iiel dee BoiiBe miile

Dans le droit primitif, le père de famille pouvait disposer de son hérédité sans aucune restriction. Uti kgassU.,. suœ rei, Ha jus este, disait la loi des Douze Tables. Celte

imm n, titu xiii. SOS

liberté eagandru des abiu. U n'était pas juste^ en effet, que les enfants qni par leur travail avaient contribué à la formation et à la prospérité du patrimoine, fussent exclus par on étranger de toute espèce de part à l'hérédité de leur père.

De» iDodificatl<ms forent apportées à cette matière : — par le droit càrt/ -^ par le droit prétorim *^ par les censHtutiànê de Juitinkn.

Les jurisconsultes ont considéré les enfants placés sous la puissance d'un chef de famille comme des copropriétaires du patrimoine paternel. A la mort du père, ils conservaient sur ce patrimoine une propriété qu'ils avaient eue antérieurement plutôt qu'ils n'acquéraient un droit nouveau. Ils se succédaient pour ainsi dire à eu^mémes (hereieê $m). Cette idée admise, il ne suffisait plus, pour dépouiller les enfants de leurs droits, d'instituer simplement tin étranger; il fallait de plus une déclaration formelle du testateur qui les exhérédât (1).

L'institution faite sous une condition casuelle devait être suivie d'exhérédation pour le cas où la condition fe^ rait début. La condition potestative pouvait au contraire suffire : l'héritier institué de la sorte était considéré comme manifestant sa volonté d'accepter ou de refuser la succession en aecompUssant ou en n'accomplissant pas la condition (L. 4, pr., D., De hered. inst.^ liv. xiVIII, tit. V).

La nécessité de l'exhérédation s'appliquait aux héritiers siens, c'est-à-dire à ceux qui étaient appelés par le droit dvil à la succession ab intestat du testateur. C'étaient

(1) Cette idée de copropriété existant entre les membres de la famille, bieD qa'eU« ^aiiM t'eçpayer mir eertains textes, et qu'elle soit généralement admise en France < Voj. notamment MM. Oucaurroj, t. II, n* fi67 ; Ortolan, t. U, n* 692; Démangeât, 1. 1, p. 6l3), nous semble diamétralement opposée à Tesprit général du droit romain. Tel est aossi le sentiment de M. Brocher , Mtmd. hùi. et phUoi, iwr la légitime el les réiêrvet, p. 68.

204 iNSTiTims DB jusTimm.

les fils de famille, les petits-fils, lorsque le père était sorti de la famille, la femme m manu {loco fiUœ\ la bru m numu fiUi {loco nepHs) (Ulpien, Beg., tit. xxn, 1 14).

A quelk époque fui introduit ce droit? — A une époque antérieure au temps de Cicéron (1).

De quelle manière $e faisait fexhérédatiûn? i— Elle était différente suivant qu'il s'agissait d'un fils de famille ou de tout autre enfant soumis à la puissance du testateur. Le fils de famille devait être exhérédé nominativement (iiominatim)^ c'est-à-dire par une désignation individuelle. Exemple : Titius filnu meus exheres esto. La fille de familk ou le petit» fils pouvait être exhérédé en termes généraux» collectivement (inter cceteros). Ex. : Cœteri exheredes sunto (Instit. , j9r., liv. II, tit. xiii).

QueUe était la sanetùm de cette règle? — La sanction était différente suivant qu'il s'agissait de l'omission d'un fils de famille ou de tout autre enfant.

Le fils de famille était-il omis, le testament était frappé dès le principe d'une nullité absolue et radicale* Tel était du moins l'avis des Sabiniens. Cette opinion a prévalu (Gains, C. U, § 123; Instit., ibid.).

Une fille de famille ou un petite fils était-il omis, le testament n'était pas nul; seulement la fille ou le petitr-fils omis venait accroître le nombre des héritiers institués. Il y avait, nous dit Gains, \mjus accrescendi (Galus, C. n, § 124). — La part accordée à la fille et au petit-fils omis variait selon que les héritiers institués étaient des étrangers ou des enfants héritiers siens du testateur. Bans le premier cas, la fille ou le peti^fils avait la moitié de l'hérédité (extraneis autem partem in dimidiam). Dans le second, il prenait une part virile (suis quidem heredihm m partem vùrUem). — Quid du cas où l'institution comprenait à la fois des étrangers et des héritiers siens? Il y avait lieu à cumuler les deux modes de partage; et chacun

(4) MM. Démangeât, Ortolin, Brocher, %bi ««pr.

