II. 9al pemt être InsUtaé hértMerf

Le testateur peut instituer héritiers ceux avec qui il a faction de testament (Ulpien, Jieg., tit. xxu, % 1). Ce droit d'instituer un héritier a été désigné par les interprètes sous l'expression de testamerUi factio active, en opposition à la teslamenii factio passive qui est le droit d'être institué héritier.

' I. Ne peuvent pas être institués héritiers, n'ont pas la testamenti factio passive :

lo Les pérégrins, les déportés, les déditices (Ulpien, § 2);

i9 Les esclaves sans ImaltrOy ou ceux dont le maître ne pourrait pas être institué par le testateur (1).

3<> Les personnes incertaines^ c'est-à-dire les person** nés dont le testateur ne peut avoir une idée bien déterminée. L'institution est incertaine lorsque, par exemple^ le testateur a institué le premier qui viendra à ses funérailles (Ulpien, tit. xxn^ § 4; Galas, G. Il, § 238). Au contraire, n'est pas incertaine la personne ainsi désignée : le pre^ tnier de mes parents qui viendra à mes Amérailles, parce que je puis me faire une idée déterminée de tous mes parents. — Il est bon de remarquer qu^il n'est pas nérâssaire que le testateur connaisse la personne qu'il institoe. II pourra donc très-valablement instituer une personne qu'il n'a jamais vue, par exemple, les enfants d'an frère, nés à l'étranger (Instit.^ § 12, liv. 11^ tit. xiv).

Une exception a été portée à cette règle en laveur des posthumes siens (2).

Justinien a décidé que désormais on pourrait iastitaer une personne incertaine, pourvu que cette personne pût être reconnue (Instit., g§ 2S, 27, liv. H, tit. xx);

4) Voy. ci-desraus, p. 24 4 et suir.

X) Voy. ci-detfos, p. SOâ et suiv.

UTBB II, TITBE XIV. * Sl3

4<» Les municipalités et lears collèges, quoniam mceriwn e&rpm eêi (Ulpien, § 8). Cette prohibition a été levée par l'empereur Léon (L. i 9, G. , Dehered. instit, , liv. VI, tit. xxnr);

5« Les temples, sauf quelques exceptions énumérées par Ulpien (§ 6). Depuis Constantin, l'institution d'une église est valable (L. i. G., De iocrosanet. eccL, liv. I, tit. ii);

6* Les femmes, en vertu de la loi Vocenta. Cette loi, rendue en l'an S8S de Rome, a décidé que les femmes ne pourraient pas être instituées par un citoyen romain porté sur la première classe du cens, c'est-à-dire par un testateur ayant plus de 400,000 as (Galus, G. II, g iU) (i).-*- Remarquons que la loi Vocenia ne touchait pas à la capacité des femmes de recevoir par actes entre-vifs et de suc* céder ab inteitat. Sous Justinien, la loi Voeonia a cessé d'être en vigueur (S) ;

?• Les apostats et les hérétiques (L. i, § S, G., De Aéretie., liv. I, tit. v).

n. D'autres personnes peuvent être instituées, mais n'ont pas la faculté de recueillir, soit en totalité, soit en partie le bénéfice de l'institution. On a donc distingué de la teêiamenU faetio le ju$ capiendiex testamento. .

n y avait un grand intérêt pratique à le faire, car la (estamenti faetio était toujours requise, à peine de nullité de l'institution, au jour même de la confection du testament,

(4) La loi Foeonia défeodait-elU dinstituer la femme héritière avec on oa pl03iein^ hériliers, de telle sorte qae, par le par(a{[e, elle ne pût recueillir plus qae le taux fixé 7 La question est controTèrsée entre les comoientateors BodaiBaB. A notre avii , la prohibition derait 6tre absolve pareo que le

qoe la loi avait précisément poor bol de défendre. SU, M. Boissonade, Biit. des dr. de Vépouof «urmumt, p. 74 et 75. — Nous croyons également arec M. ijon-Caen, sur Âcearias, Èev. erit, d$ légiêUt., t. 01, 4874, p. a96 et la plo{|art des interprètes, coolrairement a la noorelle théorie émise par H. Accariasdans la seeonde édition de son excellent traité de droit romain (n* 328, p. 780j lola 4). foe lu prohibition 4e la loi Foeoiii* ét^it tellement absolae, qu'elle empèeltait an testateur de la première classe d'instituer sa propre fille, même poor nne part égale à sa légitime.

(%) Yoj., poarplnsde détails, sur la loi Voeonia, MM.Vaugerow, Uêber iiê U» woeomia ; Girand, navrai ff«rMl4rii à9 Im Ui Voeimia ekex le$ Ro' mains ; Aecarias, frée. dé dr. rom. (2* édit.), 1. 1, n* 3^, p. 780, note 4 .

2i4 IKSTITOTBS bE JUSTINI&N.

tandis que le jus capiendt pouvait se réaliser soit à l'époque du décès du testateur si Tinstitution était pure et sinh pie, soit au jour de l'avènement de la condition ou dans les cent jours suivants, si l'institution était conditionnelle.

lo Les Latins-Juniens ont été privés en totalité du jvs capiendt par la loi Junia Norbana. Sous Justinien cette déchéance a disparu avec la classe des Latins-Juniens (Ulpien, RègL, tit. xxii, § 3).

i^ Les célibataires (c<F/t^«)(par là il fallait entendre tout individu non marié, fût-il veuf ou divorcé) ont été frappés de la même incapacité par la loi Jtdt'a (Ulpien, tbid.).

i^ Les or6i, c'est-à-dire ceux qui, étant mariés, n'avaient pas au moins un enfant légitime vivant, ne pouvaient, d'après la loi Papta Poppœa, recueillir que la moitié des libéralités testamentaires qui leur étaient faites (Gaïus, C. II, § 286).

Les incapacités contre les célibataires et les personnes mariées mais sans enfants faisaient partie d'un système de dispositions destinées à encourager les mariages. Ces lois Juliaei Papia Poppœa^ connues sous le nom de lois caducaires, ont été supprimées par les fils de Constantin (L. i,C.yDe mf. pœn. cœUb., liv. VIII, tit. lviii) (1).

Sous Justinien la distinction entre la tesiamenti facHo et le jus capiendi a complètement disparu de la législation (Instit., § 4, liv. II, tit. xix).

•e i^iMUtati** «M Mei«¥M. — On peut instituer un esclave dont on est pkia propriétaire, —un esclave dont on est nu propriétaire, — un esclave dont on est copropriétaire par indivis, — ^un esclave qui appartient à autrui, — un esclave qui appartient à une hérédité jacente,— un esclave qui appartient à plusieurs maîtres.

fo Un testateur institue un esclave dont il est plein propriétaire. — Dans la législation de Justinien, l'institu-

er) Voy. encore, sar les lois cadacairet , t»/V*, lir. U, tit. zi, p. 266 st suiv*