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sabilité, pour employer notre terminologie, est uniquement délictuelle. L'indemnitlé ne se mesure pas au préjudice causé. C'est bien plutôt une amende, survivance des compositions, payée à la victime du dommage, en compensation de la vengeance privée à laquelle elle a droit.

La responsabilité avait ce caractère délictuel alors même qu'elle résultait de l’inexécution des contrats (1).

Nous voyons en effet dans Gaïus (2) que le maître d'un navire, l’aubergiste, le propriétaire d’une étable sont responsables du dommage causé aux objets ou aux animaux à eux confiés, parce qu'ils sont considérés comme coupables d’un délit. Is sont en effet condamnés à une amende qui est du double de la valeur de l’objet.

D'autre part le dépôt, comme tel, n’engendre point d'obligation; il est seulement l’occasion d'un délit qui lui, engendre une obligation (3).

De même pour le mandat sanctionné d’abord par une aclio damni nomine que Gaïus s'étonne de voir concourir avec l’actio mandati (4).

Nous voyons encore dans Cicéron (Pro Roscio 9, $ 26) que l’action pro socio contient le DCR Jutiiiacyfraudis

Remarquons encore que, même en droit clas-

(1) Voir sur ce sujet Grandmoulin, thèse sur & / « nature délic-

tuelle de la responsab. en droit romain et francais.» une 1552. (2 Inst AV; it VS FT (3) L. 81, $ 1, D. de solut., 46; 3 Ë j (4) Gaius, III, 215-216.

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sique, l’action contre le tuteur ne peut être intentée contre les héritiers (1) ce qui paraît être une survivance de la nature primitivement délictuelle de cette action.

Dans bien d’autres cas encore nous voyons une peine frapper des fautes purement contractuelles. C'est une peine qui frappe celui qui succombe dans la procédure per sacramentum ; jusque dans la procédure formulaire on trouve nombre de cas ou des peines frappent celui qui perd le procès (2).

Nous ne pouvons entrer dans une démonstration plus approfondie. Mais ces exemples ne suffisent-ils pas à établir que, dans le premier droit romain, la responsabilité était uniquement délictuelle ? Ce n'est au reste pas là une idée nouvelle.

« Les actions de délit spécial dit Ihéring contenaient en germe maintes actions de contrat qui se développèrent plus tard... L'idée de force obligatoire n’a pu se faire jour qu'après avoir dépouillé la forme du délit. »

Par ces quelques exemples, nous voyons que non seulement l’ancien droit ne distinguait pas la responsabilité contractuelle de la responsabilité délictuelle, mais encore qu'il confondait cette dernière avec la responsabilité pénale proprementdite.

Telle était la confusion des notions juridiques en ces temps primitifs où elles n'avaient encore pas eu le temps de s’élaborer.

(1) L. 4, D. de mag. conv , 27, 8.

(2) Citons simplement la sponsio pænalis.

Nous en allons trouver une nouvelle preuve dans le 3% chef de la loi Aquilia, disposition qui se rapproche le plus de notre art.1382, puisqu'elle porte: « À l'égard des autres choses exception faite des hommes et des animaux, celui qui aura causé quelque dommage, en brûlant, rompant, brisant, sera condamné à donner au maître de la chose le plus haut prix qu'elle aura valu dans les trente jours qui auront précédé le délit. » (L. 27, $ 5, D. Ad. leg. Aquil. 9, 2). On voit que l’auteur du délit est condamné, non pas à réparer le dommage causé à autrui, mais à payer une somme qui peut être supérieure à la valeur actuelle de la chose, Il y a donc là une peine. El ce qui ne laisse aucun doute sur l’existence d’un élément pénal dans l’action aquilienne, c'est qu'elle est de celles « qui crescunt ad duplum per infitiationem » (1).

