TOME III

les troubles et les guerres provenaient, non pas de rëlection proprement dite^ mais de ce que cette élection elle-même était injuste et illégitime^ un acte formel d'usurpation; d'où il arrivait que ni les formes ni les conditions ne pouvaient être fixées; que la minorité ne pliait pas sous la majorité, et que ceux des prétendans qui se fondaient sur leur propre droit, ne se croyaient nullement liés par l'élection illicite de leur rival, mais faisaient une guerre légitime, soit à ce rival même, soit aux électeurs ses partisans, qui s'arrogeaient de leur propre chef le droit de disposer de la couronne (i). Enfin, il est vrai sans doute que, généralement parlant, et par suite d'une longue habitude de respect, les peuples aiment mieux obéir à une ancienne maison souveraine qui leur est connue, qu'à une dynastie nouvelle; mais souvent aussi ils pourraient avoir des motifs puissans de choisir le plus digne entre les membres de ]a famille , ou même de s'en écarter totalement, lorsque, par une suite de fautes et de revers plus ou moins mérités^ elle s'est avilie aux yeux de son peuple et a perdu le respect dont elle jouissait. De plus, il faut considérer que par la succession héréditaire et par les mariages des filles, ainsi que par tous les autres modes d'aliéna-

(i) Cette ve'rité importante sera développée plus au long dans un chapitre particulier sur les prétendues élections de roi dans les empires militaires.

tioD^ les sujets sont souvent obligés de changer de maîtres et de passer sous l'autorité d'une nouvelle famille a laquelle ils ne sont pas non plus accoutumés^ de sorte que^ même cet avantage d'une longue habitude de respect n'est pas toujours le résultat de l'hérédité pure et simple.

Ainsi donc^ on ne réussira jamais à justifier l'hérédité des royaumes et des principautés^ uniquement par des raisons de convenance^ et c'est pourquoi nous la voyons re jetée par tous les sectateurs conséquens du système prétendu philosophique^ parce que^ d'après les principes de ce système, elle serait, en effet, absurde et choquante (i).

(i) Siefesy pa^' exemple, quoiqu'il voulût funité individuelle plutôt que l'unité collective à la tête de sa république, appelait l'hérédité un outrage à la liberté et un scandale pour la raison. Divers auteurs allemands la tournent en dérision , et demandent pourquoi on ne fait pas aussi des médecins héréditaires, des professeurs héréditaires y etc. ; mais voici précisément la différence ; c'est que le médecin gouverne les affaires d'autrui, au lieu que le prince en bonne règle ne gouverne que les siennes. Et si les talens et les connaissances pouvaient se transmettre comme une propriété matérielle , et de telle sorte que le donateur cessât de les posséder, certes, ils seraient aussi devenus héréditaires, et, à défaut d'héritiers , on les eût souvent payés bien cher. Il semble que les philosophes modernes auraient au moins dû choisir des comparaisons plus exactes, et appliquer leurs principes à des rapports plus analogues à ceux d'un prince envers ses sujets. Pourquoi donc n'enseignent-ils pas aussi qu'il faut rendre les pères de famille électifs, les proprié-

D'autres, en composant des ihe'ories de droit public, passent prudemment la question de Fiie'rëdité sous silence, comme si elle ne me'rilait aucune considération, ou qu'ils sentissent eux-mêmes que, d'après les principes admis, cette lie'réditë ne peut passe soutenir; d'autres enfin n'ont cherché à l'étayer, tant bien que mal, de ces appuis fragiles, que parce que , vivant dans une monarchie , leur position sociale ne leur permettait pas de parler autrement, et que, par un reste de loyauté, ils ne voulaient pas pousser les conséquences trop loin, ou que la prudence les forçait à se mettre en contradiction avec leurs propres principes. Partout où l'on rencontre l'hérédité du pouvoir souverain, elle existe de droit naturel, parce que ce pouvoir repose, non pas sur une fonction déléguée, mais sur des biens et des propriétés qui passent nécessairement du dernier possesseur à son héritier. L'on objectera sans doute que quelques nations, ou, pour mieux dire, les grands et les puissans de quelques nations, par exemple les états de Suède, en 1 544; ceux de Danemark, en 1680, et ceux de Hongrie, en 1682, semblent avoir introduit cette hérédité, en faveur des maisons de Wasa, d'Oldenbourg et d'Autriche^ mais, à dire vrai cependant,

taires et les paysans électifs , les ne'gociaiis, fabricans , imprimeurs et libraires électifs, etc.? car ces divers maîtres subalternes régnent aussi sur un grand nombre d'hommes, et Ton pourrait les faire élire par la volonté collective du. peuple auquel ils commandent.

