'a reçu. S'il manque à ce devoir, ou si, ayant interpellé les parties, il ne fait point, dans l'acte de célébration, mention de la déclaration qui lai a été faite, il encourt une amende dont le maximum est de 100 fr. Si la déclaration a été omise ou si elle est erronée , la rectification de l'acte de célébration en ce qui touche l'omission ou l'erreur, peut être demandée par le procureur impérial, sans préjudice du droit des parties intéressées, conformément à l'art. 99 (Je reviendrai sur cette loi sous les art. 1391 et 139-i).

593. — Toutes les solennités de la célébration du mariage ne sont Les soiennitis de point essentielles au même degré. La plupart d'entre elles ne sont î,u"exi'5^cs''(>;;°ni'<J point exigées à peine de nullité; leur absence ne constitue donc que <J des irrégularités. La seule solennité qui soit un élément constitutif, une condition de validité du mariage, consiste dans l'intervention de l'officier public qui reçoit le consentement des parties et les déclare, au nom do la loi, unies par lelipn du mariage.

do la nullilé du luaiage '

â06 CODE NAPOLÉON. LIVRE I.

APPENDICE

Art. 173. Des mariages contractés à V étranger, soit entre Français,

soit entre Français et étrangers {\).

A quelles condi- 594, — La facuUé de se marier appartient trop essentiellement au lis" madàics^c^n* droit naturel pour être circonscrite par le territoire. Les Français tractPsparunFran- peuvent donc 86 marier à l'étranger tout aussi valablement qu'en ' Dans quelles for- Frauce. Quaut aux conditions et tormaliles prescrites pour la parpTuuii"se marK faite régularité de leur mariage hors du territoire de l'empire, elles léiranger? sout au nombre de quatre.

595. — I. Condition de formes. — Il faut ici faire une distinction :

Un Français épouse-t-il à l'étranger une femme française, le mariage peut être valablement célébré, au choix des parties, soit devant les consuls ou les agents diplomatiques français, et selon les formes françaises, soit, par application du principe locus régit acium, devant l'officier public et selon les formes du pays où le mariage a lieu.

Épouse-t-il une femme étrangère, la règle locus régit actnm est alors seule applicable : le mariage ne peut être célébré que devant l'officier du pays où il a lieu , et dans les formes usitées dans ledit pays. Ainsi, lorsque les futurs époux sont l'un et l'autre Français , l'officier étranger et Tagent français sont l'un et l'autre compétents; que si l'un des futurs époux seulement est Français, l'officier étranger est seul compétent ; V. les n"* 81, 82 et 272j.

596. — IL Condition des publications en France. — Les Français qui se marient à Létranger doivent, préalablement à leur mariage, faire en France toutes les publications qu'ils seraient obligés d'y faire s'ils s'y mariaient. On a voulu, par cette formalité, prévenir la trop grande facilité qu'auraient eue les Français d'aller se marier à l'étranger pour s aifranchir de l'obligation de rendre public leur projet de mariage.

Quelle loi faut-il 397. — 111. CONDITIONS DE CAPACITÉ. — La loi française règle et suivre quant aux j.^„i^ \q^ capacité des Fraucais partout où ils se trouvent, à l'étranger cit* ? comme en France. Delà l obligation pour eux, lorsqu ils se ma-

rient à l'étranger, de ne point contrevenir aux dispositions que notre Code a prescrites, relativement >« aux qualités et conditions requises pour pouvoir se marier. » La forme de leur contrat peut être réglée par les lois du pays où ils se marient ^ mais tout ce qui touche à la substance même du mariage, c'est-à-dire aux qualités et conditions requises pour pouvoir le contracter, appartient à la loi française. Ainsi, par exemple, il n'est point permis aux Français de se marier à 1 étranger avant dix-huit ans ou quinze ans révolus (art. 14 4), alors même quils se trouvent dans un pays où le mariage peut avoir lieu avant cet â^e; ni d'avoir deux femmes;

(1) Quant au mariage contracté par des militaires français, V. les n'» 307 et s.

TITUE V. DU MARlAGK. 307

quoiqu'ils se marient dans un pays où la polygamie est permise (art. l47). Et remarquez qu'ils doivent réunir non-seulement les gnaliféseX conditions donl l'inobservation est, en France, sanctionnée par la nullUé du mariage, telles que l'âge requis par l'art. l44, l'absence ou la dissolution d'un premier mariage, l'absence de tout lien de parenté ou d'alliance au degré prohibé, le consentement des ascendants, quand il est nécessaire; mais encore les conditions dont l'inobservation ne constitue qu'un simple emjjéchement prohibitif. C'est ainsi, par e>:emple, qu'ilsdoivent, alors même qu'ils se marient dans un pays où cet usage n'est point obligatoire, demander, par des actes respectueux, le conseil de leurs ascendants, dans les cas où la loi française l'exige (V, les n"* 78, 81, 82 et 27-2).

