II. C#B«MtoMi relattvMi «• Mpaellé. — Sont frappés

d'une incapacité relative ceux qui, capables en général de servir de témoins dans un testament, ne peuvent pas figurer comme témoins dans le testament de telle personne déterminée. Ainsi, le testateur ne peut employer comme témoins dans son testament les enfants qu'il a sous sa puissance. — Mais que décider, lorsqu'un fils de famille qui a un pécule castrense dispose par testament de ce pécule? L'intervention du père de famille comme témoin estelle valable? Justinien déclare, d'après Gaius et à rencontre de Marcellus et d'Ulpien, que ni le père, ni les frères du testateur soumis avec lui à la puissance du même chef, ne pourront servir de témoins dans le testament i^ latif h ce pécule {reprobatum est enim in ea re damesticum testimonium) (Instit., § 9, eod.). — D'ailleurs, rien n'^ppêche de prendre dans une même maison plusieurs témoins pour un acte étranger à cette maison. Exemple : le père de famille et le fils qu'il a sous sa puissance, des

LtVRB ii, TÎTBS XI. 193

frères soamis à la même puissance peuvent servir de témoins du même testament (Instit., § 8, eod.).

Sont également incapables d'être témoins l'héritier institué; — s'il est père de famille, ceux qui se trouvent sous sa puissance ; » s'il est fils de famille, le père sous la' puissance duquel il se trouve, et ceux qui s'y trouvent avec lui (Instit., § 10, eod.). \

Quant aux légataires et aux fidéicommissaires, ils peu* vent être témoins dans un testament, parce qu'ils ne jouent pas un rdle principal dans l'acte (quia non juris nxcestores nmi). — A plus forte raison en est-il de même des personnes qui sont unies aux légataires et aux fidéicommissaires {aliis personù eis conjunetU) (Instit, | 11»

TITRE XI Dn Testament nmitaira

Les militaires ont obtenu des Constitutions impériales plusieurs privilèges importants :

Les militaires ne sont pas tenus d'observer les règles positives du droit civil qui gênaient la liberté du testateur. Pas de solennité nécessaire. De quelque manière qu'un militaire manifeste sa volonté, pourvu que cette volonté ne soit pas douteuse, elle suffit pour constituer un testament valable (gufficiat nuda vohmtas tesiaiom). Il en résulte que le testament fait par un individu non militaire, sans les formalités du droit civil, peut être validé, si, devenu militaire, l'individu manifeste d'une façon quelconque l'intention de donner effet à ce testament, par exemple en y ajoutant ou modifiant quelque chose. Le testament prend dès lors la valeur d'un testament militaire {quagt ex

196 INSTITOTBS DB JUSTIMEN.

nova mititiê voluntate) (Instit., pr. et |§ 1, é, Uy. II, tit. xi).

Pendant combien de temps ksmUùairesjauiêteni^ib de c«s priviiéges? — Avant Justinien, le privilège de tester dans la forme militaire était accordé aux militaires aussi longtemps qu'ils étaient au service. Ainsi un testament fait par un militaire {extra expeditionem\ c'est-à-dire en temps de paix dans une garnison, était dispei&é des formalités du droit civil. Cette dispense s'étendait même au testament fait par un vétéran (po$t missionem). — Justimaa décide que les militaires ne pourront désormais tester sans aucune formalité que pendant la durée d'une expédition (mexpediUone) (Instit., § 3, eod.).

Quelle est la durée d'un testament militaire f — Affont Justinien, le testament militaire valait pendant tout le temps du service, et même pendant un an après la rentrée du militaire dans ses foyers. — Sous Justinien, le testament militaire conservera sa validité pendant le délai d'un an après la fin de texpédition. Si donc le militaire meurt intra annum post missionem, son testament, fait th expeditione, sera valable. S'il meurt après ce délais son testament sera nul (% 3, eod,).

