LIVRB IV, TITRE VI. 60B

mitative. On comprenait généralement sous la dénomination commune de condictio toutes les actions de droit strict.

Cicéron nous apprend, dans son discours pro Roscio comedo, qu'il y avait condictio toutes les fois qu'il y avait ftecunia aut data, aut expensilatay aut stipidata,

1« Pecunia data, — Ici trouvaient place la condictio résultant dixmmutuuyn (1), — la condictio indebiti, donnée en cas de paiement de l'indu (2), — la condictio sine causa, donnée à la place de la revendication, devenue impossible par la perte de la chose, alors que cette chose devait être rendue, — la condictio ob rem dati re non secuta ou causa data causa non secuta, accordée à celui qui, ayant donné une chose dans la vue d'en recevoir une autre, a été trompé dans son attente par suite de l'inexécution de la promesse de son adversaire (3), — la condictio furtiva, donnée contre le voleur pour la chose volée, non-seulement lorsque la revendication n'était plus possible, mais encore concurremment avec la revendication, etc. (4).

2® Pecunia expensiiaia. — La condictio était donnée pour l'exécution du contrat liiteris (5).

S^ Pecunia stipulata, — Il en était de même lorsqu'il s'agissait d'un contrat verbal, d'une stipulation (6).

Il y avait encore d'autres cas qui donnaient lieu à la condictio ; par exemple, l'exécution d'un legs per damnationemy et, au Bas-Empire, l'exécution d'une convention de donner.

Des diverses espèces de condictiones. — Il y avait deux espèces de condictiones, savoir : — h condictio certi, — et la condictio triticaria.

Q) Ci-dessas, lir. IH» tit. Xïf, p. 362 et suiv. (f) Voy. iwpra, tir. III, tit ixvii. p. 490 et sait.i leê déto}oppeiii6n(< qae nons ayons donnés sar la eondielio imdebUi* (3) Ibid,, Ht. III, lit. ixvi, p. 483 et suiv. h) Ihid., lir. IV, tit. I, p. m et 529.'

(5) îbid.. Ut. III, tit. xn, p. 4%9.

(6) IM., liT. III, lit. XT, p. 387 et 388 .

606 INSTITUTBS DE JUSTIMIBN.

1* La condtciio certi ne s'appliquait qu'aux obligations ayant pour objet une somme d'argent déterminée, cerfap^ cunia. Elle avait une intentincerta. Exemple : c àpareiNunurium Negidium Aulo Agerio centwn sestertia dore opcr^ tere. > La condemnatio était également certa : • Tanlwn peeuntam condemna* »

â* La condictio iriticai^ia avait pour objet toute autre chose qu'une somme d'argent déterminée {certa t^. Triticarta vient de triticum qui veut dire dette de froment. La condictio triticaria se divisait elle-même en triticaria certi et triticaria incerti (L. 1, pr.^ D,y De condict. tritie.^ liv. Xni,tit. m).

La condictio triticaria certi avait pour objet toute chose déterminée autre qu'une somme d'argent : par exemple, cent mesures de blé d'Afrique de la meilleure qualité, ou bien le fonds Cornélien. Uintentio d'une telle action étail certa : < Siparet Numerium Negidium Aulo Agerio funduni Cornelianum dare oportere, > La condemnatio était incerta : c Quanti eademres est, tanti condemna, »

La condictio triticaria incerti avait pour objet une chose indéterminée, par exemple, un fait, une abstention, etc. Vintentw d'une telle action était incerta: c QuiSquid part obeam rem Numerium Negidium Aulo Agerio dore y facei< oportere. » La condemnatio était également incerta (Galtt>, C. IV, §§54, 131,136),

^netlM ételeuft les aetl«B« «• benae toi ?-*Étaient d*'

bonne foi, les actions résultant de la \enie{empti4}enditt\ du louage {hcati conducti), de la gestion d'affaires, du mandat, du dépôt, de la société, de la tutelle, ducommodat, du gage, l'action familiœ erciscundœ et l'action cet»muni dividundo^ l'action prœscriptis verbis (1), enfin l'action rei uxoriœ, dans l'ancien droit, et l'action ex siipulatu, sous Justinien (Gaîus, C. IV, § 62; Instit., £28, 29, liv. IV, tit. vi).

(4) Voy. tuprm, lÎY. III, lit. xxw. p. '(92 et suiv.

LIYRB ir, TITRB TI. 607

OccnpoDS-notts spécialement de l'action donnée en restitution de la dot.

»• l'aeitott es r«0Mt««ioA 4to ui «•!. — Dans l'ancien droit, la femme, à la dissolution du mariage, pouvait avoir deux actions diverses pour répéter sa dot : — l'action reiuxoriœ, — et l'action ex siipulatu (1).

Différences entre t action rei uxoriœ et Faction ex stipulatu. — Il y avait six différences importantes : — i^ Taction reiuxoriœ était de bonne foi; elle était générale, et se donnait à la femme de quelque manière que la dot eût été constituée. L'action ex stipulatu était de droit strict; elle ne se donnait que s'il y avait eu stipulation que la dot serait restituée (Instit, § 29, eod.) — So L'action reiuxoriœ n'appaiienait qu'à la femme elle-même en cas de dissolution du mariage par le prédécès du mari ou par le divorce; et même cette action n'était alors transmissible aux héritiers de la femme, que si cette dernière était morte après avoir mis en demeure le mari ou les héritiers du mari (Ulpien, Reg., tit. vi, g 7). Lorsque la femme venait à mourir m matrimonio, le principe était que la dot restait au mari survivant. Il fallait, toutefois, faire une exception pour la dot profectice, c'est-à-dire constituée par un ascendant paternel de la femme. Cet ascendant avait, pour se faire restituer la dot, Taclion rei uxoriœ (Ulpien, ibid., § 4). L'action ex stipulatu, étant un contrat de droit commun, il s'ensuivait que la femme qui stipulait la restitution de sa dot était censée stipuler pour elle et pour ses héritiers. En conséquence, les héritiers de la femme pouvaient intenter l'action ex 3//]pt//a/u sans qu'il y eût à distinguer si la femme était mortemma/rmionfo, ou après la dissolution du mariage par le prédécès du mari ou par le divorce, et, dans ce dernier cas, il n'y avait pas non plus à considérer si la femme avait mis ou non son mari ou les héritiers du mari en demeure de restituer la

(4) VoT., sur le développement des deux actions rêiuœorim et ex <<«>«• latu, Ifîf. Giiie, Du caractère de la dot, p. 48 et suiv.; Buiasonade, Ui$L dêêdf,d9 Vépowp survivant, p. 38 et suif. — Voy. tupra, lir. H, tit. vu, p. 474 et 474 bit.