ils n'ont fait que la reconnaître, la proclamer et la re'tablir, comme la règle antique et l'usage légitime^ soit parce que^ se trouvant trop faibles contre le possesseur actuel du pouvoir souverain, ils ne pouvaient plus l'empêcher^ soit parce qu'anciennement ils avaient vécu sous un gouvernement palrimonial et héréditaire^ et que^ fatigués de tant de troubles et d'usurpations, ils retournaient d'euxmêmes à ces rapports simples et naturels, auxquels d'ailleurs la force des choses ramène toujours tôt ou tard.

Mais sur quel fondement repose donc la succession héréditaire elle-même? Uniquement sur la volonté du propriétaire défunt, pourvu que cette volonté soit formellement exprimée et qu'il ait eu le droit de disposer. Il était le maître de donner son bien à qui bon lui semblait, et d'imposer au donataire telles conditions qu'il jugeait à propos, par conséquent aussi de déterminer l'époque où sa donation sortirait son effet. Or, une volonté ainsi exprimée s^appelle un testament, et ce mode de transmission des héritages est très-certainement le plus ancien, le plus naturel, et originairement même le seul concevable. Les testamens ont précédé dans le temps et précèdent encore dans le droit les lois de succession ab intestat^ qui ne se fondent que sur la volonté présumée du testateur (i). Les premiers sont d'origine naturelle, les

(i) Successio ah intcstato est tacitum teslamenlum ex volun-'

secondes d'origine positive. Ou bien faudra-t-il encore justifier, par des principes généraux, la succession héréditaire et la liberté de tester en ellemême? Ali! que Fécrivain de nos jours est à plaindre, obligé qu'il est de prouver jusqu'aux élémens de la science, parce qu'il ne peut plus supposer une seule vérité comme incontestable et universellement admise ! Que ceux qui prétendent que la succession héréditaire et les testamens sont opposés au droit naturel, nous expliquent donc pourquoi ils existent dans tous les temps et dans tous les pays? qu'ils nous disent de quel droit les législateurs ont pu les introduire et ravir aux autres leur prétendu droit d'occupation? enfin, pourquoi les testamens sont respectés même entre les personnes indépendantes qui vivent dans ce qu'on appelle l'état de nature et sans être assujéties à des lois

tatis conjectura. Grotius, dans son Traité de J. b. et p., liv.II, ch. 7, développe admirablement le principe d'après lequel cette volonté est présumée ; c'est-à-dire qu'on doit naturellement supposer que tout homme a eu l'intention de donner sa fortune à ceux qui lui étaient les plus chers, par conséquent à ses plus proches , parce que pour l'ordinaire ils sont aussi les plus chers ; que le droit de représentation des défunts , et la préférence accordée aux enfans légitimes, reposent sur le même principe ; mais qu'à défaut d'enfans, la conjecture de la volonté du testateur devient de plus en plus difficile et incertaine; et que par cette raison les coutumes et les lois des peuples varient infiniment à cet égard. ' ^

