Ceux qui ont été et ne sont plus

3. Ceux qui ne sont pas, n'ont jamais été, mais seraient sous la puissance d'un même auteur commun, s'ils fussent nés plus tôt

Ceux qtd tont. — Exemple : deux frères issus du même père sont sous la puissance de celui-ci et sont agnats.

Ceux qui ont été et ne sontpbu. •— Exemple : deux frères sous la puissance de leur père, à la mort de celui-ci deviennent sutjuris et restent agnats.

Ceux qui ne sont pas, n ont jamais été, mais seraient, — Exemple : les enfants de ces frères, qui, si leur a!eul avait continué de vivre, auraient été avec leurs pères sous la puissance de l'auteur commun, sont agnats entre eux (1).

La eognation est le lien naturel qui existe entre personnes qui descendent l'une de l'autre, ou d'une souche commune.

Une personne peut être à la fois agnat et eognaï d'une dutre personne. Exemple : l'enfant né ex justis nuptiis et son père.

On bien agnat seulement Exemple : l'enfant adopté par un étranger est agnat de l'adoptant, et non cognât.

Ou bien eognat seulement. Exemple : l'enfant adopté par

(4) CeUfi définitioii de Taniation a été donnée par M. Labbé» è ton emirt. — V07. aussi H. Brocher, Bi, hitt, et fhilowph, sur Ut légitimé êl Ut TéêêT^n, ^ 16.

un étranger n'est plus que cognât de son père naturel, et non agnat.

Subdivisions do la parenté. -^1° Parenté en ligne directe; — 2° en ligne collatérale,

La ligne directe se compose de parents issus l'un de l'autre. Exemple : le père et le fils.

La ligne collatérale comprend les parents qui descendent d'un auteur commun. Exemple : le frère et la sœur.

La ligne directe se divise en ligne directe ascendante, et ligne directe descendante. Pour une personne, les ascendants sont ceux dont elle est issue, les descendants ceux qui sont issus d'elle.

C'est au moyen de degrés que Ton calcule la parenté. La parenté est une échelle dont chaque échelon est occupé par un parent. Le degré est l'intervalle entre deux échelons. Cet intervalle forme une génération. La génération suppose donc deux individus.

En ligne directe l'échelle est simple. Le fils est au premier degré du père : il n'en.est séparé que par un intervalle, etc.

En ligne collatérale, l'échelle est double. Il faut remonter l'échelle et la redescendre ensuite. Ex. : le frère est au second degré de parenté de la sœur : car en remontant du frère à l'auteur commun on trouve une génération, une autre en redescendant de l'anleur commun à la sœur, etc.

Dans quelle mesure la parenté fait-elle obstacle au mariage?

En ligne directe ascendante ou descendante, la parenté civile ou naturelle forme un obstacle à l'infini au mariage. Telle est la rigueur de cette prohibition que le père adoplif ne peut épouser ni sa fille ni sa petite-fille adoptive, môme ap^^s les avoir renvoyées de sa puissance (Instit., § 1, liv. I, tit. x).

En ligne collatérale, la parenté civile ou naturelle s'oppose au mariage, lorsque l'un des parents n'est éloigné

LIVRB I, TITRE X. 51

de l'aateur commun que d'un degré. Exemple : le frère ne peut épouser sa sœur, Toncle sa nièce, le grand-oncle sa petite-nièce, son arrière-petite-nièce, la tante son neveu, etc. L'oncle, la tante, etc., ne sont en effet qu'à un degré de l'auleup commun. Mais, entre le fils de famille et sa sœur adoptive, l'empêchement au mariage cesse par l'émancipation de l'un ou de l'autre (Instit., | 2, eod.).

a. EmpêclieiiieiiCs réftnHant de l'alltaaee.

VaUiance ou affinité est un lien qui existe entre un conjoint et les parents de l'autre conjoint (1). Elle se divise el se mesure comme la parenté. Le parent de l'un des conjoints est par rapport à l'autre un allié du même degré. — • Il est bon de remarquer que cette prohibition ne produit son effet qu'après la dissolution de Talliance par la dissolution même du mariage d'où elle résultait; car tant que le mariage dure, le fait seul du mariage s'oppose à l'union de deux alliés, aussi bien qu'à toute autre union.

En ligne directe, l'alliance est un obstacle à l'infini au mariage. Exemple : je ne puis pas épouser la mère de ma femme {socrum). (Instit., Pf 6, 7).