608 DisTirum dk losTunpv.

dot L'action ^ <^iiio^i4 apparteiiait même aui; ëtmig^^ qui, en constitua at une dot pour lafcmnie, ep ayaleotsti* pulé la restilutÎQn. -*- 3^ Lq W^v'u poursuivi piu* TacUon reiuxorîœ, pouvait exercer sur la dot certaines rétentions, ob liberos, dans l'intérêt des enfants nés du mariage; oh mores, lorsque la femme par ses torts envers son mari avait entraîné le divorce; ob impensag, k raison des dépenses utiles faites pour l'entretien de la chose dotale; ob resdanatas, ob res aniotas^ etc., etc. (Ulpien, i6iV2., ^9 et suiv.)(l)* Au contraire, il n'avait plus la faculté d* exercer les mômes rétentions, lorsqu'il était poursuivi par l'action ex stipulatu. — 4<> Le mari ^xposé à l'action ret lu^anœ jouissait d'un certain délai pour la restitution de la portion de la dot qui conâi^tî^it en quantités, en choses fongibles, ou même en corps certs^ins livrés i^vec estimation; il devait opérer la restitution en trois termes, d'un an chacun (annua, bima,^ irima die redditur). Quant h la dot qui consistait en corps certains non estimés, elle devait être restituée immédiatepaent après la (|issoliitiop di| mariage (Ulpien, Reg., tit. vi, § 8). Pans V^^ciiot^exiiipMlatUt le mari n'avait aucun délai pour restituer la dot ^ç quantités. — ^^ Si le mari avait fait h la fe^un^e, pour le cas où elle lui survivrait, des avantages par disposition de dernière volonté, l'édit de alterutro exigeait que la femme optAt entre ces gains de survie et 1^ répétition de sa dol par l'action rei uxorùB. Lors donc que la femme inteutait l'action rei tucoriw, elle perdait le bénéfice du testaqient (L. 1, § 3, G., De rei uxor. acL^ liv. V, tit, ^m). Il n'en était pas de même dans l'action ex iiipulatu. La femipe, tout en ei^erçant cette action» conservait les avantages des dispositions de dernière volonté. — 6« Dan^ l'action rei uxoriaB, le mari condamné à la restitution jouissait du bénéfice de p'être condamné que dans la limite de ce qu'il pouvait payer (in id quod facere poierat). Dans l'action ei

(4) Ces direrses rêtention^i ponraient-elIesAtre comulées, on bteo fef- ]aiMl choisir entre elles f V. M. Pellat, Textes $ur U dot, p. t3 et suir., 39 et soiv.; Maynx, Counde dr, rom,, 3« édit., t. lU, g 405, p. 6$, note ^4.

UTIUS IV, JITWt VI. 609

siqmhtu ce tempérament n'était pas admis (1) (L, 1, § 7, C, De rei uxor. act.y liv. V, lit. xiii).

Innovations de Justinien. -^ Justinien a fondu en une seule les deux actions rei uxoriœ et exstipulatu, et a donné à la nouvelle action en restitution de la dot le nom d'ac< lion exsiipulatu. II a décidé que la femme pourrait toujours intenter cette action comme s'il y avait eu entre les époux une stipulation tacite (Instit., § 29, eod,).

A l'ancienne action ret uxorice Justinien a emprunté les caracttees suivants : -*« 1* la nouvelle action ex stipulatu est une action de bonne foi , — • 2<^ le mari ne peut être condamné que dans la limite de ses facultés {in quantum facere potesi);^3^ il lui est accordé un délai pour la por* tion de la restitution de la dot qui consiste ^ntneubks. Ce délai est d'un an. Quant à la restitution de la dot qui con* siste en immeubles, elle doit s'opérer immédiatement après la dissolution du mariage ; — 4^ enfin la femme cumule les avantages de la nouvelle action ew stipuhiu avec ses gains de survie.

A l'ancienne action exstipulatu Justinien a emprunté les caractères suivants : — 1<^ la nouvelle action ex stipukiu passe aux héritiers de la femme d'une manière absolue» lors même que la femme meurt dans le mariage, ou qu'elle meurt après la dissolution du mariage, mais sans que le mari ou ses héritiers aient été mis en demeure ; — S« la nouvelle action ex stipulatu n'admet pas les rétentions» excepté cependant celles ob impensas neeessarias, c'est-à-* dire à raison des dépenses utiles et nécessaires faites pour l'entretien de la chose dotale.

De plus, Justinien a accordé h la femme, pour sûreté de la restitution de sa dot, une hypothèque tacite et pri« vilégiée sur les biens du mari. La femme devait être préférée h tous autres créanciers du mari, mémo à ceux antérieurs au mariage. Mais ce privilège était tout personnel h la femme ou à ses descendants ; les autres héritiers ne

(4) Tell» est do moLoi Vopinion de MM. DemaofeAt, t. II, p. 697; Ortolan, t m, p. 638, D. 2439; Ufcbé, éM» «onn.

610 IN8TITDTS8 DB lUSTIHUN.

succédaient qu'à l'hypothèque ordinaire (Instit., tHd.) (1).