598. — Ce n'est, au reste, qu'aux Français qu'est imposée l'o- n^id quant à la blieation de ne point contrevenir aux dispositions de notre Code, capacité du futur

o X « ' qui l'st clrangiT .'

touchant les qualités et conditions requises pour pouvoir se marier; la capacité des étrangers auxquels ils s'unissent est réglée par la loi qui leur est propre. Un Français peut donc, pourvu qu'il ait dixhuit ans, épouser une leanne qiii en a moins de quinze, si la loi du pays de sa future permet le n)ariage avant cet âge.

599. —IV. Co>DiTio>' DE IRANSCRIPTIOTV.— Le Français qui s'est ^^^ j-^i marié à l'étranger doit, dans les trois mois de son retour en France, Que doit laiie. à faire transcrire l'acte de célébration de son mariage sur le registre Krancc'^^L'^FraDça'is public des mariases du iieu de son domicile. i"' s-cst mane à

* „ . ^ . , . l'étranger?

Cette transcription n est point nécessaire : cette transcrii.-

1» Lorsque le Français s'est marié à l'étranger devant nos agents jô"urs "écessairè"?' diplomatiques, et selon les formes françaises (art. 171 rapproché de Fart. 170). Elle serait, en effet, superflue dans ce cas, puisque les agents diplomatiques sont tenus d'envoyer en France, à la fin de chaque année, l'un des doubles registres sur lesquels sont inscrits les actes de l'état civil qu ils ont reçus.

2" Lorsqu'une femme française s'est mariée à l'étranger avec un étranger. JNolre art. 171 ne lui est pas applicable, car, par le fait de son mariage, elle a cessé d'être Française (art. 19).

— Le délai de trois mois accordé pour faire faire la transcrip- , ,., .

, 1 1 f 1 11 1 Le délai accorde

tion n est point un délai tatal; elle peut donc avoir lieu à quelque pour la faire est-ii époque que ce soit. Toutefois, après les trois mois, elle ne peut avoir *^'^'' lieu qu'en vertu d'une permission délivrée par le tribunal.

— Deux questions fort importantes nous restent à étudier.

600. — Première question. — Les Français peuvent se marier à k^^ ^-q l'étranger, mais sous la condition de faire en France les publications Le maridge qu'un prescrites par notre Code. Quelle est la sanction de celte condition ? rivî\ran/er°'est'îu Les époux qui ne l'ont pas remplie sont passibles de la peine établie "ui lorsju'ii n-a par Fart. 192, c'est-à-dire d'une amende proportionnée à leur for- 1 .xice ' vari. i-o. lune. Mais est-ce tout? Le mariage qui a été célébré à l'étranger, ll^ioas^ uLr^»û sans les publications prescrites par l'art. 170, est-il frappé de'rance? nullité? Est-il, au contraire, valable nonobstant l'inobservation de cette formalité? Là-dessus, trois systèmes.

601. — Premier système. — Le mariage est nul, nul par cela seul que les publications prescriUs par l'art. 170 n'ont pas eu lieu. Les juges n'ont pas le droit de le déclaier valable sous prétexte que le mai'iage, à raison des circonstances qui l'ont précédé ou suivi, a reçu en France une publicité suffisante. — Que dit, en effet, l'art. 170? Sa disposition est formelle: « Le mariage... sera va/aô/e pourvu qu il di.\ié\.é\)vécëdié des publications prescrites par l'art. 63.» Or, dire qu'un acte sera valable, pourvu qu'il soit précédé de telle ou telle formalité, n'est-ce pas dire, de la manière la plus claire, que cet acte ne sera pas valable, c'est-à-dire qu'il sera nul, si la formalité prescrite pour sa validité n'a pas été observée ? [Arg. d'anal, tiré des art. 457, 686, 948, 970, 13^25, 1338, 1398, 2129.)

Lorsque le mariage est célébré en France, le défaut des publications qui doivent le précéder n'entraîne pas nécessairement la nullité du mariage (V. le n° 560); mais à quoi cela tient-il? à deux raisons qui ne s« rencontrent point dans notre espèce :

1" Lorsque le mariage est célébré en France, la publicité qu'exige la loi pour sa validité est susceptible de plus ou de moins ; des éléments de diverse nature concowren^ à la former, les publications qui le précèdent, sa célébration devant l'officier du domicile de l'une des parties, l'admission du public à sa célébration. ..; le mariage peut donc, même en l'absence de l'un de ces éléments de publicité, être public, c'est-à-dire exempt de clandestinité. De là le pouvoir discrétionnaire accordé aux juges; de là le principe qu'il ne faut pas confondre le défaut de publications avec le défaut de publicité... Le premier n'est sanctionné que par des amendes contre l'officier public et les parties (art. 192 et 193) ; le second seul entraine la nullité du mariage (art. 191).

Il n'en est plus de même lorsque le mariage est célébré à l'étranger. L'unique moyen qu'on ait de le faire connaître en France consiste tout entier dans les publications qui doivent précéder sa célébration ; elles sont à elles seules tout l'élément de publicité qu'il peut recevoir. Donc, lorsqu'elles manquent, le mariage n'est point public en France ; donc il est nul, aux termes mêmes de l'art. 191 .

