LIVRE I, TITRE XIV

Sur une tête libre (m capite /t^o).— Ces mots indiquent que la personne soumise à la tutelle doit être sui juriSy c'est-à-dire libre et de la puissance dominicale et de la puissance paternelle.

Donnée et permise par k droit civil, — Quoiqu'il soit conforme à la raison naturelle que tous les incapables soient protégés, Torganisation de la tutelle est de droit civil. Elle est assujettie à certaines règles particulières. La tutelle est donnée (data), lorsque c'est la loi elle-même qui la confère à telle ou telle personne désignée. Elle esipermise (permisga), lorsque le testateur, usant de la permission que lui donne la loi, désigne lui-même le tuteur.

^•«iMw penMBSM Mutes tutelle? — Sont en tutelle : i* les impubères sui juris; 2o les femmes pubères à tout âge.

Nous nous occuperons d'abord de la tutelle des impubères.

cteMiffeatien ém tvteiiee. — Il y a trois sortes de tutelles : la tutelle testamentaire, la tutelle légitime, c'est-àdire déférée directement parla loi^ la tutelle dative, c'està-dire déférée par le magistrat.

TITRE XIV

Tutelle testamentaire

Généralités. — La tutelle testamentaire est préférée à toutes les tutelles; et ce n'est qu'à défaut d'un tuteur testamentaire qu'on a recours aux autres tuteurs. Anciennement cette tutelle ne pouvait être conférée que par testament; dans le dernier état du droit, elle peut l'être par codicille confirmé.

«emer QB tvtevr par tetftaincatv ^ Le chef

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de famille seul peut nommer des tuteurs testamentaires. Par conséquent, ce droit n'appartient ni aux femmes, ni à celui qui n'aurait que des descendants par les filles, ni a fortiori h celui qui serait sans enfants.

A «ni pent être ûommé ua tnlevr par leaéaiwil f — A

ceux-là seuls qui, placés actuellement sous la puissance du chef de famille, deviennent à sa mort suijuris; en d'autres termes, à ceux qui sont appelés à lui succéder comme héritiers siens jure dvili. Exemple : un aïeul ne peut donner un tuteur à ses petits-fils ou à ses petites-filles que lorsque ces enfants ne doivent pas, après sa mort, retomber au pouvoir de leur père. Si donc, au moment où il meurty l'aïeul a encore son fils sous sa puissance, il ne pourra pas nonmier à ' ses petits-enfants un tuteur testa* mentaire (Instit., § 3, liv. I, tit. xin).

La faculté de nommer un tuteur testamentaire peut s'exercer, même à l'égard des enfants légitimes que le disposant exhérède sans leur rien laisser (L. 4, D., /^ test. /W., liv. XXVI, tit. II).

La nomination d'un tuteur testamentaire h Penfant émancipé est nulle en principe. Cependant, le magistrat, par considération pour la volonté du père, la validera purement et simplement (sine inqtdsiiione); et même son intervention laissera au tuteur sa qualité de tuteur testamentaire (Instit., § 5, liv. I, tit. xui).

On peut aussi nommer un tuteur à l'enfant posthume, c'est-à-dire à l'enfant né après la mort du testateur, mais conçu de son vivant. Cujas a donné du mot posthume une interprétation qui n'a point prévalu. D'après lui posthume désignerait l'enfant né après la confection du testament, mais avant la mort du testateur.

Remarquons d'ailleurs que le père de famille ne peut 'nommer un tuteur testamentaire au posthume que dans le cas où il pourrait en nommer un à un enfant déjà né. D faut donc que le posthume soit dans une position telle, que, s'il était né du vivant du testateur, il aurait été héri-

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tier sien, sous la puissance immédiate du défunt (Instit., § 4, eod.).

Cette décision relative à l'enfant posthume est contraire aux principes. En droit romain, on ne peut insérer une disposition quelconque dans un testament, qu'autant qu'^elle regarde une personne certaine, dont on se figure les qualités individuelles.