On appelait actions arbitraires, celles dans lesquelles le juge avait mission, avant de prononcer la sentence définitive qui devait tendre, comme toujours, au paiement d'une somme d'argent, de donner l'ordre au défendeur de fournir au demandeur telles ou telles satisfactions, et ce n'était qu'autant que le défendeur s'y refusait, qu'une condamnation pécuniaire était prononcée contre'lui (Instit.,§31}.

Varbitrium ou jussus était-il susceptible d'exécution forcée? La distinction suivante est généralement enseignée : — Varbitrium pouvait être exécuté tnanu mtlîtari, à défaut de satisfaction volontaire, dans les cas où il s'agissait simplement de lever un obstacle de fait : par exemple, de restituer la chose dont le demandeur était propriétaire, lorsque cette restitution était possible. En effet, l'exécution forcée aboutissait au même résultat que l'exécution volontaire; elle faisait passer la possession, qui est un état de fait, du défendeur au demandeur. — Au contraire, la manus miUtaris ne pouvait pas ètrp employée dans les cas od il s'agissait de l'accomplissement d'un acte juridique qui exigeait comme condition essentielle la volonté d'une personne. Ainsi, on ne voit pas comment on aurait pu arriver à l'exécution d'un arbitrium portant sur une translation de propriété, ou dans les actions quod metus causa, de dolo, de eo quod certo loco (2). Le demandeur n'aurait, dans ces cas, d'autre ressource que le fusfurandum in lifem,

(4) Le droit de reprise de la femme poorait-U s'eiereer contre les tier» délcntears auxquels le mari avait transféré, soit des choses mobilières, soit des immeubles aliénablei, faisiint partie de la dot? La néfatire esl généralement enseignée. Voy. MM. Vangerow. Lêkrb., t. I, g 2^; Mayni, t. I, g 480. 2* m fine, et t. III, g 3%, p. 44, tcile et note 42; Gide, D» earaeièré de U doi, p. 57 et suiv. — Contra, M. Namor, ?• édit. 1. 1, 8 479, P. «84.

(2) Voy., sur ce point, MM. Démangeât, t. H, p. OOÎel snir., et De h eondilion du fmdt dotal en dr, roM., p. 419 et suir.; Petlat, Expi, dm livre VI dee Pand., p. 367 et suir.; Zimmern, 7r. dêt œt., trad. àe M. Etienne, g 65, p. 492, et g 67. p. 90i et sair. ; de Fresquct. t. Il, p. 452 et snÎT. ; Labbé, A ton eaure.

UTRB Vr, TITBB YI. 611

priaftip«ie0 aeMons «rbitmire*. — Étaient arbitraires toutes les actions réelles, tant civiles que prétoriennes, comme les actions publicienne, servienne, quasi-servienne ou hypothécaire (Instit., § 31, eod.). A cette énumération de Justinien il faut ajouter bien certainement l'action en revendication, la pétition d'hérédité, Faction CQnfessoire et l'action négatoire (1). Quant aux actions personnelles, n'étaient arbitraires que les actions a6{ exhiàendum, guod metus causa, dedolo malo^ de eoquod certo loco, enfin Taclion finium regundorum (â).

L'action a(^ exhtbendum, introduite pour faciliter la revendication, appartenait en général à quiconque était intéressé à l'exhibition d'une chose contre toute personne h qui la possession ou la simple déteption rendait l'exhibition possible, et même contre celui qui, par dol, se serait mis dans l'impossibilité d'exhiber. Varbitrium consistait dans l'ordre donné au défendeur de représenter la chose; et ^i le défendeur ne voulait ou ne pouvait le faire, il était condamné à une somme fixée par le demandeur sous la foi du serment, somme que le juge pouvait, d'ailleurs, modérer en cas d'exagéi-ation (Instit., §3, liv. IV, lit. xvn)

L'action quod metus causa était donnée au cas où un acte jurklique avait été accompli sous l'empire d'une me* nace contre toute personne qui avait tiré profit de l'acte arraché parla violence, quoiqu'elle n'en fût ni l'auteur ni le complice, lors même qu'elle l'eût ignoré. L'ar6ttrrum consistait dans l'ordre donné au défendeur de consentir à l'annulation des actes arrachés par la violence, et an rétablissement du demandeur dans l'état antérieur. S'il refusait, il encourait une condamnation au quadruple (D., Quod met. cous., liv. IV, tit. ii).

L'action de dolo était donnée contre celui qui, par des manœuvres frauduleuses, avait déterminé quelqu'un à

(4-1) Sic, M. Btmangeat, t. II, p. 604-606.

612 IMSTtTOTtt DB lUStlRttH.

accomplir un acte juridique* Varbitrium constetait «tens l'ordre donné au défendeur de rétablir le demandeur couire les conséquences du dol. Cette action infamante n'entraînait de condamnation qu'au simple, en cas de refos du défendeur (D., De dol. mal,, liv. IV, tit m).

L'action de eo quod certo loco était utile k celai auquel on avait promis Tacquittement d'une obligation en uncer* tain lieu, et qui voulait l'obtenir ailleurs. Gomme il y avait plus-pétition h demander ailleurs qu'au lieu convenu, le créancier, en agissant ainsi, s'exposait à être repoussé dans sa demande. Mais comme, d'un autre côté, il avait souvent intérêt à recevoir le payement dans cet antre endroit, le préteur imagina une modification à la fonnnief modification qui permit au créancier d'agir où il voudrait, sans craindre de plus-pétition. Ce changement fat de rendre la formule arbitraire. Varbitrium du juge consistait dans Tordre donné au défendeur de satisfaire le demandeur d'une manière suffisante, même, suivant les cas, en dpnnant caution. Faute par le défendeur de s'y soumettre, le juge procédait à la condamnation ; il devait prendre en considération la différence des lieux, soit en faveur da créancier, soit en faveur du débiteur. — Du reste, observons que, si la cause de l'action donnait lieu à une action de bonne foi ou à une candictio incerti qui ne présentait pas les dangers de la pltfs-pétition, il n'y avait pas d'action arbitraire possible, on intentait cette action elle-même (L. 8,pr., LL. 8, 5, 7, 40, D., De eo quod ceri. hc., liv. Xm, tit. iv).