2° Le défaut de publications, quand le mariage est célébré en France, rend l'officier public passible d'une amende; cette sanction suffira, en général, pour assurer l'observation de la loi. Or, cette garantie n'existe pas pour le mariage contracté hors de France, car la peine prononcée par la loi française ne peut pas atteindre l'officier public étranger qui l'a célébré. Il a bien fallu alors assurer, par une autre sanction, c'est-à-dire par la nullité même du mariage, l'accomplissement de la formalité des publications (1).

602. — Deuxième système. — Le mariage célébré à Vélranger, quoique non précédé des publications prescrites par l'art. 170, est valable dans tous les cas. Les juges n'ont pas le droit de le déclarer

(1) D'iv.jt. 1^', ]\ G8; Fil?., lur Poth.,\], p. 25; Marc sur l'art. 170.

TITRE V. DU M\RIAGE. 309

nul, SOUS prétexte du dé/aut des publications prescrites. — Vm matière de mariage, les nullités ne se suppléent point. 11 ne suffit pas, ]>onr que ce contrat soit entaché de nullité, qu'il ait été célébré en violation de telle ou telle disposition, il faut encore que la loi ait expressément attaché à cette prohibition, qui a été violée, la peine de la nullité. C'est ainsi, par exemple, que le mariage célébré soit avant l'expiration des trois jours qui suivent la seconde publication, soit après l'année qui suit l'expiration de ce délai, soit enfin dans les dix mois du veuvage delà femme (V. les n^' 560 et 562), est valable, bien qu'il soit formellement dit, dans les art. 64, 65 et 228, qu'il ne peut pas être célébré aux époques ci-dessus rapportées. Sice mariage ne peut pas, quoique fait en violation d'une prohibition de la loi, être annulé, n'est-ce pas uniquement parce que la loi n'en a point expressément prononcé la nullité? Or, aucun texte de nos lois n'a attaché la peine de la nullité au défaut des publications prescrites par notre art. 170 ! Cet article dit bien, il est vrai, que le mariage sera vahhle pourvu qu^ilad été précédé des publications ; mais il ne dit point ce qui aura lieu, si cette condition n'a pas été remplie ; il ne prononce point la nullité ! Ce n'est que par un argument à contrario qu'on pourrait l'induire. Or, quant au mariage, les arguments de cette nature ne sont pas admis : il n'y a et ne peut y avoir de nullités que celles qui sont expressément écrites dans le chapitre VI (1). Enfin, je le répèle, les mots ; ne pourra être célébré, des art. 64, 65 et 228, sont tout aussi énergiques que le pourvu que de l'art. 170, et cependant personne ne s'est avisé de soutenir que le mariage célébré en violation de ces articles fût entaché de nullité (2).

603. — Troisième système. — La question de savoir si le défaut des publications prescrites j^ar l'art. 170 doit ou non entraîner la nullité du mariage célébré à l'étranger, est abandonnée à la sagesse des magistrats, qui la décident souverainement , eu égard aux circonstances qui ont précédé, accompagné et suivi la célébratio7i du mariage. — Le mariage quia été célébré à l'étranger, sans publications en France, n'est point nécessairement valable, puisque la condition de sa validité n'a pas été accomplie ; il n'est point nécessairement nul, puisque la loi n'en prononce point la nullité. Or, s'il n'est ni valable ni nul nécessairement, qu'est-il donc? Entre ces deux extrêmes, il n'existe et ne peut exister que V anmilubililé du mariage, suivant les circonstances, ce qui emporte pour le juge un pouvoir discrétionnaire et souverain (3).

(1) On peut répondre que la nullité soutenue dans le premier système est précisément écrite dans ce chapitre, dans l'art. 191; et, en effet, le mariage qui a été célébré à l'étranger, sans aucune publication en France, n'a, pcul-on dire, reçu, quant à la Fnnce, aucune publicité; or, aux termes de l'art. 191, le défaut de publicité entraîne la nullité du mariage.

(2) M. Zach., p. 110, 2' édit. de MM. Aubry et Rau.

(3) MM. Dur., II, n" 228; Val., sur Proud.. I, p. 612; Explic. s&mm., p. 8; Deni., t. î", n" 2i\'ibis, I; Démo., t. 1^, n°22o; Aubry el P.au, sur Zach,, t. 6, p. UO; Duc, Bon. et Rou., t. l«r. n» 288.

de finime niarjce?

olÛ CODE NAPOLÉON. LIVRE I.

604. — Ainsi, le premier système prononce toujours la nullité;

le second ne la prononce jamais ; le troisième tantôt l'admet et

tantôt la rejette^ suivant la gravité des circonstances.

\:r,T\. 171 a-i-ii 605. — Deuxième question. — Dans les trois mois de son retour

'''nus."p( daieni?ri. ^^ France, le Français qui s'est marié à l'étranger doit faire trans-

la femme qui s'est crji^e gou mariaEie sur les registres de l'état civil du lieu de son do-

mHnee a loiranscr . ~ ~

.ivec lin Français micilf. Quelle est la sanctioTi de cette obliqation? L'art. 171 n'en

est- elle dé(Ir.:e , „„„.• . , , i-i. i,i.,.i • a ^

lors^inoue n'a pas coutieut esprcssement aucune. Est-ce la nullité du mariage ? est-

prl^scHie 'rar'clt ^® simplement une amende ou toute autre peine?

ariirk'. d s prrro- Cc n'est pas la «m////)?, puisQuc aucuu tcxte 116 la prononce: ce

galives quo In loi » . , , ,, , ■ i «.

attache à !a a^aiité H est pas non plus uuc amende^ car l amende est une peine dont sont seuls passibles ceux contre lesquels la loi l'établit expressément, et nulle loi ne la prononce contre le Français qui n'a pas satisfait au prescrit de l'art. 171.