LIYRB II, TITRE XIII. t05

prenait sa part suivant la règle qui le concernait (Ulpien» Beg,, tit. ixu, § 17; Paul, Sent, liv. III, tit. nr, i, % 8).

De rexkérédation des enfanté émancipés, — Le droit civil n'imposait aucune nécessité de les instituer ni de les exhéréder, parce qu'ils n'étaient pas héritiers siens (quia non mtntsui heredes) (Instit., § 3, eod,).

De rexkérédation des enfants adoptifs. — Par Tefifet de l'adoption» l'adoptant était, d'après le droit civil, obligé d'instituer ou d'exhéréder l'adopté, s'il ne l'avait pas émancipé avant d'avoir fait son testament. Car l'adopté était alors héritier sien de l'adoptant. Quant au père naturel qui faisait un testament après avoir donné son fils en adoption, il pouvait omettre l'enfant donné en adoption qui était sorti de sa puissance et n'était plus son héritier sien (Instit., § 4, eod.) (1).

De rexkérédation des enfants posthumes.

Il y avait plusieurs classes de posthumes : i^ les posthumes siens; i^ les posthumes Aquiliens', 3^ les posthumes VeUéiensi 4<* les qtiosù-posthumes VeUéiens.

1* Posthumes siens. — On entend par posthumes siens des enfants qui naissaient sm jtans après la mort du testateur, mais qui, nés au moment de la confection du testament, eussent été les héritiers siens du testateur.

A l'origine, les posthumes ne pouvaient être ni institués ni exhérédés, en vertu de ce principe que la personne qui n'est pas née est une personne incertaine. Or, aucune (hsposition testamentaire n'était permise à l'égard des personnes incertaines (incerta persona hères histitui non patest. Ulpien, Reg., tit. xxii, § 4). Le testateur n'avait donc aucun moyen de remédier à la rupture de son testament produite par la survenance d'un héritier sien.— Faisons id une remarque : si l'enfant ne naissait pas vivant , le testament produisait tous ses effets (Instit. , § 1 , eod.).

Les Prudents ont fait admettre comme tempérament à

(I) Voy. ci -dessus,, Iit, I, lit. xi» p. 66.

806 iNSTiTirras DE JusTiiniir.

celte règle que le père de famille pourrait , contrairement aux principes communs, instituer ou exhéréder àTavaDce les posthumes héritiers siens. On a désormais considéré comme né (pro jam nato) l'enfant aimplemrat conçu (Ulpien,tit. xxii,§19).

Ce progrès était encore bien insuffisant. En effet, il pouvait arriver que le testateur fût encore vivant au moment de la naissance de Tenfant. Dans ce cas , le testament était rompu. Il pouvait encore arriver qu'au moment de la confection de son testament le testateur eût eu un fils et Yuxor de son fils enceinte. Dans cette situation, il n*y avait d'héritier sien que le fils qui seul pouvait être institué ouexhérédé. Plus tard, le fils mourait du vivant même du testateur. Quant au petit-fils déjà conçu , il ne naissait qu'après la mort du testateur , mais au moment de sa naissance il était héritier sien. Alors sa survenance rompait le testament où il n'avait été ni institué ni exhérédé. — Dans le premier de ces deux cas , le testateur pouvait à la rigueur refaire son testament, qumqu'il existât souvent des empêchements de fait. Dans le second cas , la difficulté était encore plus grave , car la mort du testateur avait pu suivre celle du fils d'un laps de temps même matériellement insuffisant pour permettre au testateur de refaire un testament dans lequel il eût exhérédé le posthume , son héritier sien.

îfi Posthumes AqmKens. — Un nouveau progrès introduit par les Prudents fut de permettre au testateur d'instituer ou d'exhéréderles posthumes qui, au moment même de la confection du testament , étaient précédés dans la ftmille par leur père, mais qui , par la mort de leur auteur, pouvaient devenir plus tard, après le décès du testateur, héritiers siens , et entraîner la rupture du testament. Cette classe de posthumes fut appelée posthumes Aquiliem$y du nom d'Aquilius Gallus, contemporain de Cicéron, et l'un de ceux qui avaient le plus contribué à Tintroduction de ce nouveau droit.

LIYRB II, TITRI XIH. 201

Il 7 avait donc tes anciens posthumes ou poetboitteft tfgùimes, et les posthumes Aquiliens.

Une loi Jtmia VeOeia dont la date parait remonter à la fin du règne d'Auguste (an 763, R. f.), est venue créer deux nouvelles classes de posthumes siens, les posthumes Velléiens et les queahpoêtkumei VelUiens.