L'action finium regundorvm était une action arbitraire dans laquelle le juge ordonnait au défendeur de faire une rcslilulion de terrain, d'abattre des arbres ou des constructions pour le rétablissement des bornes. Si le défendeur se soumettait au jussus, le ju{;e devait l'absoudre (Instit., § 6, liv. IV, tit. xvii) (1).

(4) Ci-«les8Q8, p. 593.

UVll IV, TITRB yi. 613

SEPl'IÈME DIVISION

Atiimmm mh le deoMiatfeuv pevi ablevlv <•«! «0 4«l lui esi dA, «eitoBS où II B'«btl«Bt «ve vmIim.

£n principe, le juge qui avait reconnu le droit du demandeur condamnait le défendeur à Tacquitteinent de rintégrfttité^^ ce droit. Il y avait cependant certains débiteurs qui avaient le privilège d'exiger qu'ils ne fussent condamnés que jusqu'à concurrence de leurs facultés (m çuantitm facere possunt)y c'est-à-dire pour ce qu^ils pouvaient payer sans être réduits à un entier dénûment (rie egeat). C'est ce que les comme^teurs ont appelé bénéfice de compétence (InstiL, § 36 et s™.).

CAractèro «n liéiiéfllee tfle eonipéteiiee. -V Ce bénéfice

était éminemment personnel : il n'appartenait ni aux cautions ni aux héritiers. Sous le système de la procédure formulaire, c'était sous la forme d'une restriction mise h la condamnation qu'on le faisait valoir : par exemple, Aulo Agerto Numerium Negidium duntaxat in id quod /hcerepotest condemnaÇL, 1,pr,^ L. 22, pr,, D., Deexçept., liv. XLIV, til. i). Il pouvait être opposé même h l'action judkati; mais si le débiteur, à qui il compétait, avait payé sans l'invoquer, il n'avait aucune répétition (L. 9, D., he amdict. indeb,, liv. XII, tit.vi).

A ^velles i^rfloame* appArieBall ee IbénëHee f »- Le bénéfice de compétence était accordé : — aux ascendants poursuivis par leurs descendants ; -— au patron et à la patronne, à leurs enfants et ascendants, poursuivis par l'affranchi (Instit., § 38, eod.); — au mari poursuivi par sa femme en restitution de sa dot (§ 37, eorf.), et même, depuis Antonin le Pieux, en restitution de toute créance (L, 20, D. , De rejudic, , liv. XLII, lit. i) ; — à l'associé poursuivi par son associé (Instit., § 38, eod,) ; ^ au débiteur qui, ayant fait cession de biens â ses créanciers, acquérait

614 INSTITOTB8 DB IC»TUflEl«.

ultérieurement d'autres biens, et se trouvait poursuivi sur ces nouvelles acquisitions par ses créanciers antérieurs (Instit., § 40, ^.); — au donateur actionné à raison de la donation (§ 38, eod,); — et enfin au militaire, à raison des dettes parlai contractées (L. 18, D., iMre jud., liv. XLU, tit. i).

DE LA COirPEMSATIOll

La compensation opposée par le défendeur faisait aussi très-souvent que le demandeur obtenait moins qu'il ne lui était dû (Instit., § 39, eod,).

Qu est-ce que la compensation? — Compenser, c'est mettre en équilibre deux dettes, quelconques, de manière qu'elles se détruisent, comme deux poids égaux, opposés Tun à l'autre, se détruisent mutuellement, comme un poids moindre, opposé à un poids plus fort, le détruit jusqu'à concurrence de sa propre pesanteur (1). Par exemple, vous me devez 1000 sesterces, et je vous dois pareille somme : si j'étais obligé de vous payer la somme que je vous dois, je pourrais, aussitôt après vous l'avoir payée, exiger de vous celle qui m'est due, en sorte que vous seriez obligé de me rendre d'une main ce que vous auriez reçu de l'autre. Il est bien plus naturel que chacun de nous retienne, en paiement de la somme qui lui est duc, celle dont il est lui-môme débiteur [quia interest nostrapotius non solvere quam solutum repetere. L. 3, D., De compensai, f liv. XVI, tit. ii).

Il faut distinguer en matière de compensation deux époques : — l'époque antérieure à Justinien ; — l'époque de Justinien.

IK ) CoDsuUei rintércsMDte monographie de H. Albert Desurdins, afrégé à la Facullé do droit <ie Paris, 5«r U tomftmatitm «f Uê àntMkdm r»-

LimB ir, TITRK VI. 615

Dans quek cas la compensation était admise. — Malgré son incontestable utilité, la compensation n'a été admise, à Torigine, que dans une mesure fort restreinte.

Actions de bonne foi, — La compensation paraît avoir toujours eu lieu dans les actions de bonne foi, mais à cette condition que la créance du défendeur provint de la même cause {ex eadem causa), c'est-à-dire du même contrat, du même fait juridique, que la demande principale. Malgré l'étendue du pouvoir conféré au juge d'estimer ex bono et œquù la restitution à faire au demandeur, il ne pouvait cependant prononcer que sur le fait qui lui était soumis (Gaïus, C. lY, §§ 61 et 62; Instit., § 39, eod,).

Actions de droit strict. *- D'après Gains, la compensation n'était pas admise dans les actions de droit strict, sauf deux applications spéciales qui ont disparu sous Jusiinien.

La première était celle où un banquier (ca^gentarius) agissait contre un débiteur qui se trouvait être en même temps son créancier. Le banquier était obligé de faire luimême le compte de ce qu'il devait et de ce qui lui était dû, et il n'en pouvait demander que l'excédant (Gaîus, C.1V,§64).

La seconde était celle où, après la vente en masse des biens d'un débiteur insolvable, l'acheteur exerçait une action utile contre une personne qui était h la fois débitrice et créancière de la masse. Cette personne ne pouvait être condamnée que déduction faite de ce qui lui était dû à elle-même par l'insolvable. Cette compensation s'appelait particulièrement deductio (Gaîus, C. lY, § 65).