S'agit-il donc d'une obligation laissée au caprice de celui à qui la loi l'impose, d'une obligation sans sanction? Quelques auteurs l'ont pensé. Pour eux, l'art. 171 ne contient qu'une disposition purement réglementaire, un simple conseil donné au Français de retour dan? sa patrie.

Mais d'autres ont dit, et c'est le plus grand nombre : Une loi n'existe qu'à la condition d'avoir une sanction, et quoique l'art. 171 ne prononce expressément aucune peine contre l'omission de la formalité qu'il prescrit, il est impoïsii.'le qu il soit impunément violé. Reste donc à rechercher fjuelle sera la peine que devront encourir les époux qui auront méconnu non pas s^;ulement le ivfw, mais Vordre formel du législateur.

Quand une loi est muette sur sa sanction, la punition de celui qui la viole consiste naturellement dans la privation des avantages que lui eût procurés la fidèle observation de la règle. La nature du but que s'est proposé la loi sert ainsi à déterminer la nature et l'étendue de la pénalité qui doit en assurer l'ixécution.

Or, la transcription sur des registres publics français du mariage célébré à l'étranger a évidemment pour objet de LE rendue notoire en France ; donc, en l'absence tlf cette formalité, le mariage, quoique valable entre les époux, ne sera pas réputé connu des tiers, auxquels, par conséquent, il r.e pourra pas être opposé.

Ce principe étant admis, ou en a conclu :

1° Que la femme qui n'a pas satisfait au prescrit de l'art. 171 ne prend rang parmi les créanciers hypothécaires de son mari qu'à compter du joui de la transcription tardive, ou même qu'elle est complètement privée de son hypothèque et rangée parmi les créanciers chirographaires, si la transcription n'a pas été faite avant la faillite ou le décès de son mari (1) ;

2" Qu'elle est réputée non mariée, et par conséquent capable de s'obliger sans aucune autorisation de son mari ou de justice : les contrats qu'elle a faits sau- aucune autorisation ne peuvent

{1 HM. Dur., II, n* 5^0; Marr. sur l'art. 171.

TITRE Y, DU MAUIAGE. 311

être altaqués ni par son mari ni par elle-mêûie; en autres termes, les époux qui n'ont point satisfait à Tart. ili sont privés du bénéfice de l'art. 225(1);

3" Que ses enfants ne succèdent point, au préjudice de ses autres parents, aux biens qu'elle a en France (2);

4° Que son mariage ne fait pas obstacle à la validité d'un second mariage contracté en France par son mari (3).

606. — Si toutes ces conséquences sont vraies, ne faut-il pas alors reconnaître que le sens de l'art. 171 est divinatoire? Quelle loi fut jamais plus bénigne dans sa forme, et plus rigoureuse dans ses effets? Elle ne prononce ostensiblement aucune peine contre Cflui qui la viole; mais malheur à celui qui la néglige! il sera privé des garanties qui assurent à d'autres la conservation de leur patrimoine, atteint dans ses droits les plusprécieux, poursuivi même ar" •- sa mort dans la personne de ses enfants, dont la légitimité

.u méconnue I Jusqu'oîi peut donc aller le pouvoir doctrinal d'inl; prêter la loi? Les dispositions qui n'ont pas de sanction écrite sont-pMos donc les plus redoutables?

(.. .'.c rigueur de déduction est d'ailleurs en contradiction manif? s;',' avec le principe qui lui sert de base. Qu'on dise que le ma- 1 i. : 0 <^ui n'a pas été rendu public par la formalité de la transcriptioi.s :.e produira pas en France les effets civils qui, par leur nature, sont subordonnés, quant à leur exercice, à une condition de publicité, la proposition n'aura rien de déraisonnable; mais prétendre que ce mariage ne produira en France aucun de ses effets, pas même ceux qui ne sont soumis à aucune condition de publicité, c'est dire en autres termes que ce mariage n'est pas valable en France, c'est par conséquent violer la loi et se démentir soi-même, puisque la validité du mariage, tant en France qu'à l'étranger, n'est pas contestée.

607. — Ce défaut de logique a été compris et corrigé. On a distingué, parmi les effets du mariage, ceux qu'il ne produit ^7<'à raison de la publicité dont la loi le suppose entouré , tels que l'hypothèque légale qu'il confère à la femme (art. 2121), et le droit de faire annuler pour cause d'incapacité les actes qu'elle fait sans l'autorisation de son mari ou de justice (art. 225), de ceux qui sont moins le résultat de la publicité du mariage que du mariage luimême, comme le droit de succession, la légitimité des enfants.