positives ? Ces observations seules auraient du suffire pour faire reconnaître que les testa mens sont d'origine naturelle. En effet , d'après le droit de nature^ ou, pour mieux dire^ d'après la loi divine^ qui commande de laisser à chacun ce qui lui appartient, tout homme est maître absolu du bien qu'il a acquis par lui-mêm.e ou qui lui a été donné par d'autres en pleine propritité et sans aucune réserve. Il peut en jouir et le consommer, le convertir en d'autres objets, l'aliéner et le transmettre selon son bon plaisir,- pourquoi donc ne pourraitil pas aussi le donner par une dernière volonté, avec ou sans conditions, sur-le-cbamp ou à compter d'une certaine époque et dans un cas déterminé, irrévocablement ou avec la faculté de révoquer sa donation? Tous ces actes ne sont que diverses formes , divers écoulemens de sa liberté naturelle ; en mettant des conditions à ses bienfaits , il dispose de ce qui lui appartient et ne fait de tort à personne. Or, les testamens ne sont autre clïose qu'une donation qui ne doit recevoir son effet qu'après la mort du donateur, et demeure révocable jusque là, parce qu'étant inconnue au donataire, elle n'en a point été acceptée (i), et que

(i) Alienatio sive doiiatio in mortis eventum, ante eam revocabilis, retento intérim jure possidendi et fruendi. Grodus, de J. b et p., liv. II, ch. 6, § 14. Chez les Turcs aussi, tout homme capable de tester peut révoquer ses legs et ses donations, verbalement ou par le fait, tant qu'il vit

tout homme peut clianger sa volonté', pourvu qu'il ne blesse pas les droits d'aulrui.On objecte contre cette faculté de tester, ou du moins contre la forme actuelle des testa mens, i» qu'il est absurde qu'un homme dispose de son bien pour le temps où il n'existera plus, où, par conséquent, il n'aura plus lui-même ni droits, ni possibilité de faire exécuter sa volonté j 2° que les testamens ne sont qu'une disposition unilatérale, et la déclaration d'une volonté personnelle, mais non point un pacte formel d'hérédité ou de transmission, accepté par l'autre partie contractante, et qui puisse lui conférer un véritable droit (i). Vains sophismesî Personne n'a encore fait de testament après sa mort* chacun le fait de son vivant, à une époque où il peut encore disposer de son bien ; or, du moment que le testateur a manifesté cette volonté, et qu'il ne Va. pas révoquée, il en résulte pour l'héritier institué, ainsi que pour les légataires, un titre, ou tout au moins une espérance légitime qui, à la mort du testateur,

et tant que l'objet reste en son pouvoir. Muradgea d'Hosson. Tableau de l'empire ottoman, t. III, p. 1 21-124.

(i) Pufendorf e^t déjà de cet avis, qu'il soutient par toutes sortes de subtilités , dans l'intention de réfuter son prédécesseur Grotius. J^of. J. n. et g., liv. VI, ch. 10. Et c'est la différence de leurs opinions à cet égard qui a fait naître la controverse entre les jurisconsultes, sur la question de savoir si les testamens sont d'origine naturelle ou posi-t tive.

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se change en un vërilable droit, et que personne ne peut lui ravir sans injustice, d'autant moins qu'on peut aussi avoir des droits sans le savoir, et que tout homme est présumé accepter un avantage tant qu'il n'a pas déclaré le contraire. Et pourquoi donc serait-il interdit au testateur de m.anifester une volonté qui n'aura d'effet qu'après son trépas ? La même chose n'a-t-elle pas lieu dans presque toutes les conventions, dans tous les actes et toutes les dispositions des hommes ? Les ventes et les a chais, les échanges, les titres de créances et les contrais de mariage, ne demeurent-ils pas aussi valides après la mort de l'une des parties? ne sontils pas obligatoires pour elles et leurs héritiers, c'est-à-dire pour tous ceux qui entrent dans leurs biens et dans les charges qui en dépendent? Avec qui pourrait-on désormais contracter, si toute obligation cessait après le décès du contractant? Ne sera-t-il plus permis de planter un arbre, parce qu'il continue à croître même après la mort de celui qui l'a planté? Enfin, les lois des souverains et des particuliers ne sont-elles pas aussi obligatoires au-delà de la vie de leurs auteurs, particulièrement lorsqu'elles ont conféré à d'autres certains droits qu'on ne peut plus leur ravir? Ou bien sera-ce une raison insoluble contre la faculté de tester, que le défunt soit hors d'état d'exécuter sa volonté en personne? Etrange doctrine! surtout de la part de ceux qui vont déclamant sans cesse que les droits et les devoirs ne dépendent pas de la force! Ainsi donc, il