Hors ces deux cas, le défendeur poursuivi par une ac-. tion stricfijuris devait être condamné pour la totalité de sa dette, sauf à intenter de son côté une action contre son adversaire pour obtenir ce qui lui était dû par ce dernier ex alia causa. Mais, en vertu du rescrit de Marc-Aurèle, la compensation a été introduite dans les actions de droit

616 UMilUIU DB JUSTUUUI.

Strict au moyen de l'exception de dol (fippmiêa doK maU exceptione\ et eUe l'a été ex coma 'dispari, c'est-à-dife entre dettes ne dériyant pas de la même cause, da même fait juridique; caries actions de droit stitct ne sanctionnent que des contrats unilatéraux. On considéra avec raison comme nn dol de la part du demandeur le refus de tenir compte de ce qu'il devait lui-même au défendeur (1) (Instit., § 30, eod). ^

Quel était l'effet de l'exception de dol insérée dans la formule, lorsqu'elle était justifiée par le défendeur? On enseigne généralement que, l'exception de dol donnant à l'action de droit strict le caractère d'une action de bonne foi, le juge devait tenir compte de la compensation, et condamner le défendeur à l'excédant de sa dette sor sa créance (2).

A partir de la réforme de Marc-Aurèle et dès l'instant que la compensation a été admise dans les actions de droit strict ex dispart causa, il n'y a plus eu de raison pour exiger dans les contrats de bonne foi que la créance opposée en compensation provint de la même cause que la demande primitive.

Actions in rem. — Avant Justinien, la compensation était exclue des actions in rem (L. 44, pr., C, I>e cornpensât., lîv. IV, lit. xxxi).

M) Cet(6 doctrine, professée par Cujas, eit suirie anjoardlioi par Alb. Desjardini, op. al., p. 47; Namor.S* édit., 1 0, g365, p. 493; Yaa Welter» t. I, g 204, p. 708 et 709; Labb^ 4 to% eourt. — CepeDdant, malgré )e texte parfaitement clair des Institutes et le Commentaire de Théophile, des interprètes autorisés enseignent ^ne le reserit de Mare- Aurèle n'a rien établi de nonreaa, et que. longtemps avant cet empereur, les préleurs avaient consenti à donner Texception de dol au défendeur qui se nrétendail oéancier du demandeur dans les actions de droit stiict. Sie, MM. Démangeât,

des elTets aussi étendus. D'après cet éminent professeur, le juge qui a vériflé rexceptfeo de dol doit absoudre complétemeot lô défcBdeur pour quelqoe valeur que sa eréaoce soit prouvée. Voj. aosai, en ce dernier sens» Hll/Etienne, fntM. dt JuiUmien, p. t64 ; Maynz, t. II, § 3^ p. 52&

ufïïË ir, rmm n. 817

II* ■■■■ f aélWMi <• SmmUmîém.

Les règles de la compensation ont été modifiées sur plasieurs points par Justinien.

Première mrwoatùm. — Justinien a étendu le principe de la compensation (latius mtrodvaU) en décidant ut ae* tiones ipso jure minuai (Instit., § 30, lir. IV, tit. vi; L, 14, pr,,C., eod.y Les mots ip$o jure ont sonloTé entre les interprètes du droit romain une yive Cimtroverse. Gojas, Dumoulin et Pothier pensaient que, depuis la constitution de Justinien, la compensation s'est opérée par la ieuk forée de la loi, qu'elle a été rendue légale de judiciaire qu'elle était avant cette ionoTatiop. Cette interprétation est aujourd'hui généralement abandonnée. On s'accorde à reconnaître que la compensation est demeurée judiciaire sous Justinien, comme pendant la durée du système for^ mulaire. Jamais, en effet, l'es Romains n'ont admis la compensation légale ; jamais le seul fait de la coexistence de deux dettes dont deux personnes étaient tenues l'une envers l'autre n'a suffi pour les éteindre. C'est le juge qui a toujours dû prononcer la compensation.

De tontes les explications de ces mots ipso jure, la plus satisfaisante nous paratt être celle proposée par M. Alb. Desjardins, agrégé à la Faculté de droit de Paris, c Les mots ipso jure, dit-il (pp. cit., p. 153), s'expliquent sans peine, pour peu que l'on observe la suite des idées dans le § 30. L'empereur commence par dire que, dans les actions de bonne foi, la compensation résultait de la nature même du pouvoir du juge. Il ajoute que, dans les actions de droit strict, rcxceplion de dol était nécessaire ; mais il a étendu la compensation, latius introduxit, en ce que, depuis sa constitution, elle diminue ipso jure toutes les actions, soit m rem, soit in personam. Ipso jure n'est-il pas opposé au membre de phrase : opposita doli mali exceptùmef Le mot sed n indique-t-il pas nettement l'opposition?... Justinien supprime donc la nécessité d'invoquer l'exception* Désormais, dans toutes les actions, la com«

€18 iNSTinrm db JosTiinur.

pensalion sera un moyen de défense ordinaire, coranie êc paiement, que le défendeur fera valoir sans recourir a une forme spéciale de procédure (l). »

Deuxième innovation. — La deuxième innovation introduite par Justinien a consisté à avoir admis la compensation dans les actions in rem (Instit., § 30, eod.).

Troisième innovation. — Justinie^ le premier, a exigé que la créance opposée en compensation fût liquide. Sa décision était générale; elle s'appliquait au cas où la compensation était admise avant lui, comme à ceux où il Ta introduite, que la cause des deux créances fût connexe ou distincte, que les objets fussent ou non de même nature et de même qualité (L. 14, § 1, G., eoi.).

Quatrième mitotra^ion.— Justinien a interdit la compensation dans plusieurs hypothèses :— 1^ dans celle où le demandeur exerce l'action depositi directe (L. 14, § 1) ; — i9 dans celle d'une spoliation (L. 14, § 2); — 3<* lorsqu'il s'agit du paiement d'une pension alimentaire (i); — 4® enfin, relativement aux créances du fisc ou des communes en paiement d'impôts ou contributions de toute nature (L. 46, § 5» D., /^ fur. fisci^ liv. XLIX, tit. xiv).