En ligne collatérale, l'alliance ne formait dans le droit classique aucun obstacle au mariage. Mais, au Bas-Empire, sous l'influence de l'Église, l'empereur Constance défend le mariage entre beau-frère et belle-sœur (L. 2, C, Théod., De illic, nupt,^ liv. III, tit. xn). Cette prohibition renouvelée par d'autres empereurs chrétiens est maintenue par Justinien (L. 8, C, De tncesL et mut. nupt,, y v. V, tit. v).

Sanction des empêchements résultant de la parenté et de ralUance. — L'union contractée au mépris de ces prohibitions est nulle, et constitue un inceste, frappé par la loi de peines corporelles et pécuniaires (L. 39, 1 1,D., De rit. nupt., liv. XXÏII, tit. ii; Nov. XII, c. 1 , et CLIV. c. 4).

(4) n n'y a pas d'anSnité entre les parents de l'an des époux et les parenfp 4e Taotre.

32 ÎNSTITUTBS DB lUSTlNIEN. ^

ni. En»MMMMiifl r黫ltaA« «e «MuildénittoM «Mie*.

lo*Les fiançailles ne produisaient pas d'affinité proprement dite; cependant il paraissait contraire aux convenances que le père épousât celle qui avait été destinée à son fils; et réciproquement (L. 12, §§ 1 et 2, D., /te rit.

nupt., liv. XXIII, lit. n).

20 Un homme, divorcé d^vec sa femme, ne pouvait pas épouser la fille que cette femme aurait eue d'un second mariage; cependant entre cette fille et lui, il n'existait aucun rapport d'alliance.

30 Le mariage était prohibé entre la femme condamnée pour adultère et son complice (L. 40, pr., D., Ad leg. Jul. de adult., liv. XLVIII, tit. v); entre le ravisseur et la jeune fille (L. 1, C. Théod., De rapt, mrg., liv. IX,

tit.xxiv). . . • *

40 Le cmtubemium, ou union des esclaves, impuissant

à créer ni parenté ni alliance, formait cependant un obstacle au mariage après Taffranchissement.

50 Le fils ne pouvait pas épouser la concubine du père.

60 Le mariage était défendu entre un tuteur, un curateur, leur fils ou petits-fils, et l'ex-pupille mineure de vingt-six ans, à moins qu'elle ne leur eût été fiancée ou destinée par son père (LL. 26, 47 et 60, 8S 5 à 7, D., De rit. nupt,, liv. XXÏII, tit. 11).

IT EMpéelieMCMtorésalUia* de eoMBl«ératl«M polltl^acs.

10 D'après la loi des Douze Tables le mariage était interdit entre patriciens et plébéiens; mais cette prohibition a été effacée par un plébiscite voté en l'an 310 (R. f.) sur la proposition du tribun Canuleius (Tite-Live, Hist., liv. IV,

20 La même prohibition frappait les mariages entre ingénus et affranchis; mais elle a été supprimée par les lois Julia et Papia Poppœa, qui cependant ont maintenu la dé-

(4) Voy., sur ce point, M. Caufet, U Droit ptmtifieal e\€M let aneiêm Homaimtf p. 24.

LlVfiB I, TITRE X. 53

fense faite aux ingénus d'épouser des fommes de mauvaise vie, des comédiennes, etc. ; aux sénaleurs, à leurs enfiEmts au premier degré, et h leurs autres descendants per nuttculosj d'épouser des affranchies (LL. 43, 44, pr., D.ylkrù. nupt., liv. XXIII, tit. u) (1). ~ Justinien dans la Novelle GXVII, c. 6, supprime ces prohibitions de mariage.

3^ Un gouverneur ne pouvait pas prendre pour uxor une femme domiciliée dans la province qu'il administrait, ubi manei. U fallait en effet maintenir la soumission du gouverneur vis-à-vis du pouvoir central en l'empêchant de se fortifier par des alliances locales (LL. 63 et 65, § 1, D., De rit. nupt.y liv. XXffl, tit. u).