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ne faudrait plus respecter un dépôt, m payer une dette dès que le créancier est dans l'impuissance de contraindre le débiteur; ni suivre la volonté' légitime d'un homme faible^ d'un malade ou d'un absent, parce qu'il ne peut lui-même en procurer l'exécution. JN'est-ce pas, au contraire, à cause de cette impuissance même, que tous les peuples du inonde ont regardé comme plus étroite et plus sacrée une obligation dont l'accomplissement est confié à la fidélité religieuse de ses semblables? et n est-ce pas de là encore que provient l'indignation et le juste mépris dont on accable tous ceux qui violent les testamens et autres dernières volontés (ies défunts (i) ? Enfin^ il n'est pas même vrai de dire que les testamens ne soient que des dispositions unilatérales; et quand même cela serait, il faudrait encore les maintenir, parce que toute volonté individuelle et légitime doit être respectée. Mais, au fond, chaque testament est un contrat bilatéral, attendu qu'il devient nul sans l'acceptation des héritiers ou des légataires institués, et qu'on ne peut imposer à personne un avantage, bien moins encore des charges, malgré lui. Or^ que le consentement de l'autre partie soit donné à la même époque ou à une époque différente, durant la vie du testateur ou seulement après sa mort,

(i) Si Finstitution d'un héritier par testament est injuste; nécessairement , et par la même reison, les moindres legs et donations le seront aussi.

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c'est ce qui^ en soi-même^ est fort indiffèrent et ne change pas l'essence, mais seulement la forme du pacte de succession. Ne voit-on pas chaque jour des donations et des héritages ah intestat déférés à des absens ; des emplois même, des titres et des honneurs, accordés à des personnes absentes et éloignées , qui ne les acceptent que long-temps après, quelquefois même après la mort de ceux qui les leur confèrent, et dont les actes n'en demeurent pas moins valides et obligatoires. Après tout, il est bien peu de pactes et de contrats où l'adhésion formelle des deux parties soit rigoureusement donnée au même instant. Gela n'est pas non plus nécessaire, car, dès que la volonté de l'un persévère et que la volonté de l'autre vient à s'y joindre tôt ou tard, le consentement mutuel doit passer pour simultané, et il l'est de fait. Au reste, il ne serait pas difficile de donner à chaque testament la forme d'une convention ou d'un contrat bilatéral j mais leur forme actuelle, où la volonté du testateur reste inconnue au donataire pendant la vie du premier , et n'a besoin d'être acceptée qu'après sa mort, est, sous tous les rapports, plus simple, plus raisonnable et plus avantageuse aux deux parties: au testateur, parce qu'il n'a pas toujours son héritier près de lui pour obtenir son acceptation, et qu'il peut changer de volonté sans s'exposer à la haine et à l'inimitié de celui qu'il avait d'abord favorisé j à l'héritier institué, parce qu'il peut acquérir des avantages, mémeélantabsent,el qu'il li'estobligé

d'accepter le don qu'au moment ou il peut juger avec certitude s'il lui est en effet profitable ou one'reux (i).

C'est pourquoi aussi les testamens ont été connus partout et toujours^ depuis l'origine du monde, et sont encore aujourd'hui en usage dans tous les pays. Les formes peuvent varier et varient en effet, selon les lois et les coutumes, mais le fond reste le même, et les sublimes paroles par lesquelles le patriarche Isaac institua pour héritier universel son iils Jacob (2) , ou l'ordonnance de David en faveur de Salomon (3), sont tout aussi bien des testamens qu'un acte dressé d'après les formalités du droit romain. La faculté de tester a existé de tout temps, en vertu de la liberté naturelle^ les lois humaines ne l'ont pas introduite : elles n'ont fait que régler le mode de son exercice, c'est-à-dire que, pour prévenir des abus possibles , elles ont fixé certains caractères auxquels le juge doit reconnaître un testament pour valide, et distinguer une dernière volonté véritable d'une volonté fausse, supposée ou obtenue par ruse et par violence. Ainsi donc, que le testament soit fait de vive voix ou

(i) Yoyez , sur les raisons qui ont fait introduire la forme moderne des testamens secrets à la place des anciens pactes d'hérédité' bilatéraux et publics , Pufendorf, J. n. et g. liv. IV, ch. 10, § 6.