TITRE VII

Des aetiont donnéet à raison des contrats passés avec ceux qpi sont sons la puissance d'autroi

D'après le droit civil, le père de famille et le maître sont créanciers de tout ce qui est dû à leur fils ou à leur esclave. Mais si l'un d'eux s'engage par contrat ou quasicoutrat, l'obligation qui en résulte n'est pas à la charge du père de famille ou du maître; et ces derniers ne seraient

(4) Telle est aussi, ca nous semble. rexpIicalioD donnée par M. Labbé, à son court. — Co:np. lAM. Vangcrow, Lehrb., l. 111, § 648; Etienne, p. Î(i3; ^amiir, f« étiit., t. If. g 357, p. 425; Mayiii, t. Il, § 376, p. 530 ;

(î) Ce point esi controversé. V. en ce sens, M. Van Weller, t. I,§S04, pj 743. — Contra, M. Alb. De^anlina, op. ctl., p. 446 et 447«

LITEK IV, TiraB Vîl. 619

pa» tenus alors même qu'ils auraient donné au fils et à î'eîjclave Tordre d'agir.

Le droit prétorien est venu au secours des créanciers du fils et de l'esclave en leur accordant plusieurs actions contre le père de famille et le maître.

Ces actions données contre le père de famille et le maître à raison de l'obligation contractée par le fils et par l'esclave sont comprises, par les interprètes modernes, sous la dénomination commune d'actions indirectes par opposition aux actions qui sont données contre une personne pour une obligation qu'elle a contractée personnellement et pour son propre compte. Ces dernières sont appelées directes.

Combien de serteo d'aeilomi Indlreeietf penl-en «velr eôBire le père en le matire à raluoii des oklIfeéloBe eoali«etéee par le llla en l'eselaTet

Il y en a six, savoir : l'action quodjmsuy Faction exercitoire, l'action institoire. Faction tributoire, Faction de peculio et Faction de in rem verso.

Observation commune à ces six actions. — Ces actions ne constituent pas des espèces d'actions distinctes, ayant une existence propre; mais plutôt des qualités dont les diverses actions résultant des contrats et des quasi-contrats peuvent être affectées. Par exemple, si l'obligation a été contractée par l'esclave ou le fils dans un commodat, Faction qui sera donnée contre le maître ou le père de famille sera commodati quod jttssu, ou insiitoria, ou exercitoria ou tributoria, etc. D'où est venue à ces actions la dénomination assez fréquemment usitée d'actions adjectif tiœ qualitatis.

Aetien qnod jnsen. — L'action çuod jtissu a lieu quand Fesclave ou le fils de famille a contracté sur Fordre formel du maître ou du père. Alors, comme le tiers a dû suivre la foi du maître ou du père (fidem domini sequi videtur), le préteur lui donne une action m solidum, c'est-à-dire pour la totalité de l'engagement, contre le maître ou le

6S0 IN3TITIITE8 DB lUSTIMISN.

père, comme s'il avait en quelque sorte traité avec là maître ou le père de famille lui-môme (Instit., § 1, liv. IV, tit. vu). — La ratification par le maître de rcngagemeni contracté par son esclave sans son ordre équivaut à un fussus préalable et soumet le maître & l'action quodjussu (L. 1, § 6, D,, Quodjusw, liv. XV, Ut. iv).

Aeilon ^xereitoire. — L'action exerciUnr^ a lieu contre le maître ou le père qui a préposé son esclave ou son fils à la direction d'un navire, au profit du tiers qui a contracté avec le préposé dans le cercle de ses attributions. L'action est dite exercitoire, parce qu'on appelle exercùor (armateur) celui à qui reviennent les bénéfices journaliers d'un navire (Instit., § 2, eod,).

Aeiion iMiiuire. — L'actiou ifistHoire a lieu contre le maître ou le père qui a préposé son esclave ou son fils à la tête d'un cabaret ou de tout autre établissement de commerce, au profit du tiers qui a contracté avec l'esclave ou le fils dans les limites de ses attributions. L'action est dite institoire parce qu'on appelle tmiitor celui qui est préposé h l'exploitation d'un commerce (Instit., § 2, eod.).

Les actions exercitoire et institoire y conmie l'action guod j'ussUy se donnent pour le tout (m solidum), contre le maître ou le père (Instit., tbid,). D'un autre côté, s'il y a plusieurs préposants, chacun d'eux peut être tenu in tdidum sur la poursuite du tiers qui a contracté avec le préposé (L. 1, § 25, L. 2, D,, De exercit. oct., liv. XIV, tiU i).

Différence entre Vaciion exercitoire et taction imtitoùt. — Le magtster nom a le droite dans le cours de la navigation, de se substituer quelqu'un, même à l'insu et malgré la défense de Yexerciu^, soit pour une opération seulement, soit pour toute la série des opérations. L'action exercitoire est alors donnée contre Vexercitor pour l'engagement contracté par le substitué ànmagisiernavis, tout comme si l'on avait traité avec le fnagt$ter lui-même. —Au contraire, Vinstitor ne peut se substituer quelqu'ur

LIYRB IV, TITRB VU. 62i

que de h volonté et da consentement du mattre ou du père. L'action instiloire ne peut donc être exercée, pour l'engagement contracté par le substitué de Yinstitor, contre le maître ou le p(ire de ce dernier.