Les premiers n'ont lieu, en France, que pour Vavenir et à partir de la transcription, lorsqu'elle n'a été faite que tardivement ; autrement les tiers seraient exposés à des surprises qu'ils n'auraient aucun moyen d'éviter, ce qui serait injuste.

Les seconds sont indépendants de la transcription (4).

608. — Enfin, dans ces derniers temps , un système plus tempéré encore a été proposé; en voici l'analyse :

(51 M. Dur., Il» Î40 — (2) Delv., I, p. 72.— (3) DeK., I, p. 5.— (4) M. Zack.. t. III, p. 315.

La question de savoir si la femme qui n"a pas satisfait au prescrit de l'art. 171 est privée de son hypothèque légale et de sou action en nullité, doit être résolue en fait, c'est-à-dire suivant les circonstances.

L'inobservation de la formalité de la transcription, étant une infraction à une loi impérative, constitue une faute.

Cette faute est-elle dommageable ou ne l'est-elle pas? Là est toute la question. Dans le premier cas^ la femme perd toutes ses garanties; elle les conserve dans le second.

Le défaut de transcription constitue une faute dommageable , si le mariage naété rendu notoire en /' rance par aucun autre moyen de publicité; or, comme tout»i faute impose à son auteur l'obligation de réparer le dommage qu'elle a causé (art. 1382), la femme ne peut pas donner ouverture à cette obligation, soit en invoquant son hypothèque légale contre les créanciers qui ont traité avec son mari dans l'ignorance du mariage, soit eu demandant la nullité des actes qu'elle a faits sans autorisation de son mari ou de justice. Mais le défaut de transcription ne constitue pas, de la part de la femme, une faute dommageable , lorsque son mariage a reçu en France une publicité suffisante par d'autres voies que la transcription, par exemple , par une inscription de son hypothèque légale prise dans les divers bureaux de la situation des immeubles de son mari, ou par une longue et authentique possession d'état. Dans ce cas, la femme peut se prévaloir de toutes les prérogatives attachées à sa qualité de femme mariée. A quel titre, en effet, ceux qui ont traité avec elle ou avec son mari pourraient-ils se plaindre du défaut de transcription ? Son mariage n'a-t-il pas été porté à leur connaissance tout aussi bien et mieux encore que sil eût été transcrit? Sur quel texte s'appuieraient- ils pour fonder leur prétention? La déchéance qu'ils invoquent est une peine, et toute peine doit être formellement prononcée par la loi ; or, la loi est muette sur ce point (1).

(I) V, MM. Dem., t. I, p. 340; Démo., t. IIF, n" 229.— Celle théorie, quoique irès-logique en apparence, n'est au fon^J qu'une pure pétition de principe : c'est la question résolue par la question même. Voici, en effet, les deux prémisses sur lesquelles elle repose :

l. La transcription du mariage sur lei registr«s publics français est exigée dans un intérêt de publicité, c'est-à-dire dans l'intérêt des tiers.

IL La femme qui ne remplit pas cette formalité commet une faute dont elle est responsable, conformément au principe général de l'art. 1382.

Or, je conteste l'un et l'autre principe !

L La transcription prescrite par l'art. 171 n'est point «xigée dans un intérêt de publicité, c'est-à-dire dam l'intérêt des tiers.

En effet, 1" la transcription du mariage sur les actes de l'étatciïil ne diipenst point le mari de prendre, dans les divers bureaux de la situation de seî immeubles, une ins(riplion de riiy|)Othèque légale de sa femme (art. 2136 ; donc le Code nt considère point la transcription du mariage comme un moyen de publicité ! autrement elle ferait double empl*'i avec l'inscription hypothécaire. Ce n'est pas d'ailleurs aux mairies, mais au^ bureaux de conservation des hypothèques, qut s'a'hftssrnt les tiers pour obf^nii les renseignements qu'ils ont intérêt à conuallre.

TITRE V, DU MARIAGE. 3l3

(309. — Je crois, quant à moi, que la formalilé de la transcription a été organisée, non pas dans l'intérêt des tiers, qui, par conséquent, n'ont pas le droit de se plaindre de son inobservation, mais uniquement dans l'intérêt des époux. C'est ce que je vais démontrer par l'étude des travaux préparatoires du Code.

L'article du projet était ainsi conçu : « Trois mois après le retour « du Français dans le territoire de la République, l'acte de célé- « bration du mariage contracté en pays étranger doit être enre- « gistré, à peine d'îin double droit d'enregistrement.

« Cet acte doit être encore, dans le même délai, reporté et « transcrit sur le registre public des mariages du lieu de son do- « micile, sous peine, à défaut de ce report, d'une amende qui ue « pourra être moindre de 100 fr., ni excéder 1,000 fr. »

La transcription à la mairie ue produirait par conséquent qu'une publicité fictive et purement illusoire.

î° L'art. 171 est applicable même au Français qui revient en France après la dissolution de son mariage ; or, si la transcription n'était qu'un moyen de publicité du rnariagi, que servirait de le rendre public après qu'il ne peut plus produire d'effet contre les tiers!