3^ Posthumes VeUéiens. — Les posthumes VtUiiens comprenaient les enfants qui, conçus lors de la confection du testament, naissaient héritiers siens du vivant même du testateur {yvoente adhuc testatoré). Il y avait donc d'après Ulpien cette différence entre les posthumes VeUéiens et les posthumes Aquilieni ; que les premiers naissaient héritiers siens du vivant même du iettakuTy tandis que les seconds ne naissaient et ne devenaient héritiers siens ({xHafrk la mort du teiiùteur (Ulpien, tit. xxii , § i9).

4^ Quasi-posthumes VeUéiens. •«-> Cette classe compromit les petits-enfants que le père de famille avait sous sa puissance du vivant même de son fils. Exemple : Prmus a un fils et de ce fils a un petit-fils ou une petite*fille. Le petitenfant, précédé par son père , n'est pas suus hères vis-à-vis dn testateur. Mais si , du vivant du testateur, le fils meurt ou sort de la famille de toute autre manière, alors le petitenfant prend sa place et acquiert ainsi par^tMst-a^fioliofi les droits d'héritier sien (Instit., § 2, liv. Il, tit xiu).

Pour que le testament ne fût pas rompu par Tagnation des posthumes VeUéiens, ou la quasi-agnation des quasiposthumes VeUéiens , il fallait user de la faculté accordée par la loi Junia VeUeia et instituer ou exhéréder ces posthumes (Instit., ibid.).

De quelk manière se faisait Pexhérédaiion des posthumes. — Les posthumes du sexe masculin , fils ou peti^fils , devaient être exhérédés nominativement (naminatim). On se servait delà formule suivante r quieumquemihi fiUus geni-tus fuerit exheres esto (Instit., §1 m fine).

Les posthumes du sexe féminin pouvaient être exhérédés collectivement {inter cœteros)^ pourvu qu'il leur fût

208 INSTITUTKS Dl JUSTINIBN.

légué quelque chose , ne videantur prœteritœ este per obHvùmem (Instii.^ ibid.).

Quel était la sanction du défaut d'exkérédatùm des posthumes. — L'omission d'un posthume de quelque sexe qu'il fût {postumi velpostumœ) entraînait la rupture du testament. Il n'y avait jamais lieu au jus aecrescendi (Inslit., § 1, eod.).

Le droit prétorien a introduit en cette matière plusieurs innovations :

i^Belativement à la forme de texhérédaticn. — Le droit dvil avait établi des différences choquantes entre les fils et les autres descendants. — En droit prétorien, les petitsfils doivent être exhérédés comme les fils par une désignation individuelle (nominatim); les filles seules continuent k pouvoir, être exhérédées inter cœteros (Galus , G. n, S i29; Instit., { 3, eod.).

i^ Belatioement à la sanction de l'obligation d*exhéréder. — Le droit civil annulait souvent, sans nécessité , le testament qui avait été fait d'une façon parfaitement régulière dans Torigine ; ce qui se présentait dans les deux cas suivants ; ou l'enfant omis dans le testament mourait avant le testateur , ou bien il lui survivait et aurait voulu exécuter à la lettre les dernières volontés de son auteur. Dans l'une conmie dans l'autre de ces hypothèses , le testament était frappé d'une nullité radicale d'après le droit civil. — Le droit prétorien, par une possession de biens qu'on appelait seeundum tabulas (conforme aux tables du testament) (i), a fait produire à ce testament nul d'après le droit civil tous les effets d'un testament valable (LL. 12» i7, D., De inf. rup., liv. XXYin, tit. ui).

3<> Relativement à f étendue de texhérédation.

En droit civil, la nécessité d'instituer ou d'exhéréder n'existait que par rapport aux enfants ou aux petits-enfants

(4) Voy. infrà, lir. III, tiU n.

UVBK II, tlTRE JUlt. 209

qui étaient soumis à la puissance du testateur. — En droit prétorien^ la nécessité deTinstitution ou de Texhérédation s'appliquait encore à ceux qui seraient héritiers siens , si une capàù deminutio n'était venue les faire sortir de la famille. Tels étaient, notamment, les enfants émancipés et ceux donnés en adoption. — * Les enfante émancipés devaient être institués ou exhérédés dans le testament de leur père (Instit., § 3, eod.). — Au cas d'adoption , le droit prétorien s'accordait avec le droit civil pour dispenser le père naturel de l'obligation d'instituer ou d'exhéréder l'enfant adopté, tant qu'il se trouvait sous la puissance de son père adoptif . Mais le droit prétorien se séparait du droit civil du moment où l'adopté était émancipé par l'adoptant. Dans ce cas , en efTet , le préteur venait au secours de l'adopté ainsi émancipé et omis dans le testament de son père naturel. Remarquons que l'adopté émancipé après la mitrt de son père naturel avait perdu tout droit dans la succès* si(m de celui-ci. C'était là un résultat fâcheux, auquel on remédia par la suite (Instit., % 4, eod.).