U. PrlTilégM reUiilfli à l'exerelee «a «roU «e f«««er. —

Certaines personnes incapables de faire un testament d'après le droit commun sont capables de tester en leur qualité de militaires. Exemple : m fils de famille n'a pas le droit de tester, même avec l'autorisation de son père. S'il est militaire, il devient capable de disposer de son pécule castrense, même sans autorisation du chef de famille (Instit., I 6, eod.). ^ Un sourd, un muet, dans le droit classique, ne peut pas valablement tester. Au con^ traire, le militaire sourd ou muet a par privilège Texercice diu droit de tester (Instit., § 2, eod.).

lil. prtvliécM vAMitlfti * la «A^iMUé 4« •e«s tm 9mw9mr

«• «al #M peu! «Mtor. — Les militaires pouvaient instituer utilement héritières des personnes qui» dans le droit

imii 11^ nm zu. 191

commim, pétaient ineapables iè nfiv«ir fur Itsltmeet. Exemples : les pérégrins, les déportés^ etc. (Galas, G» II, §S 110 el 111). lAiertm$pœnœ seul ne pouvait être instir taé par un militaire <1) (L. 13, § 3, S., Ik ie$U miUt, liv. XXIX, tit. i).

PMittaas ÈtmimmtmîaMrm. — Les BÛliUires étaient dispensés de la nécessité d'instituer ou d'exhéréder leurs héritiers siens. Le silence des militaires sur leurs héritiers siens équivalait à une exhérédatîeE nominative. — U est bon de remarquer que Justinien a restreint cette faculté aux seuls soldats ea expédition (Instit., | 6, liv. II, tit. xm). — Les militaires pouvaient mourir partie ieiêai et partie nUettaty avoir en même temps un héritier testamentaire et un héritier ai éUMo^ (nem» pagamt$p9rtm iêêkL' ius, pariim iniesiatus decedere poiest, Instit., | 5, Uv. II, tit. xiv). Ils pouvairat instiliier ua héritier «r eerto die^ c'est-à-ndiro à partir d'une certaine époque, ou ad certum diem, c'est-à-dire jusqu'à une certaine époque. — S'ils laissaient plusieurs testaments, ils étaient tous exécutés; ils disposaient valablement de leur hérédité même par codicilles (L. 19, pr. , L. 36, pr., D., Be tnimn. «u/., liv« XXIX, tit. i). —

TITRE XII Des personnes à qui il n'a pas été ptiMis do testaf

n faut distinguer deux choses : le droit de tester, l'exercice du droit de tester.

Pour avoir le droit de tester, il faut avoir le ju$ cornmeren; mais cela ne snfSt pas, il faut être paier familias, c'est-à-dire tidjurùy ne dépendant de personne ; cela ne

(I) RifMkMMqae, tom JostinieD, l«s héréliqoes ne poDTtient, nonplos, rieiireetToirM ft«tom«iilo mUitU (L.tt, C,m hmrêl.^ Ut. I» liU f^

i9ft INSTITtJTIS DE JUSTIMIBN.

sufiBt pas encore, il faut de plus avoir reçu du législateur la faculté de tester; car cette, faculté n'est pas toujours une conséquence du droit de propriété.

Ne peuvent pas faire de testament :

lo Le Latin- Junien, La loi Junia leur refuse en effet ce droit (Ulpien, Reg.y tit. xx, § 14) ;

2o Le pérégrm dédiiice ; car il n'a pas le jtu cammercù (Ulpien, ibid.);

30 Le citoyen romain qui, par suite d'une condamnation (exemple, la déportation), aurait perdu la cité romaine;

4* L'esclave, puisqu'il n'a pas de biens en propre; il ; a toutefois une exception en faveur de l'esclave public du peuple romain {servtis publicua populi rcmoffà)^ qui peut disposer par testament de la moitié de son avoir (Ulpien, tit. XX, §16);

S"* Les apostats, ainsi que plusieurs sectes d'hérétiques, notamment les Manichéens (L. 3, G., De aposL^ liv. I, tit. vil).

6^ Le fils de famille. Même avec l'autorisation de son père, le fils de famille ne pouvait légalement tester, quoniam nthil mum habet (Instit., pr., liv. II, tit. xn).

Lorsque les fils de famille eurent obtenu la constitution du pécule castrense sur lequel ils avaient tous les droits d'un propriétaire sut juris, d'un père de famille, il leur fut accordé assez promptement le droit de disposer par testament de ce pécule castrense. D'abord cette concession fut limitée à la durée du service militaire. Adrien retendit aux vétérans, c'est-à-dire à ceux qui avaient quitté le service militaire (Instit., ibid.).