3" Le Code n'exige pas la transcription du mariage célébré entre Français, selon les formes françaises, devant les agents diplomatiques de la France (V. le n" 599); donc, quand le mariage a été régulièrement célébré à l'étranger et précédé en France des publications exigées par l'art. 63^ la loi le répute aussi connu que s'il avait été célébré sur le territoire de l'empire devant l'officier public du domicile de l'un des époux.

Il' Tant que les époux habitent à l'étranger, leur mariage, quoique non transcrit, produit, même en France, ses effets ordinaires au profit delà femme contre les tiers qui, par lettre ou mandataire, ont traité avec elle ou avec son mari ; car la formalité de la transcription n'est obligatoire pour les époux qu'à compter de leur retour en France ; donc la loi le répute connu indépendamment de la transcription,

5" Pourvu que la transcription soit faite le dernier jour des trois mois du retour, le mariage produit tousses effets contre les tiers (|ui ont traité a\ec la femme ou le mari depuis leur retour, mais avant la transcription; c'est un point que nous concèdent nos adversaires; or, cette concession nous donne évidemment le droit de conclure que les tiers sont légalement réputés connaître le mariage quoiqu'il ne soit pas encore transcrit; autrement il faudrait dire que la loi a organisé un système de publicité produisant son effet, non-Stulement dans l'avenir, mais encore dans le passé, ce qui serait absurde.

6° Le mariage nul pour défaut de publicité produit néanmoins tous ses effets civils ordinaires au profit de la femme qui a été de bonne foi, qui a pensé se marier devant l'officier public compétent, après publications; donc les garanties que la loi accorde aux femmes ne sont soumises à aucune condition de publicité du mariage. C'est aux tiers à veiller par eux-mêmes à leurs intérêts , en cherchant principalement leur sûreté dans la moralité de ceux avec lesquels ils contractent. Si la loi avait eu pour but de les proléger, ce n'est pas la transcription dumariage qu'elle eût exigée, mais bien celle du contrat de mariage qu'ils ont intérêt à connaître.

II. La femme qui ne fait pas transcrire l'acte de célébration de son mariage dans les trois mois de son arrivée ou de son retour en France h'estpas en faute, même quand on se place dans le système de ceux qui ne voient dans la transcription qu'un moyen de publicité.

En effet, commettre une faute, c'est faire ce que la loi défend ou ne pas faire ce qu'elle ordonne; or, ce n'est pas à /a/ew/?iiî,mais au rnari qu'est imposée l'obligation défaire tranicrire en France le mariage célébré k l'étranger. Cela réiults

314 CODE NAPOLÉON. LLVRE I.

Ainsi, dans ce système, le Français a deux formalités à remplir, et chacune d'elles est garantie par une sanction rigoureusement déterminée. La formalité de V enregistrement et la sanction qui l'accompagne sont de pur droit fiscal; elles ont pour objet, non p&s l'intérêt des tiers ou celui des époux , mais l'intérêt de l'Etat.

Quant à la formalité de la transcription ^ il n'est pas aussi facile de dire dans quel but elle est exigée. Toutefois, il est évident qu'elle n'est pas conçue dans un but de fiscalité, puisque la formalité de V enregistrement , garantie par la sanction du double droit, assure déjà au Trésor la perception de l'impôt. Ce n'est pas non plus dans un intérêt de publicité , c'est-à-dire dans l'intérêt des tiers ,- car, s'il eu était ainsi , la peine que le projet prononce contre l'époux négligent consisterait dans une répar-atiou quelconque accordée

claireinent du texte même de l'art, 171. Il ne dit pas : la femme devra faire transcrire...; il ne se sert même pas de cette formule générale: /es époux. Sa formule

est restrictive : le Français sera Qu'on ne dise pas que les mots : le Français,

ont un sens collectif; cela est vrai, en général, mais il n'en est pas ainsi dans notre espèce. En disant dans les trois mois du retour du Français-, la loi entend évidemment^ au moins quand le mariage a été contracté entre un Français et une femme étrangère (l'art. 171 n'est pas ai)plicable aux femmes françaises qui se marient avec un étranger; V.le n° 599), et c'est le cas le plus fréquent, parler de l'époux qui fait re/owr dans sa patrie, c'est-à-dire dumari, puisque la femme, avant le mariage, n'avait pas en France de domicile où elle pût faire retour.

Ce qui achève d'ailleurs de démontrer que les mots de notre article n'ont pas un .sens collectif, c'e^t que M. Bigot-Préameneu, dans sou exposé des motifsau Corps législatif, emploie les mots : le père, pour désigner la personne chargée de faire faire la transcription.