Extension apportée aux actions exercitoire etinstitmre. — Le préteur a étendu ces actions au cas où le préposé serait un homme libre suijuris, et au cas où le préposé &ei*ait l'esclave ou le fils de famille d'un autre que le préposant. Il y avait dans ces cas, en effet, même motif d'équité (Instit., § 2, m fine). — De plus, il a étendu Taction institoire, spécialement réservée à un ensemble d'ppérations commerciales, à toutes les hypothèses, h un acte de commerce isolé, enfin à toute négociation même noncommerciak (L. 49, D., De instit. act,, liv. XIV, tit. m). D'où le résultat suivant: du contrat fait par un simple mandataire naissait une action au profit du tiers contre le mandant. Cette action, créée à l'exemple de l'action institoire, s'appelait guasi-insiiioive. Réciproquement, le piandant pouvait agir contre le tiers utilitatis causa par l'action du contrat qui avait été fait sur son ordre et en son nom par son préposé (L. 13, § 25, D., De act. empt., liv. XIX, tit. i). Ainsi, tandis que le droit civil n'admettait pas la représentation d'une personne par une autre, le droit prétorien, au moyen d'actions utiles, réalisait dans la personne du mandant les effets actifs et passifs d'un contrat fait par le mandataire.

AetioB iriiiaioire. — Lorsqu'uu csclavc ou un fils de famille emploie tout ou partie des valeurs dq soi) pécule à une entreprise commerciale dont son maître ou son père a connaissance {sciente domino) (1), et que des tiers contractent avec lui relativement à ce commerce, le préteur, au cas où le commerce ne réussit pas, décide que tout le fonds de commerce et les bénéfices qui en sont provenus

(4) GoDsaUez l'intéressante notice de M. Alb. De^'ardins, agrégé à la Facalté de droit de Paria, sur l'action tributoire (Baimc hUhriquê de dr, franc, al étrang., U XllI, année 4867, p. ^7 et ^uir.],

622 INSTITUTES DR lUSTINlBlf.

seront distribués au marc le franc entre tous les créanciers da Tesclave ou du fils. Si le mattre ou le père est créancier de l'esclave ou du fils, il figurera dans la répartition comme tout autre créancier, sans privilège aa* cun. Et, comme le préteur autorise le mattre ou le père a faire lui-môme cette répartition impartiale, si l'an des créanciers se plaint d'avoir été lésé par le partage et de n'avoir pas reçu ce qui devait lui revenir, le préleur lui donne contre le maître ou le père cette action qu'on appelle tributoire (Instit., § 3, eod,).

Observation. — Lorequ'il y a de quoi payer intégralement tous les créanciers qui se sont présentés à la distribution, mais que l'on a tout lieu de craindre qu'il n'existe d'autres créanciers qui se présenteront plus tard, on devra payer aux créanciers connus le montant intégral de leurs créances, sauf à leur faire promettre sous caution de rapporter si ftïrte olii emerserint creditores (L. 5, §"19, D., De trib, acL, liv. XIV, til. iv).

AeiioB de peeniio. — Un esclave OU uu fils Contracte des dettes relativement à l'administration d'un pécule qui lui a été confié. Le mattre ou le père ignore les engagements pris par Tesclave ou le fils, ou, s'il en a connaissance, il n'a rien ordonné à cet égard. Dans cette hypothèse, le préteur accorde aux tiers une action contre le mattre ou le père jusqu'à concurrence du pécule. C'est l'action de peculio (Instit., § 4, eod,).

Différences entre l'action tributoire et faction de peculio. — Il y a trois différences principales : — l«Dans Faction tributoire, le mattre ou le père n'a aucun droit de préférence sur les autres créanciers; il vient en concours avec eux pour ce qui lui est dû. Au contraire, dans l'action de peculio^ le maître ou le père créancier de son esclave ou de son fils passe avant les autres créanciers et prélève sur le pécule tout ce qui lui est dû, soit comme tuteur, curateur, gérant d'affaires ou associé, etc. (Instit., §5, «od).*- 2^ Dans l'action tributoire, celui qui reçoit le paiement de

LIYBB IV, TITRE YII. 623

sa créance doit donner caution de faire le rapport de ce qu'il aura reçu aux autres créanciers qui peuvent survenir. Dans Faction depeculio, lorsqu'il y a plusieurs créanciers qui agissent les uns après les autres, le créancier qui se présente le premier est préféré aux autres. En conséquence, il obtient, autant que faire se peut, le montant intégral de sa créance; les autres créanciers ne sont payés que s'il reste encore quelque chose dans te pécule (L. 5, § 19, D., De trib. act,, liv. XIV, tit. iv). — S^ L'action tributoire n'est donnée que relativement à la partie du pécule affectée au commerce. L'action depeculio porte sur le pécule tout entier (Instit., § 5, eod,),

AeitoBtfe lareniTerao. — - Lorsqu'un esclave ou un fils a traité avec un tiers, sans la volonté du maître ou du père {sine voluntate domini), si le maître ou le père en a profité, le préteur accorde au tiers une action contre le maître ou le père, à raison et jusqu'à concurrence de l'enrichissement que celui-ci a retiré du contrat. C'est l'action de in rem vei'so (Instit., § 4, eod.).

En quoi Faction de in rem verso vaut-elk mieux que tactûm de peculio et que t action tributoire ? — Par les actions tributoire et depeculio celui qui a contracté avec l'esclave ou le fils n'obtiendra le plus souvent qu'une partie de ce qui lui est dû. Au contraire, par l'action de in rem verso, il en obtiendra la totalité, s'il parvient à prouver qu toute l'opération a tourné au profit du maître ou du père (Instit., § 8, eod.).

Du eholx «eeordé «a «réaneler enire eem dlveniM aeil^nii.