De même, à partir de Constantin, les fils de famille, fonctionnaires publics, ont pu posséder en propre, ili titre de ipéciilequasi-casirense, ce qu'ils acquéraient dans l'exercice de leurs charges. Cependant ils n'ont pas reçii^ dès cette époque, la permission de tester sur ce pécule* Ce n'est que sous Justinien que ce droit leur fut aocordé. Quant au pécule adventice, bien qu'il fût réputé la pro*

UnUB II, TITRB XXI. 199

priété des fik de famille, ceux-ci n'en pouvaient disposer par testament. Ce droit, en effet, ne leur avait été accordé par ancune loi. Cependant il leur était permis de faire des donations à cause de mort des biens constituant ce pécule, mais avec le consentement de leur père de famille. La raison de cette distinction est que la donation à cause de mort était considérée comme du droit des gens (Instil.y/»*., ecd.)*

Que décider dans le cas où le fils de famille, ayant un pécule castreme, était mort sans en avoir disposé par testament? Le pécule revenait au père de famille qui était oonsldéré non comme un successeur, mais comme ayant toajonrs été propriétaire de ces biens. Tel était du moins le droit à l'origioe (LL. 9, 19, g§3 et 5, D., JDe casir.pec,, liv. XLIX, tit. xvii). Justinien a-t*il apporté quelque modification à cet état de choses? Les commentateurs ne s'accordent pas sur le sens de cette phrase des Institutes (pr.): t Siintestati deces&erint, nuUis Uberis vel frairibus superstitilms ad parentes eorum jure «aminsaLi pertinebit. » — Les uns, notamment Gujas, prétendent que ces mois jure eommuni veulent dire jure eommuni pecûlU^ jure pristino. D'après cette opinion, le pécule casùrenae ferait retour au père comme un pécule ordinaire, par droit de puissance paternelle. D'où les conséquences suivantes : l^ le père de famille, n'étant pas héritier, ne sera point obligé de payer les dettes de son fils utov otrei, il n'en sera tenu que dans la limite du pécule {de peculio); i9 il n'en sera tenu que par l'action de peculio, c'est^à-^ire pendant un an à partir du décès du fils, quelle que fût.la durée des actions contre ce dernier; 3^ si les choses du pécule sont entre les mains d'un tiers, le père ne pourra point exercer hpetitio hereditalû. D devra intenter la revendication; et comme cette action ne peut avoir pour objet une univernkis juris telle que le pécule, il devra revendiquer en particulier chacune des choses qui composeivt le pécule. 4« Enfin, le père de famille ne venant point comme héri-

200 INSTITUTBS DE JUSTIKIBN.

lier, ne sera pat, dans le dernier état du droit, primé par les enfants du défunt, par ses frères et sœurs, etc. Cette opinion est enseignée par Théophile, le contemporain de Justinien, dans sa paraphrase des Institutes (i). — D'autres jurisconsultes parmi lesquels on cite Yinnius, Fernandez de Retez, soutiennent qu'il faut donner à ces mots jure communi le sens de jure commtmisuccemonù. D'après cette opinion, le pécule castrense reviendrait au père par droit de succession. D'où il résulte que le père de famille pourra être tenu au delà des biens du pécule, s'il n*a pas accepté la succession sous bénéfice d'inventaire. L'action des créanciers durera le temps ordinaire de la durée des actions, trente ans. La revendication des biens du pécule aura lieu en masse par une action unique, la petiiio hèreditaiù (2).

Ne peuvent exercer le droit de tester :

1<> Les impubères, parce qu'ils n'ont pas de jugement (InsUt.,§l, Uv. n, tit. xii);

2o Les fous, parce qu'ils manquent de raison. Toutefob le testament fait par un fou dans un intervalle lucide est réputé valable (Instit., ibid.);

3* Les prodigues, à cause de l'interdiction prononcée contre eux par le préteur (Instit., § 2, eod.);

40 Les sourds et les muets dans l'ancien droit (Ulpien, Reg., tit. xx, § 13). Justinien a accordé aux muets la faculté de tester par écrit; et aux sourds celle de tester dans la forme ordinaire. U n'y a plus que les sourds et