Donc, au début, confusion entre la responsabilité pénale et la responsabilité civile d'une part: entre la responsabilité délictuelle et la responsabilité contractuelle d'autre part. «C’est en vain, dit Murhead (2), qu'on cherche dans la Rome royale, une ligne de démarcation bien nette entre les crimes, les délits et les atteintes civiles... Il est difficile de tracer la limite entre les différentes classes d'offenses, d'affirmer de l’une qu'elle était un péché, d’une autre qu'elle était un crime, d’une

(11522 S$1, D'Adilés Aquil EX 2 G: 1V;9.

(2) Murhead, Znéroduct. historiq. au dr. privé de Rome, trad, Bourcart, p. 66 et 67.

troisième qu'elle n'était qu'un tort civil fait à un particulier. Elles s’entrecroisaient. »

Nous n'indiquerons pas comment s’est formé à Rome un droit criminel indépendant du droit civil ; comment dans la loi des xu Tables où cette confusion est encore évidente, apparaissent déjà les crimina publica jugés par le comitiatus maximus; comment enfin se développa cet embryon de droit pénal, par l'extension des cas de crimina publica, et leur soumission aux tribunaux permanents. Qu'il nous suffise d'indiquer la distinction très nette que l’on faisait, à l’époque classique, entre les actions dites pœnales, que pænam persequntur et les actions dites reipersecutori®, qui vont à la réparation du dommage.

Rappelons brièvement l'intérêt de cette division, qui se présente notamment au point de vue de Ja transmissibilité. L'action pénale est transmissible activement aux héritiers de la victime du délit, si ce n’est au cas d'injure. Mais elle ne l'est pas passivement contre les héritiers du délinquant, lesquels ne sont tenus que d’une action in faclum en restitution du bénéfice que leur a procuré le délit.

Au contraire, l’action réipersécutoire est — sauf de rares exceptions — activement et passivement transmissible.

Ajoutons que l'action reipersécutoire ne se donne qu’'exceptionnellement a solidum, tandis que l’actio pænalis est toujours intentée pour le tout contre chacun des délinquants.

Nous voudrions par contre montrer avec quelque détail, comment, la responsabilité une fois fondée sur l'idée de faute, l’évolution juridique aboutit à la distinction entre la responsabilité issue d’une faute délictuelle, et celle issue d’une faute contractuelle.

Gaïus pose la base de cette distinction lorsqu'il dit: « Obligationes aut ex contractu nascuntur, aut ex malejicio, aut proprio quodam jure ex val'is causarum fiquris » (1).

Les obligations naissent done d’un délit ou d’un contrat. Les variæ causarum figuræ rentrent facilement dans cette division, et ne sont pas à proprement parler une troisième cause d’obligations. L'intérêt qu'il y a à distinguer apparaît notamment au point de vue de la prestation des fautes. La théorie des fautes contractuelles en effet, diffère absolument de celle des fautes délictuelles. Nous allons résumer rapidement l’une et l’autre.

Responsabilité contractuelle. — 1° Le débiteur répond toujours de son dol ou de sa faute lourde, celle-ci étant assimilée au dol. Il v a dol lorsque l’inexécution de l’obligation tient à la mauvaise foi du débiteur ; quant à la faute lourde, vicina dot, elle consiste à «non intelligere quod omnes intelligqunt » (2).

2 Le débiteur répond de sa faute légère d’après

(4) Gaïus. III, 88 — IV, 22 ; — Inst., $ 2, t. XIV; — Loi 1, pr., D. De ob. et act , 44, 7.

(2hL 215$ 2 D Deverb. sign: 5016.

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jes circonstances de l'espèce. La faute légère, (culpa levis où plus souvent culpa) est celle que ne commeltrait pas un bon père de famille (1). Toutefois la diligence exigée peut être plus ou moins considérable. On peut apprécier la faute selon le type abstrait d’un père de famille idéal ; c'est la culpa levis in abstracto des interprètes ; ou prendre,comme mesure de la faute, la diligence que le débiteur a coutume d'apporter au soin de ses propres affaires: c'est la culpa levis 1n concretlo (2).