4^^ Yalentinien, Théodose et Arcadius avaient défendu le mariage entre juifs et chrétiens (L. 6, G., Dejud., liv, I, tit. EL.) Justinien lève cette prohibition.

sveM «« BUMias»- — Les conjoints ont le titre de vir et d'turor/ ils se doivent mutuellement aide et aliments. Chaque époux a droit vis-à-vis de son conjoint à la fidé- Uté conjugale, et la violation de ce devoir constitue le crime d'adultère. — Les enfants (justi liberi), protégés par la présomption, Pater ù est quem nuptiœ demonstrant^ suivent la condition de leur père et vivent sous sa puissance. — U ne peut y avoir de dot (Instit., § 12, liv. I, tit. x) et de donation à cause de noces que dans les juslœ nuptiœ. — Pu temps ou la numus existait, les justœ nuptiœ seules la rendaient possible. — Sous les lois caducaires, le mariage relevait de certaines incapacités.

Cmum «e «lMotatl«B.

La mort de l'un des époux; — la perte de la liberté {taptnntate vel alia contingenie servttuté); — Le divorce.

i^ La mort de fun des époux, —Après la dissolution du inariage, par la mort de la femme, le mari peut contracter immédiatement une nouvelle union. Après la dissolution

H) M. Macbelard, Ditterl. iur VaeeraÙMiMnt entré Ui hérUi$rt l«j> tumtntêirei, p. 4S, texte, et Dote t.

54 INSTITUTES DB JUÇTINIEM.

du mariage par la mort du mari, la femme, avant de se remarier, doit laisser passer un délai prescrit parla loi. Ce délai, d'abord de dix mois (LL. 4, 9, D., />e his qui not, inf.y liv. III, tit. Il), est ensuite porté à douie mois (L. 2, C, /?e sec, nupt, liv. V, tit. ix). Une union trop rappro* chée de la dissolution du premier mariage aurait amené une incertitude dans la paternité, une sanguinis turbatio. Le mariage contracté au mép\*is de cette prohibition n'en est pas moins un jmtum matrimonium. On s'est contenté de décréter la peine d'infamie contre les contrevenants.

iP La perte de la liberté. — Lorsque Tun des conjoints devient esclave, le mariage est dissous. Donc faculté est laissée au conjoint libre de se remarier. Cette solution ne fait pas de difficulté toutes les fois que la servitude est ineffaçable. Mais que décider en cas de captivité? Dans le droit romain classique le conjoint du captif est libre de contracter une nouvelle union. Le mariage est si bien dis* sous, que lejus postiiminiiy qui rétablit le captif rendu à la liberté dans tous ses droits antérieurs, laisse subsister entièrement les effets de la captivité par rapport à la dissolution du mariage. — Au Bas-Empire les principes se modifient. La captivité n'entraîne plus la dissolution du mariage. Il est fait défense au conjoint libre de se remarier aussi longtemps que la mort du captif n'est pas prouvée d'une manière certaine.

3^ Le divorce, — Le divorce a toujours été admis dans la législation romaine. Peu pratiqué dans les premiers temps» il ne devient un abus que vers la fin de la République. Sous Auguste, la loi de Adultetnis subordonne la validité de la répudiation à l'emploi de certaines formes (L. un., I 4, D., Unde vir et uxor, liv. XXXVIII, tit. xi). Théodose et Valentinien déterminent restrictivcment les causes légitimes de répudiation (LL. 1 et 2, C. Théod., De repud,, liv. III, tit. xvi; L. 8, C, De repud., liv. Y, tit. xvii). Le divorce sans cause légitime expose

UVBB I, TITBB Z. S5

celui des époux qui Ta provoqué à certaines pçmes pécuniaires (i).

DU C0NGUBU7AT.

9a tmntnhÎMÊki et do stuprum. — A CÔté des jUStes

noces se placent d'autres unions qui, s'appuyant sur des a/feelions sérieusesy offrent, par leur permanence même, lia certain caractère de moralité. Ces unions, sous le nom de concubinatus, sont reconnues parla loi qui les distingue des unions passagères et ÛTégulières {stuprum), dont le but est la satisfaction d'un caprice.

Cette distinction entre le concubinatus et le stuprum apparaît avec un sens juridique, sous Auguste (L. 34, pr,y J>.,Adkg. JiU.deadulL,lï\,XLyill, tit. v), qui exclut le concubvnat de la peine portée contre le siuprum. — Les enfants nés d'un concubinatus s'appellent naturales liberi et ont un père reconnu. Les enfauts issus d'un stuprum se nomment spurii ou vulgo conçepti Qt sont sans ^ère reconnu.