Si les enfants héritiers siens, et ceux qui eussent été hâitiers siens sans une capitù deminutio , n'avaient été ni institués ni exhérédés, ils pouvaient obtenir du préteur la possession des biens de la succession contre les héritiers institués {bcnorum pasiesno contra tabulas). Par cette bonarwn possessio contra tabulas, les enfante omis fusaient annuler le testament et recueiUaient l'hérédité comme s'il n'avait jamais existé de testament (Instit., g 3, eod.) (1). Et il n'y avait, à l'origine, aucune distinction à faire quant aux effete de la bonorum possessio contra tabulas entre les enfante de l'un ou de l'autre sexe (Instit., ibid.). Ântonin le Pieux a modifié le droit sur ce point; il a décidé que les filles et les petites-filles qui obtiendraient du préteur la bonorum possessio contra tabidas, ne prendraient de la succession que la portion qui leur serait revenue

0) Voy. infrà, Ht. m, lit. is.

21Ô INSTITUTBS DE IU8TIIIII1C.

par le ;W acerescendi du droit civil (Gaius, G. II, f iS6). — Il est bon de remarquer : !<> que cette hmofwn posiemo n'appartenait pas de plein droit aux enfants ooiis; elle ne leur était acccHrdée qu'autant qu'ils laréctamaient; S^ que cette bonorum postessio laissait subsister quelques dispositions du testament. Ainsi , les legs écrits au profit de certaines personnes étaient maintenus et exécutés, comme si le testament était valable (LL. i, 15, h., De kgat pre»t,. liv. XXXVII, tit. v). Il en était de même d'une exhérédation régulière (LL. 8, 30, D., De homùr. poaesi. eonir. to*., liv. XXXVII, tit. IV).

Justinien apporte à cet état du droit plusieurs modifications importantes.

1* II commence par simplifier les formes de l'exhéréëaflon en écartant toute idée de formule sacramentelle à cet égard (L. 3,C., De lièer. prœter., liv. VI, tit. xxvui).

t^ Il prohibe absolument Texliérédation inter oœ$ero$. Désormais toute exhérédation doit être faite nominativement, sans distinction de sexe (L. 4, G., eod,; lastit., 1 8, eod,).

3<> Il supprime le juB euxrescendi ed certean porOtmem, relatif aux filles et aux petits-enfants ex fiHo. En conséquence l'omission d'une fille ou d'un petit-fils, aussi bien que celle d'un fils , entraîne toujours la nullité on rupture du testament (Instit., § S, eod.).

Le droit prétorien, à l'égard des enfants émancipés, se trouve confirmé (Instit., ibtd.).

Relativement aux enfants adoptifs , Justinien ne modifie en rien les anciens principes, lorsque l'enfant est donné en adoption à un ascendant paternel ou maternel. Mais , si l'adoption a lieu avec un étranger , c'esi-à-dire une personne autre que l'ascendant, l'enfant ne sort pas de sa famille naturelle, il y conserve le rang et les droits d'héritier sien. Le testament fait par le père naturel ne sera valable qu'autant que l'enfiint donné en adoption

UV. II, TITAS XIV. 2tl

aura'élé institué ou exhérédé. Mais» dans ce dernier cas, l'adoptant qui n'est point l'ascendant de l'adopté n'est aucunement tenu de l'instituer ou de l'exhéréder (1).

L'exhérédation n'était pas imposée à la mère et aux ascendants maternels d'un enfant. Les femmes, en effet, n'avaient pas d'héritiers siens. Le silence de l'aïeule maternelle ou de la mère privait donc les enfants de l'hérédité, et ce silence équivalait h l'exhérédation exprimée par le père. Mais un autre recours était ménagé à l'enfant dans la plainte d'inoflSciosité (Instit., § 7, eoe/.).

TITRE XIV

De Vinatitution d'héritier.

Définition. — L'institution est la désignation de celui ou de ceux que le testateur veut pour héritiers, c'est-àdire pour son ou ses représentants universels, pour celui ou ceux qui doivent continuer sa personne juridique.