I. DB l'aUÉNATION

esmméMUm» de Mi9«ellé ehes le prèê^mr.

Puisque le contrat de mutuum exige une aliénation, il faut : — i^ que le prêteur soit propriétaire des choses qu'il prêle (L. 2, § 4, D., /te reb. cred., liv. XH, Ut. i). Exemple : Sempronius a volé un sac d'argent, et il le prête à Séius; il n*y a pas de mutuum; car il n'y a pas d'aliénation. Séius n*est pas devenu propriétaire du sac d'argent ; — i^ que le prêteur soit, en outre, capable d'aliéner. Exemple : un pupille, non autorisé par son tuteur, prête de l'argent; ce pupille ne deviendra pas créancier, parce que la créance n*est que le fruit de l'aliénatioD, et que le pupille est incapable d'aliéner. Il résulte que le

tmiR nt, TITRB XI?. 363

pupille pourra, corome propriétaire de l'argent qa*il a prêté, exercer l'action en revendication (Galas, G. II, ^8fr-82; Instit., { 8, liv. II, tit. vin).

11 y a entre ces actions des différences nombreuses. — Première différence : supposons que les deniers prèles par le pupille périssent, le droit du pupille périt avec les deniers, l'action en revendication s'éteint. Au contraire^ si le pupiUe avait acquis la condictio eerti ex mutuo, il aurait pu, en cas de perte, agir contre Teniprunteur, et se faire restituer les deniers prêtés. — Deuxième différence : le droit du pupille est attaché aux deniers; si donc l'emprunteur les aliène, le pupille pourra par Faction en revendication les suivre entre les mains de tout détenteur. Au contraire, par la eondieiio certiex mutuo^ le pupille ne pourrait pas suivre les deniers que l'emprunteur aurait aliénés; si donc l'emprunteur était insolvable, le pupille perdrait ses droits. -— Troisième différence : si l'emprunteur fait faillite/ et que des créanciers se présentent, le pupille, par l'action en revendication, pourra reprendre ses deniers. Au contraire, par la condictio certiex mutuo^ le pupille ne pourrait, en cas de faillite de l'emprunteur, prétendre qu'à un dividende, il serait donc obligé de subir la réduction au marc lé franc. Objection : c'est là, dit« on, une revendication très-précaire, puisqu'elle n'esl plus possible dès l'instant que l'emprunteur a employé les de* niers, de façon qu'ils ne puissent plus être reconnus. On répond que, bien qu1l n'y ait pas de mutuum, l'emprunteur n'en est pas moins obligé 4u moment qu'une valeur a passé du patrimoine du pupille dans le patrimoine de l'emprunteur, sans qu'il y ait eu une juste cause d'enridiissement. Dans ce cas, l'emprunteur est tenu quasi ex eaniractu. L'intérêt de cette distinction est considérable. En effet, §L Femprunieur était obligé en vertu d'un fntinmm, il aurait un délai pour le remboursement; au contraire,