Otnervatùm. — Pour que la tutelle testamentaire existe, il faut une manifestation non équivoque de la volonté du testateur. Les Institutes ^ 5, liv. I, tit. xiv) nous donnent quelques règles dlnterprétation de cette volonté. Lorsqu'un testateur a nommé des tuteurs à ses fils ou à ses filles^ ces expressions comprennent ceux ou celles qui sont posthumes; mais elles ne comprendraient pas ks petitsenfants {nepotes). Il en serait autrement, s'il avait dit liberis suis; ce mot s'appliquerait aux petits-enfants aussi bien qu'aux enfants* Mais, si le tuteur était donné posthumts y cette expression s'appliquerait h tous les autres petitsenfants aussi bien qu'à l'enfant posthume.

fol w^mt êêr9 mmauÊ^é tviem* testeneMlAlref — Peut

être nommé tuteur testamentaire, celui avec qui on a faction de testament, c'est-à-dire celui qui pourrait être in« stitué héritier ou gratifié de legs (testamento tutores ht dari possunt eum qvibus testamenii factio est) (L. 21, D., De test, tut,, liv. XXYI, tit. n). Il faut, en outre, que la personne appelée à la tutelle soit capable de remplir les charges publiques : car, à certains égards, la tutelle est une charge publique.

En conséquence se trouvent exclus de la tutelle un pérégrin, un affranchi dêditice^ un déporté, une personne incertaine, c'est-à-dire celle dont le testateur ne peut se faire une idée nette, quia ceriojudicio débet quis pro tutela suœ poêieritati cavere (Instit., § 27, liv. U, tit. xx).

Mais, parmi les personnes avec lesquelles existe la faction de testament, toutes ne peuvent être appelées à la tutelle.

80 INSTITUnS DB lUSTINIBN.

Ainsi : le Latin-Junien a la faction de testament pour être institué héritier ou légataire, il n'est cependant pas apte à la tutelle (Ulpien, RegL, tit. xi, § 16).

La femme, incapable de remplir les charges publiques, ne peut être tutrice (L. 26, pr., D.,/te tut. fe«^,liv.XXVI, tit. II). Cependant l'empereur peut la relever de cette incapacité, et lui accorder la tutelle de ses propres enfants (L. 18, D., De tuiel, liv. XXVI, tit. i). Une constitution des empereurs Yalentinien, Théodose et Arcadius (L. 2, G., Quand, multer tut., liv. V, tit. xxxv), et une novelle de Justinien (GXVIII, ch. v) introduisent sur ce point des modifications considérables.

L'esclave. — On peut nommer un esclave tuteur testamentaire en lui donnant la liberté. Dans le dernier état du droit, la nomination du tuteur implique affranchissement (Instit., § 1, liv. I, tit. xiv). Mais il en est autrement lorsque l'esclave n'est appelé à la tutelle que par l'erreur d'un mattre qui Ta cru libre. Dans ce cas, en effet, il n'y a pas eu intention d'affranchir (§ I). De même on ne peut donner cette interprétation favorable à la volonté du testateur qui a nommé son esclave tuteur sous cette condition, quum liber erit^ c'est-à-dire /xmr k temps oh l'esclave sera libre (§ ^)- '"' On ne peut davantage nommer tuteur l'esclave (rauirui(§ 1). Tout au plus, avec la clause quum liber erit, la nomination de l'esclave d'autrui sera-t-elle conditionnelle, c'est-à-dire subordonnée à sa liberté. A défaut de cette clause, la nullité est de droit. Sous Justinien, cependant, le mattre est, sauf preuve du contraire^ censé avoir donné la liberté fidéicommissaire à l'esclave d'autrui qu'il a nommé tuteur. En conséquence, l'héritier doit acheter l'esclave et l'affranchir. Cet affranchissement le faisant entrer dans la condition des hommes libres, le rendra apte à remplir les fonctions de la tutelle (L. 10, § 4, D., De test, tut,, liv. XXVI, tit. ii).

Le fou (Juriosus ) ne peut être tuteur, aussi longtemps que durera sa folie (Instit.,§ 2, liv. I, lit. xiv).