— Celui qui a en sa faveur l'une des actions qiÂod jussu, exercitoire ou institoire, peut intenter cette action, ou bien l'action depeculio et de in rem verso, h son choix; mais il a un intérêt évident h ne pas choisir Tune de ces deux d<îrnières, puisque, dans l'action de peculio, il est primé par le maître ou le père, et que, dans l'action de in rem verso, il ne peut agir contre le maître ou le père que dans la limite du profit que ce dernier a retiré du contrat, tan-

624 nVSTITUTBS bK JOSTINIBN.

dis que, dans l'exercice des trois premières, il agit contre le maître ou le père pour le tout (Instit., § S, eod.), — Celui qui a en sa faveur l'action qùodjussu peut également intenter à son choix cette action ou Faction tributoire ; mais il n'a guère d'intérêt à se servir de cette dernière, puisque dans la tributoire, il est appelé à concourir avec le maître ou le père sur le pécule ou sur une fraction seulement du pécule. Mais l'action exercitoire et l'action institoire ne peuvent jamais concourir avec l'action tributoire ; ces actions ne s'appliquent pas, en effet, aux mêmes hypothèses (L H , § 7, D., De tnstit. act, liv. XIV, tit. m). — Celui qui a droit k l'action tributoire peut agir par l'action de peculio et de in rem verso, suivant l'intérêt qu'il trouve à l'une ou à l'autre de ces actions (Instit., § S, eod.).

PlffércBee» entre les eacttseatento prlm patf ob eeetoTe

et eeiuK pru par «b fli« «e futiiie. — Il y a deux différences principales : — 1* Lorsqu'il s'agit d'un contrat formé par un esclave, le créancier n'a d'action que contre le maître. L'esclave ne pouvant jamais être actionné en justice, ne contracte personnellement aucune obligation civile (i). Au contraire, quand il s'agit d'un contrat formd par un fils de famille, le tiers a deux actions : l'une contre le père de famille, Tautre contre le fils. Le fils, en effet, est obligé civilement (Instit., § 6 m fine, liv. III, tit. xix). — 2® L'esclave qui s'engage par mandat ou fidéjussion pour une autre personne que son maître, n'oblige point celui-ci ; tandis que le père de famille est tenu de'^ peculio de l'engagement contracté par son fils pour autrui (L. 3, § 9, D., Depec,, liv. XV, tit. i). — A l'inverse, un esclave peut, en contractant un prêt d'argent, faire naître une action de peculio contre son maître. Il n'en serait pas de même d'un prêt contracté par un fils de famille. En effet, un sénatus-consulte Macédonien,

(4) Voy. iupra, liv. 111, lit. xtii, p. dQ5

LIVW8 iV, TITMB VU. 625

rendu sous Claude et renouvelé sous Vespasien(l), refuse au préteur toute action tant contre le fils ou la fille, le petit-fils ou la petite-flUe eucore en puissance ou devenus suijurù que contre le père ou Taïeul {denegatur actio). Le sénat, nous disent les Instituten, s'est préoccupé de ce que les enfants, après avoir emprunté des sommes qu'ils dissipent en débauches, attentent à la vie de leurs ascen* dants (Instit., § 7^ eod.).

Le sénatus-consulte Macédonien ne s'applique pas : — 1** lorsqu'il s*agit d'opérations de prêt ayant pour objet autre chose que de l'argent (L. 3, §§ 2, 3, L. 4, D., De sic. Maced., liv. XIV, tit. vi); — 2® lorsque le père de famille a approuvé l'emprunt d'argent fait par le fils (L. 9, §3, D., eod.).; — 3^ lorsque l'emprunt a été contracté dans l'intérêt du père et a tourné à son profit (L. 7, § 5, D., De in rem verso, liv. XV, tit. ni); — 4^ lorsque le prêteur a été de bonne foi| et avait de fortes raisons de croire l'emprunteur sui juris (L. 3, pr.^ L. 19, D., De sic. Maced., liv. XIV, tit. vi), ou que l'emprunteur s'est fratiduleusement fait passer pour sutjurts (L. 1, G., De sic. Macedf, liv. IV, tit. xxvni); — 5® lorsque le fils de famille était militaire au moment du prêt (L. 7, § 1, G., eod.).

L'exception du sénatus-consulte Macédonien, tout en anéantissant pour toujours l'action du prêteur, laisse subsister, à la différence du sénatus-consulte Velléien (2), une obligation naturelle. En conséquence, ce qui aurait été payé en remboursement du prêt ne pourrait être répété par la condictio tndebiti(L. 9, §§ 4, o, D., eod.),

(4) Sic, Pothier, Pand., XIV, 6, n. i, note a; Heineccîns, AntiquU. Tûm.t IV| 7, 7 ; Démangent, t. il, p. 647 ; Ortolan, t. III, p. 687« d.%147; Majoiyt. n, g 349, p. 979, note 44$ Ubbé, é9omc9wr».

(Z) Voy. tv^a, Iît. 111, tit. xx, p. 42â.

626 INSTITUTSS DE JUSTIMUBN.

TITRE VIII

Des actions noxales

9fli'e0#-«e qno faeiton noxalef — Les délits commis

par les esclaves ou par les fils de famille donnaient naissance à des actions pénales contre le mattre ou contre le père de famille. Mais ceux-ci avaient la faculté d'échapper à toute condamnation en abandonnant au demandeur l'auteur du dommage. Telle était l'action noxak (Instit., pr., liv. IV, tit.vm).

On nomme noxa l'auteur du fait nuisible [corpus quod nocuit, id est, servus) et noana le délit même, tel qu'an vol> un enlèvement de biens par violence, un dommage causé» une injure (Instit., § 1, eorf.). — On voit cependant le mot noxa pris, dans quelques textes, comme synonyme de noxia. De là, le nom d'action noxak, d'abandon noxaL

Mar ««•! i^rlBel»e repMMUt raettoa ■•lalef — C'était

un principe constant chez les Romains qu'un propriétaire ne devait pas subir à l'occasion d'une chose qui lui appartenait une perte supérieure k la valeur de cette chose. En conséquence, le propriétaire avait le droit, pour échapper à la peine infligée au délit, d'abandonner la propriété du corpus quod nocmi. Ce principe s'appliquait non-seulement aux esclaves et aux fils de famille, mais aux animaux et même aux choses inanimées (Instit., §§ 2, 7, eod,).

CAnMtèroi «e l'aotioa Boiaie. ^ L'action noxale n'é» tait pas une espèce d'action particulière, ayant une existence propre. C'était l'action ordinaire résultant de tel ou tel délit, modifiée de manière qu'elle laissât au maître la faculté d'échapper aux suites de l'action ou de