Enfin, quand on prend les mots /ff Fr««oa i.s comme synonymes des mots /e»wflrî', la dispoMtion de l'art. 171 se trouve en harmonie parfaite avec l'esprit général de notre législation sur les droits des femmes; que si, au contraire, onl'élend même à la femme, elle n'est plus alors qu'une dérogation sans motifs à des principes d'une équité si é\idente, qu'on les trouve dans presque toutes les législations. Tout le monde sait, en effet, que l'esprit général de notre Code est de venir au secours de la femme toutes les fois que ses intérêts sont en conflit avec ceux de son mari. Ainsi, une succession lui échoit-elle à titre de propre, elle peut, à la dissolution de la communauié, prouver, tant par titre que par témoins et même par commune renonimée , la. consistance du mobilier composant la succession (art. 150/i. 1615) : on la dispense de l'obligation de faire inventaire parce que, l'intérêt de son mari étant contraire au sien , peut-être serait-elle dans l'itupuissaace morale de se procurer une preuve écrite de son droit. — A-t-clle contre un tiers une action dont l'exercice réfléchirait contre sou mari, la loi, craignant qu'elle ne soit moralement impêchée d'agir dans la crainte de déplaire à l'époux qu'elle aime ou dont elle redoute le ressentiment, suspend à son proflt le cours de la prescription tant que dure le mariage (art. 2256, 2° . Enfin, pourquoi lui accorde-t-on une hypothèque indépendante de toute inscription? Evidemment parce que c'eût été lui retirer le bénéfice de Thypothèque que de soumettre cette garantie à une condition de publicité: la femme, placée sous l'influence de son mari, aurait toujours négligé de prendre inscription.

D'où vient donc qu'on ne tient plus compte de ces considérations , quand la femme s'est mariée à l'étranger? Est-elle mariée en France, on la dispense de prendre inscription, parce qu'on la juge moi;ilement impuissante à faire cet acte con-ervatoire de .son droit. Est-elle mariée à l'étranger, on fait alors dépendre la sûreté de son patrimoine de l'accomplissement d'une formalité dont elle ignore le plus souvent l'existence! Je ne puis pas, quoi que je fasse, apercevoir la logique secrète de cette distinction entre l'inscription «t la transcription. Est-ce que la

TITRE V. DU MARIAGE. 3î5

aux tiers qui ont traité avec l'un ou l'autre des époux dans l'ignorance du mariage; or, la peine est pleinement pécuniaire, et c'est l'Etat seul qui en bénéficia,

Mais ne serail-ce pas dans l'intérêt des époux eux-mêmes , de leurs enfants, de la famille ? Personne n'ignore quelle importance la loi attache à la bonne tenue des actes destinés à faire preuve des faits qui servent de fondement à l'état des Français. Or, les actes dressés à l'étranger peuvent être irrégulièrement tenus, leur conservation mal assurée. L»; législateur a donc dû prendre des mesures pour empêcher que l'état des époux et de leurs enfants fût dépendant d'actes dont rien n'assure la régularité et la conservafemme mariée à l'étranger estplus indépendante que celle dont le mariage a été célébré en France? Si la transcription est, comme on le prétend, un moyen de publicité du mariage, elle nuTa au mari de la niême manière que l'inscriptioti, et par conséquent le mari aura le même intérêt à l'empêcher , la femme (es mêmes obstacles à y faire procéder. Bien plus, lors môme qu'elle ne serait pas empêchée d'agir par la crainte de déplaire à son mari, ou par la vive affection qu'elle lui porte, resterait toujours un obstacle matériel dont il lui serait impossible de iriompher si elle était mariée sous IcM'égimc de la communauté légale, ou sans communauté, ou sous le régime dotal, quand tous ses biens sont dotaux; dans ces divers cas, en tffet, le mari a sur elle une telle autorité qu'elle sera dans l'impuissance ilepayer les frais oe la transcription sans laquelle son patrimoine sera perdu. Qui reconnaît là l'esprit de notre Code? Ou subordonne les garanties de la femme au caprice ile son mari, intéressé à les lui faire perdre; on lui retire d'une main ce qu'on lui donne de l'autre!

Où est la faute qu'on lui reproche? Avant de contracter mariage , elle a fait faire ou exigé que son futur maii fit faire en France les publicatioiis commandées par la loi française; elle n'a rien négligé parce qu'alors elle jouissait de toute sa liberté; mais une fois mariée elle n'est plus indépendante; pourquoi donc soumettre les garanties que lui assure la validité de son mariage à une condition de publicité qu'elle est toujours moralement^ et, le jdus souvent, matériellement incapable d'accomplir!

Pour qu'un résultat si contraire à l'équité, si peu en harmonie avec la protection que uos lo's accordent aux femmes, fût admissible^ il faudrait un texte bien précis et ce texte positif n'existe dans aucune tle nos lois. A la Nériié, l'art. 940 veut que la femme donataire d'un immeuble fasse faire elle-même la transcription de la donation, lorsque son mari néglige de faire pour elle cet acte conservatoire de son droit (art. 940 et 9/iï!j : l'obligation est ici commune aux deux époux, et si elle n'est pas accomplie par l'un ou par l'autre , le bénéfice de la libéralité est compromis ; mais si lalenmie est obligée, sous sa responsabilité, de faire procéder elle-même à la transcription, c'est qu'ici sou intérêt n'est pas en conflit avec celui de son mari. Qu'importe à celui-ci que la formalité de la transcription soit accomplie ! en souffre-t-il? nullement; son intérêt est mên)e ici mêlé à celui de sa femme. Dès lors il n'y a plus de raison pour la dispenser d'une obligation qu'elle peut accomplir en toute liberté.