(4-t) MM. Ortolan, Explie. hùl. de$ ImîU., t. II, n* 688, el t. Uf, 11*4030; Théiard, Jl^. écr, dêdr. rm., d.438; Brocber, B%mUki$t,ti pkiUi, âmr la légitimé et Uê réêêrvêt, p. 38, se prononceol dans le premier sens. Telle est aussi la doctrine professée par M. Gide à mm eoiirt. -^Maîs ropink» contraire est aiqoonlliui ptos généralement adoptée. Voy. MM. Ducanrroy, /lultl. êxpL , U 11, n* 85/ ; Démangeât, Cowr$ éléw^ L I, p. €09 ; Accarias, Prée. dêdr. rom. (2* édit), 1. 1, n* S97, p. 694, teite et note 4 ; Namnr, Court d'instit, (f^ édit.), L I, g 67, p. 76 ; Yen Welter. Comn élém. de dr. rom., t 11, fi 344, p. i38 et 239 ; Mayni, Courg de dr, roM., t. III, § 415, p. 97; Labbé et MacheUrd, ^ /f««-5 cours.

LIYBS Ily TITRB XII. 201

maels de naissance qui restent frappés de Tincapacité de faire un testament (Instit., § 3, eod.).

Remarquons que la folie, Tinterdiction, la surdité, la perte de la parole, survenant après la confection d'un testament, ne Tannulent en rien. D'un autre côté le testament fait par un impubère, un fou, un prodigue, un sourd, un muet, en état d'impuberté, de folie, d'interdiction, de surdité, de mutisme, ne devient pas valable parce que le testateur meurt étant pubère, sain d'esprit, relevé de l'interdiction, ou après avoir recouvré l'ouie et la parole (Instit., §S i, 2, 3, eod.).

5^ Les aveugles. Dans l'ancien droit, aucune règle n'empêchait les aveugles de tester (Paul, Sent, { 4, liv. m, fit. lY, a). Mais une constitution de l'empereur Justin, maintenue par Justinien, exige, outre les sept témoins, la présence d'un tabellion {tabukarnui) dans la confection de leur testament (Inst., § 4, eod.; L. 8, G., Qui test. fae. pou.f liv- VI, tit. xxii).

6* lies femmes. Longtemps les femmes, même avec l'autorisation de leur tuteur, n'ont pu tester. Depuis un sénatus-consulte du règne d'Adrien, elles ont obtenu ce droit sous le contrôle de leur tuteur (6alus> G. I, S 115 a).

i« Ai«Ml««e to Mifelté ém tMtor ait ezlaéé

Ifaprès k droit civil, la capacité de tester et de transmettre par testament doit exister : 1^ au moment de la confection du testament; i^ au moment de la mort; 3<* pendant le temps intermédiaire entre la confection du testament et la mort du testateur.

I/aprèi le droit priiorien, il suffit que le testateur soit capable de tester et de transmettre par testament : l» à l'époque de la confection de l'acte; 2^ à l'époque de sa mort, n importe peu que la capacité ait degré sans intermittence depuis le jour de la confection du testament jusqu'à la mort du testateur.

202 INSTITUTES DB JUSTmiSN.

Les camtUutians impériales ont suivi les règles du droit prétorien.

l'ezerelae «n droit de lester.

Il y a deux hypothèses distinctes :

lu Un citoyen romain, après avoir fait son testament, tombe au pouvoir des ennemis. Quel sera le sort de ce testament? Strictement il devrait être nul à cause de la maximacapitù demintUio qui s'est opérée. A l'aide de deux fictions on est arrivé à maintenir à ce testament sa valeur primitive, soit que le testateur revienne à Rome, soit qu'il meure chez l'ennemi. •* Au cas de retour, lejuspostiiminii efface toutes les traces de captivité. Les droits du prisonnier, suspendus, mais non détruits par la captivité, revivent dans toute leur étendue. Le testament fait ante captivùaiem se trouve être resté valable. <— Au cas de mort chez l'ennemi, une loi Comelia, proposée par Sylla, établit cette règle : que le captif est censé mort au moment même où il a été fait prisonnier. Par conséquent, ii est mort dans la plénitude de ses droits; il a donc pu laisser un testament valable (Instit*, § 8, Uv. n, tit. xn).

2^ Un citoyen roumain, prisonnier chez l'ennemi (m capttvitaté) fait son testament. Ce testament est toujours nul, soit que le testateur revienne, soit qu'il meure en captivité.

Il n'y a point lieu ici à l'application du jus postlmiui.

TITRE XIU

Pe reshérMation iu «nfasto