Kèsles eemmanes «a coneabinat el aus Jii0lefl

Boe««. — Le concubinat n'existe qu'entre personnes pubères et nubiles (L. 1, § 4, D., De concub.^ liv. XXV, tit. vu), libres de tout rapport prohibé de parenté ou d'alliance. — Nul ne peut avoir deux concubines, ni une épouse et une concubine (L. 1, § 3, D., ecd tit.). — Aucune formalité n'est exigée pour se mettre en concubinat; et, comme il en est de même pour les justes noces, la concubine ne se dislingue de l'épouse légitime que d'après l'intention des parties et la dignité de la femme.

Dllléreiiee« entre le eeneubinai et les JiuteA nocetf.

— bans le concubinat point de dot, point de donations à cause de noces. — La femme n'a point le titre d'uxor, elle n'a pas non plus avec son conjoint cette égalité de

(4) Voy. MM. Cauvfct, le Droit pontifical chez les aneient Romains, p. il et' SUIT.; Van Wellcr. four» élément, de dr. nom., t. Il, g 300, P« 4U3 et àuiv., et Droit citil ann.t d après le dr. rom., p. 23.

56 IMSTITUTSS DB JUSTINISN.

position qui est de l'essence des justes noces (tnaquak conjugium). — • Les enfants qui naissent du concubinat suivent la condition de leur mère, et n'entrent point sous la puissance paternelle. Justinien leur accorde cependant un certain droit relativement à la succession de leur père. — La seule volonté des parties ou de l'une d'elles suffit pour dissoudre cette union : il n'est pas nécessaire de recourir aux formalités du divorce (1).

»appipeMi«ii ûu «•■enkiBA». — Le concubinat a été supprimé par Léon YI, le l^hilosopbe (Nov. XGI), comme contraire à la morale et à l'esprit du christianisme.

BU MABIAGE DU DROFT DKS G£»S.

Supérieure au concubinat, mais inférieure auxjWto nujh Hœ, apparaît une union régulière que les textes qualifient mairimonium non kgitimum ou $me amnubio. Cette union, ' dont l'existence a été contestée, mais à tort suivant nous, trouve sa raison d'être dans les rapports entre Romains et pérégrins, c'est-à-dire entre personnes qui n'ont pas le connubwm ensemble. Les interprètes la désignent génért^ lement sous le nom de mariage du droit des gens, — Supérieur au concubinat, le mariage du droit des gens donne au mari une action en adultère contre sa femme coupable (L. 13, § 1, Ad kg. Jul. de aduU., Uv. LXVHI, tit. v). Il permet à la femme de se constituer une dot qu'elle pourra réclamer à la dissolution du mariage. Les enfants issus d'un pareil mariage ne sont point naturels, et la règle t Pater is est quem nuptiœ demonstrant » s'y applique également. Pour rompre cette union, du vivant des époux, il faut recourir aux formalités du divorce. — Inférieur aux justes noces, le mariage du droit des gens n'établit pas, sui-

(4) MM. Gide, Éi, tur la condU. priv, de la femme, p. 460, noie 2 ; Pilette» Et. iur U eoneuhinai ehex lu BomaMw, Rer. hist. de dr. franc, etétraog., t. TAW ^^ et suiT.; Nam'ûr, Couiid *ln»li$,, Véëi., 1. 1, g 77, p. 99.

UVBB l, TITRI X. 87

vant toutes probabilités, entre les époux cette complète égalité déposition qui est de l'essence même de&justœ nmptiœ. En effet, si dans cette union la femme a le titre d'ttzor, elle n'est qu'une uxor injusta (L. 37, | 3, D., ad munietp.y liv. L, tit. i). La femme ne prend pas le domicile da mari ; elle garde son domicile antérieur. Le père n'acquiert pas sur les enfants la puissance paternelle du droit civil (1).

Le mariage du droit des gens a presque entièrement disparu depuis GaraCalla à la suite de la concession du droit de cité à tous les sujets de l'Empire.

DU CONTUBERNIUM.

Le ccfUubemium est l'union des esclaves, ou de deux personnes dont l'une est esclave. Une produit guère qu'un parfait, étranger au droit et sans effet juridique. Impuissant à créer ni parenté, ni alliance, il ne forme un obstacle au mariage qu'après l'affranchissement (2).