Quant au domaine d'application de l'une et l’autre faute, le droit romain n'offre sur ce point, à proprement parler, aucune doctrine symétrique. Il y à beau temps que la théorie des trois fautes imaginée par les interprêtes a vécu (3); les jurisconsultes classiques étaient trop bons praticiens pour songer un instant à enfermer la théorie des fautes dans des règles dogmatiques aussi précises et impéralives.

On ne peut pas dire, en effet, que la responsabilité du débiteur désintéressé dans le contrat se restreint au dol et à la faute lourde, ce qui serait exact du commodant et du dépositaire, mais faux du mandataire, du gérant d'affaires et du tuteur. On ne peut non plus affirmer que la responsabilité

(1) L. %, Pr., D Déprobat.; 12,3; —L"32; D. Dénosit:, 16,3

(CVs Inst. LATTES 7800

(3) Cette théorie déjà battue en brèche par Lebrun, a été victorieusement réfutée par Hasse.

du débiteur engagé dans son propre intérêt, voire même dans son intérêt exclusif, comprend la culpa levis in abstracto; une pareiile règle, vraie du vendeur, du commodataire, du gagiste, serait inexacte à l'égard de l'associé, du précariste, etc...

Il faudrait procéder, non par une théorie, mais par une énumération. Les décisions spéciales à chaque contrat S'y justificraient par des motifs particuliers.

3° Le débiteur n'est jamais tenu du cas fortuit. « Casus a nullo præstatur » (1.

Il y a toutelois exception à cette règle dansle cas où la dette est une dette de genre. Le cas fortuit ne libère point le débiteur : ce dernier ne peut invoquer la perte de la chose puisqu'il est tenu de représenter non cette chose mais des choses de même nature, valeur et bonté. En pareil cas, on peut dire que la faute contractuelle du débiteur embrasse même le cas fortuit, puisqu'il en est responsable. La notion de faute est ici bien distincte de la notion de délit.

Lorsque le débiteur est en faute, quelle est l'étendue de sa responsabilité ? Il doit réparer 1d quod interest, quanti mea interest. Les interprètes distinguent sans grand intérêt le lucrum cessans et le damnum emergens. La règle est que le débiteur n'est responsable que du dommage prévu, ou qu'on à pu prévoir lors du contrat (2).

(1) Loing, S,2-4,D.19,2:

(2) L. 43, in fine, D. 19, 1; — Maynz, t. 2, S 261 et notes 10 et 11.

Quant à la question de preuve, en principe, c'est au débiteur à démontrer l’absence de faute de sa part ; il se prétend libéré ; il doit établir la cause de sa libération. Cette règle, absolue en ce qui concerne la culpa levis, doit peut-être filéchir en ce qui concerne la culpa lata. Le dol, en effet, ne se présumant jamais, la faute lourde d'autre part lui étant assimilée, on conçoit que ce soit au créancier à la prouver en justice (L):

Responsabilité délictuelle. — Les caractères principaux de la responsabilité contractuelle nous étant connus, il va nous être facile de déterminer par quels points elle se distingue de la responsabilité délictuelle (2). Elle en diffère d’abord en sa cause, et cette différence en entraine un grand nombre d’autres.

D'abord, quant au criterium de la faute. Nous avons vus quels caractères devait présenter la faute contractuelle. Elle doit être celle que ne commettrait pas un bon père de famille dans le soin de ses affaires. Au contraire, en matière délictuelle la faute la plus légère suffit. « Zn lege aquilia, et culpa levissima venit. »

(223 D: Dore. ur 02rest

(2) Par responsabilité délictuelle nous entendons aussi bien celle née d’un délit que celle née d’un quasi-délit. Rappelons qu’à Rome la distinction entre le délit et le quasi-délit n’était pas la même qu’en droit français. On ne s’inquiétait nullement de l'intention de nuire. Nous voyons. enefiet, que le damnum legis Aquiliæ intentionnel ou non est toujours un délit L'opinion générale est qu'on nommerait délits les faits prévus par l’ancienne loi civile, et quasi-délits, ceux sanctionnés par la jurisprudence prétorienne.