(2) Genèse^ xxvii , v. 29.

(3) /// des Rois, I, v. 29 et suiv.

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par écrit, qu'il soit olographe ou rédigé par acte public^ certifié par deux^ trois ou par sept témoins, connu ou secret^ déposé ou non déposé entre les mains d'autorités judiciaires, etc., tout cela est en soi-même indifférent, arbitraire et de droit positif. On aurait même tort de prescrire à cet égard trop de formalités, ou de n'en autoriser qu'une seule à l'exclusion de toutes les autres, puisque cela rendrait l'exercice du droit naturel imprati-* cable pour un grand nombre de personnes, et produirait des abus bien plus graves et bien plus nombreux que ceux qu'on avait dessein de prévenir. Dans les temps modernes, il est vrai, quelques auleurs de codes civils ne se sont pas bornés à régler la forme des testamens, mais, sous prétexte de quelques abus infiniment rares, ils sont allés jusqu'à restreindre la faculté de tester ellemême, pour la renfermer dans les limites de ce qu'ils nommaient l'équité naturelle ; tantôt, défendant aux pères d'outrepasser, soit en faveur d'un de ses enfans, soit en i^veur d'un étranger, une certaine portion qu'ils appellent disponible ; tantôt, d'imposer à leurs héritiers l'obligation de con-^ server et de rendre à un tiers, quand même cette condition serait volontairement acceptée par l'héritier, etc. (i). Mais ces sortes d'entraves, oppo-

(i) C'est là l'origine de la défense des substitutions , des majorats, des fidéicommis , etc. ; de ces institutions si belles et si religieuses, contre lesquelles on n'a tant déclame' de

sées au véritable droit naturel^ n'ont pas toujours existé j répoque de leur établissement est connue^ elles ne sont ni nécessaires ni introduites dans tous les pays. Plus on remonte dans l'histoire^ plus les peuples ont été fidèles à la simplicité de la nature et préservés des fausses doctrines, plus aussi la faculté de tester y est illimitée (i). De nos jours encore elle existe dans plusieurs pays, notamment dans les Etats-Unis d'Amérique^ et surtout en Angleterre; ce qui, pour le dire en passant, est une des principales causes de la grande prospérité de ce royaume, puisqu'on n'y morcelle pas à chaque instant des fortunes péniblement acquises, et que les grands capitaux peuvent seuls produire

nos jouis, que pour ruiner les familles opulentes, pour dissoudre les liens sociaux et pour éparpiller les hommes en une liberté et une égalité révolutionnaires, qui les rend tous également misérables.

(i) « Uti paterfamilias super familial pécuniaire rei suœ » legassetj itajus esto. Liv. I, xii, tabl. ; liv. I, § 7 et suiv. » deHered. instit. » — Disponat iestator, eterit lex. Novell. 22. cap. 2. De lihero homine ut potestatem habeat res suas dare, ubicunque voluerit. Baluz, liv. lY, cap. ig. Voyez Montag gesch. der deutsch staatsburgerl. F reyheit, I, 34^- D'après le coutumier de Moudon, au pays de Vaud, rédigé en iSSg, un père n'était obligé de donner à son fils qu'un pain avec un bâton blanc. F'of. Hist. de la Suisse , par Jean de Muller, t. II, p. 365. Dans l'ancienne France aussi , jusqu'à l'époque de la révolution la faculté de tester était à peu près illimitée.