s'il est tenu quasi ex cmtractu^ il peut être contraint de

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LITRE III, TITMS XIT. 365

'l'oRe façon plus simple par la tradition. En efet, il s'agit l'aliéner des choses nec maneipi^ en général, de l'argent; t la tradition sufBt pour ces sortes d'aliénation. Or, la tradition ne s'opère pas uniqaement dans le cas où la hose prêtée passe, sans intermédiaire, de la main du prêîur dans celle de Tempruntenr ; elle a encore lieu dans ^ hypothèses suivantes : — Première hypothèse. Je tous onfie une somme d'argent. C'est un dépôt. Plus tard, je oiis prête cette somme d'argent, je convertis le dépôt en ittftwm. n y a ici une tradition tout aussi effective que si '8 deniers avaient passé de mes mains dans les vôtres. ^'est une dation véritable (L. 9, § 9, Jte r»*. ered.^ •V. Xïl, tit.' i). — Deuxième hypothèse. Titius vous a hargé de gérer ses affaires à Rome, et vous faites dos reouvrements à son compte. Vous lui écrivez : % J'ai reçu 100 deniers et je les tiens à votre disposition. » Titius vous épond : € Ces 100 deniers, je vous les prête. » Le mutmm ^e formera-t-il dans cette hypothèse? Lep jnrisoonsultes ômains n'étalent pas d'accord sur ce peinl. Africain souenail qu'il n'y avait pas tradition et, par conséquent, que ie mafuttmn'avalt pas pu se former (L. 34, pr., D., Mand., liv. XVII, tit. ï). Ulpîen admettait, au contraire, la formation du mutuwn. Il disait : « Quand un mandat{iire éc»it ^ son mandant qu'il tient 100 deniers à sa dispoâfion, c'est comme s'il lui faisait acquérir par une tradition effective ces 100 deniers. » Et si le mandant répond ^^ mandataire : « Ces 100 deniers je vous les prèle; » Il se passe une deuxième tradition, par suit^ de laquelle le mandant se dessaisit de ses deniers au profit de son mandataire. Il y a, par conséquent, form-ition du vwr ''|«m (L. 15, D., De reb. ered,, liv. XII, tit. i). r- Tnd- ^me hypothèse. Je veux prêter à Titius 100 deniers, je ae ^cs ai pas chez moi, mais cheîs mon débiteur Secundus. Je prie Secundus de compter à Titius les 100 deniers qu'il me doit. Ces deniers, en fait, n'ont jaiuàife été eotne me» tmi% ; iU passent direptament du palriinoine de raon débiteur dans celui de Tilius. Y a-t-il là une véiè-

964 INSTIfUTBS DE iUSTINIBir.

restitQer imniédiateineDt. -— Si la coasompitiion dw de* niers était faite de mauvaise foi par TempHiRtaur; il j aurait lieu à l'action ad exhibendum.

Il faut que l'emprunteur ait : — !<> la capaeké générale de s'obliger, exemple : un pupille empr^Bte de l'argent, sine auctoritaie (utortêf il n'est pas ^enE ex wnifui datîone f-^i^^ la capacité spéciale de s'obliger par mv/Muni. En effet, un sénatus-oonsulte Macédonien, rendu daoa le but de réprimer les usures et de prévenir les abus dangereux produits par les emprunts faits par des fils de fa* mille, porte que eelui qui aura prêté de l'argent à ub fils de famille, sans le consentement du père de l'emprunteur, n'aura aucune action, ni contre le père, ni eontre le fils, quand bien même celui-ci deviendirait 9uijuni$ (L. % pr.^ L. ii, i 1, D., fie reb. cred., liv, XU, tit. i) (1).

Le mutuum exige la condition née^aira à la formation de tout contrat , le consentement des parties» l'acoord entre la volonté du préteur et celle de l'emprunteur. Exemple : j*ai voulu vous prêter 100 deniers, mais voi^s n'avez pas voulu me les emprunter; vous avea cru que je vous les donnais. Il y aura bien atiénation, parce qqe j'ai ei| l'intention d'aliéner à un titre quelconque, et que vous aves voulu acquérir, mais il n'y aura pas mutiaim. Je pounrais agir contre vous, non pas ex eçniracht ou eo? viiiluo, mais quasi ex eoniractu. En effet, toutes les foie qu^une personne s'enrichit aux dépens d'une autre, sans juate metif, elle est tenue de restituer cette aequisitioq (L. 3, § ^, D., /^ ôbi. et aet., Hv. XLI¥, til. vii).

Outre le consentement des parties, le muiuum exige encore d'antres conditions de formes. L'aliénation, qui est le fondement et la mesure du mutuum^ ne se fera plus avec une balance et en présence de témoins; elle ae fera

(1) Tor. des dételoppemenfs complémentaires sur le sénatos-eonsoUs VacidowêD, mi/VA, liv. IV, litre m.