Ainsi la loi, dans un cas où les doutes n'auraient même pas pu naître, a jugé nécessaire de s'en expliquer formellement; elle avertit la femmr; des dangers peu graves auxquels l'exposerait le défaut de transcription (art. 9ù2), et catte même loi imposerait tacitemeni, par un texte ambigu , à une femme qui n'est devenu* Française que par le fait de son mariage, l'obligation défaire procéder à une formalité qu'elle ignore le plus souvent, qu'elle est dans l'impuissance morale et quelquefois matérielle d'accomplir, dont l'inobservation peut entraîner la perte totale de sa fortune ! Une telle loi ne saurait exister!

encore ni mot. L'ii'capacité de la femme mariée et l'hypothèque dont elle jouit ont loiijoiMs été considérées comme des inslitulions essentielles, qui tiennent à

lion ; la li ansciipticn de l'acte de célébration de mariage sur les registres de Tétai civil français est le plus sûr et même le seul moyen d'atteindre ce but. N'est-il pas dès lors fort raisonnable de supposer que les auteurs du projet ont créé la formalité de la transcription pour régulariser et conserver les actes de l'état civil, alin de fournir, soit aux époux , soit à leurs enfants , un moyen permanent, prompt et facile de se procurer la preuve de leur état? N'est-ce pas, on effet, dans ce but qu'est exigée la transcription, sur les registres ordinaires des actes de l'état civil , des actes de mariage contractés par des militaires français hors du territoire de l'empire, deva)it les chefs remplissant les fonctions d'officiers de l'état civil (art. 95)?

Voyons maintenant le système qu'a suivi le Gode.

L'art. 171 ne parlant plus de la formalité de V enregistrement y il faut en conclure qu'elle a été rejetée.

La formalité de la transcription a été maintenue, mais sans la sanction, de V amende mentionnée dans le projet.

Cette peine de l'amende a-t-elle été remplacée par une autre peine? La discussion qui eut lieu au conseil d'Etat va nous prouver que non.

M. Defermon « demande pourquoi l'exécution de l'art. 171 n'est pas assurée par une disposition pénale . »

M. Real répond « que cette disposition pénale n'appartient pas au Gode civil , et que sa place naturelle est dans les lois sur l'enregistrement , ou DÉJÀ ELLE SE TROUVE. »

M. Tronchet voudrait « que la peine de la contravention fût une amende , indépendamment du double droit. »

Ainsi, selon M. Real, on n'a point à s'occuper de la sanction de la formalité delà ivux^scn^ixon,, parce qu'elle existe déjà ailleurs, dans les lois sur l'enregistranent ; celte peine consiste dans un double droit que doit payer l'époux au contrevenant.

Sur l'observation de M. Real, j'ai cherché longtemps cette loi qui frappe d'un impôt fiscal la transcription du mariage; mais quel n'a pas été mon étonnement ! cet impôt , cette peine du double droit si formellement annoncée , n'existe nulle part. Les actes de l'état civil n'ont jamais élé , même au point de vue fiscal , soumis à l'enregistrement. M. Real l'ignorait sans doute, et il est probable que c'est en faisant passer dans l'esprit de ses collègues la fausse

l'ordre public. Aussi , la loi ne permel-elle pas à la femme d'y renoncer, même expressément, soit avant, soit pendant le mariage; ce sont des garanties qu'elle ne peut pas perdre par un efifel de sa volonté et qui la protègent lors mémo qu'elle tenterait de se soustraire à leur empire. Ainsi, la femme mariée qui contracte avec un tiers auquel elle s'est présentée en qualité de femme veuve ou de fille majeure, conserve, quoiqu'on faute, la faculté d'attaquer l'acte obtenue l'aide do son mensonge (arjj. tiré de l'art. 1310). Si ces principes sont vrais , et pnrsonne , que je sache, ne les conteste, comment se fait-il que l'inobservation de l'art. 171 puisse lui faire perdre les garanties qu'une faute bien plus grave n'altère même pas? La femme qui voudra renoncer à son liypolliùque et rester, quoique mariée, capable de s'obliger, le pourra donc en allant à l'étranger faire célébrer son mariage et en négligean; de le faire transcrire en Francel

opinion que l'inobservation de la formalité de la transcription était déjà frappée d'une pénalité fiscale, qu'il a empêché de donner suite à l'observation de M. Defermon qui faisait remarquer que Vart, 171 n'avait point de sanction. C'est donc par suite d'un malentendu que la loi est restée inachevée.

CIO. — Tout cela montre que l'art. 171 n'a pas la portée qu'on a voulu lui donner. Le seul effet qu'il puisse produire est d'obliger l'officier préposé aux actes de l'état civil des Français de transcrire sur ses registres l'acte de célébration qui lui est présenté. Quant à sa sanction , elle consiste naturellement dans les difficultés et les lenteurs que présentera la preuve du mariage, lorsqu'il n'aura pas été régulièrement transcrit sur les registres français. Sans doute il est regrettable qu'on n'ait pas , comme dans le projet du Code , frappé au moins d'une amende l'inobservation d'une formalité qui intéresse l'ordre public ; mais il n'appartient ni aux commentateurs , ni aux juges , de refaire l'œuvre imparfaite de la loi (1).