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de grands résultats. La faculté absolue de disposer^ dont jouissent encore, dans presque tous les pays, les propriétaires qui n'ont point d'enfans; celle de faire des legs et d'aceorder des prérogatives, qui reste même aux pères , sous la réserve d'une certaine légitime; celle enfin de déshériter les enfans, du moins dans des cas déterminés, sont autant de débris et de vestiges de la liberté illimitée de tester, dont l'homme jouissait dans l'origine. Du reste, c'est encore une question fort douteuse, si de pareilles restrictions sont nécessaires ou seulement bonnes et utiles ; dans notre opinion, il faut plutôt les regarder comme nuisibles, puisqu'à la rigueur rien ne peut être bon de ce qui est opposé à la justice naturelle. D'abord, il est toujours facile de les éluder, parce qu'il reste une foule d'autres moj^ens, qu'aucune loi ne peut empêcher, de transmettre son bien à qui l'on veut, soit par donations entre-vifs et par des contrats simulés, soit même par des testamens • et dès qu'on prohibe la voie simple, naturelle et directe, on ne fait que favoriser toutes les formes indirectes et déguisées • on force les hommes à reconquérir par la fraude une liberté dont le législateur les a injustement privés. De plus, ces restrictions font naître une foule de difficultés, de longueurs et d'embarras dispendieux, parce que, pour déterminer, par exemple, la quotité disponible, ou la portion légitime d'un enfant , il faut nécessairement dresser inventaire de tous les biens, meubles et immeubles, évaluer en

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argent jusqu'au moindre petit objet productif ou non productif^ servant ou ne servant pas à Fusage commun ^ évaluation plus ou moins arbitraire^ qui devient une source de disputes et de querelles entre les héritiers ; tandis qu'il aurait été bien plus facile au père de régler sa succession lui-même ^ et de partager ses biens entre ses enfans à leur satisfaction commune* C'est un principe général, qu'on ne saurait trop répéter aujourd'hui^ que les offices d'humanité ne peuvent être légalement prescrits ni s'obtenir par voie de contrainte; et d'ailleurs, la nature a gravé dans le cœur des pères tant d'amour pour leurs enfans , que nos faiseurs de lois ne de-* vraient pas prétendre les surpasser à cet égard. Nul ne connaît mieux que le père ce qui pourra tourner à l'avantage de sa maison^ lequel de ses enfans mérite le plus de préférence, lequel est le mieux en état d'administrer une fortune : et souvent il serait bien plus utile à un homme prodigue^, infirme ou de peu de talent, même à un militaire, un savant ou un ecclésiastique, etc., de recevoir une rente annuelle et assurée, qu'un capital équivalent, qu'il ne sait ni conserver ni exploiter, qu'il aura dissipé en peu de mois ou perdu par imprévoyance, pour être ensuite livré à la misère et à la mendicité. Que si l'on nous objecte quelques exemples infiniment rares de pères irréfléchis , durs et passionnés, nous répondons que ceux des fils ingrats , immoraux et dénaturés, qui outragent les cheveux blancs de leurs pères, qui les abandonnent dans le

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besoin et dans les maladies, sont bien plus nombreux et plus révoltans. Il est dans Tordre naturel des choses que les enfans de'pendent de leurs pa* rensy et non pas que les parens dépendent de leurs enfans; et puisque l'on ne peut empêcher les hommes d'abuser de leurs propres biens ^ il vaut pourtant mieux que cet abus se fasse par celui qui en est le maître que par celui qui ne l'est pas* Après tout^ quel mal y a-t-il donc qu'un enfant reçoive de son père une portion moindre que son frère ? ou qu'en lui imposant des conditions de simple usufruit^ on l'oblige à l'économie, et l'on mette un frein à son imprudence et à ses prodigalités? Pour moi, je ne saurais y voir ni injustice ni inconvénient. Ou bien dira-t-on que les enfans et les parens ont un droit de propriété sur ce qui n'est pas à eux, sur ce qu'ils n'ont ni reçu en naissant, ni acquis par leur propre industrie, et qui ne leur a pas encore été transmis? Gela serait absurde, et le seul droit qu'ils puissent espérer dépend de la volonté expresse, ou, à son défaut, delà volonté présumée dupère([). S'il n'en était pas ainsi, les pères seraient placés sous la tutelle de leurs enfans; ils n'auraient puis la faculté de disposer de la moindre partie de leurs biens ou de leurs revenus, pas même de leur vivant, et de fait, ils n'en seraient plus les proprié-

(i) Grotius aussi prouve très-bien cette vérité, et dit que même l'alimentation convenable n'est qu'un officium mo^ raie, quod nisi inhoneste omilti non potesL