DES MODES D'EXTIXCTION QUI OPÈRENT EXCEPTIONIS OPE

Différences générales entre ces modes et ceux qui opèrent ipso jure.

§ 1. — Du PACTE DE NON PETENDO. (J., IV, 13, § 3 ; IV, 14,

§ 4, in fine. — G., IV, § 126. — D., De pactis, 2, 14).

Le créancier s'engage à ne rien réclamer. — Pacte ad tempui ; pacte perpétuel. — Pacte in rem ; pacte in personam (I).

I. Le pacte in personam n'a d'effet qu'à l'égard des parties contractantes elles-mêmes (2), et non vis-à-vis de leurs héritiers, fidéjusseurs, etc.

(3) J., § I, Voy. supra p. 109 et s. — (4) J., § 1, phrase pénullième. -i- L. 157, § 2. L. loi, § 3, D., De reg, juins, 50, 17. — L. 49, D., De O. et A.^ 44, 7. — L. 17, § 1, D., De dolo, 4, 3.

(t) G., III, § 121. — (2) J.. pp., h. t.

(J)L. 7, §8, D. - v2)L. 17, §3, L. 21, pr., L. 22, L. 25, §1,L. 57, § 1, D. — L. 5, D., ÇmA. moU, pign., 20, 6. — L. 3, § 3, L. 5, pr., § 1, D., De liber, legata, 34, 3.

IL Pacte in rem. 11 agit à Tégard des héritiers des parties ; mais non à Tégard des tiers, du moins en principe [res inter alios acta, aliis neque nocety neque prodest) . Exceptions. Cessionnaires du créancier, mandant, et, d'une manière générale, le débiteur avec qui le créancier n'a pas traité a cependant Texception de pacte, toutes les fois que si on le faisait condamner, il aurait un recours contre celui avec qui Ton a traité. Applications : A) Le pacte avec le débiteur principal profite au fidéjusseur (3). — B) Le pacte fait avec le fidéjusseur ne libère pas le débiteur principal, sauf intention contraire, alors exception de dol (et non de pacte) au profit du débiteur (4). — C) Le mandator pecuniœ credendx peut toujours invoquer le pacte, môme in personamy fait avec le débiteur principal, puisque le créancier est tenu de céder au mandator ses actions non amoindries (5). — D) Le pacte in rem fait avec Fun des débiteurs corréaux produit effet pour le tout à l'égard de Tautre s'ils sont socii (6). — E) Le pacte fait par Tun des créanciers corréaux, ne produit, selon nous, aucun effet à l'égard de l'autre créancier (7).

IIL Comparaison du pacte de non petendo et de l'acceptilation (8).

IV. Du legs de libération. (J., II, 20, § 13. — D., De Hberatione legata, 34, 3). — Ce legs ne libère pas directement le débiteur, mais le rend créancier de l'héritier à l'effet d'obtenir sa libération {condiéio ex testamento ou exception de dol). Quid s'il y a plusieurs débiteurs (1) ? Le débiteur à qui le legs a été fait peut exiger l'acceptilation toutes les fois que l'héritier ne pourrait poursuivre l'autre débiteur sans exposer à une action récursoire celui à qui le legs à été fait. Dans le cas contraire, le légataire ne peut exiger que le pacte de non petendo. Applications (2).

(3) L. 21, § 5, D. — J., IV, 14, § 4. — Voy. aussi L. 24, D. — (4) L. 25,

§ 2, L. 26, D. — (o) Arg. L. 95, § 1, D., De sol., 46, 3. - ;6; L. 9, § 1, D.,

De duobus reis, 45, 2^ — L. 3, § 3, D., De libei\ legata, 34, 3. — (1) L. 21,

;pr. D. — (8) Voy. J., UI, 19, § 1. — L. 27, § 2, L. 62, D. — Coinp. art.

§ 2. — De la compensation. (J., IV, 6, § 30 et 39. — G., IV, §§ 63 à 69. — h. y De compensationibus, 16, l. — C, eorf., 4, 31). '

Notions générales La compensation est la balance de comptes que fait le juge lorsque deux personnes se trouvent créancières et débitrices Tune de Fautre (1). Utilité de celte institution : il vaut mieux ne rien débourser que de payer sauf à recourir contre celui que Ton vient de payer (2). La compensation à Rome n'était pas précisément un mode d'extinction des obligations, mais plutôt une partie de l'office du juge (3). — Rappel des principes de la procédure formulaire : le juge ne peut élargir la mission qui lui a été donnée par la formule ; — dans les actions à intentio certa, le demandeur qui exagère sa prétention encourt la plits petitio ; — le défendeur seul peut être condamné.

l. De la compensation sous le système formulaire.

A) Compensation dans les actions de bonne foi.

La compensation était admise pour les créances nées au profit du défendeur du même contrat ou quasi-contrat (ex eadem causa) (4), même si elles portaient sur des objets différents [ex dispari specie). Le juge estimait les deux créances en argent, et ne condamnait le défendeur qu'à la différence.Si le défendeur n'invoquait pas la compensation, ou si le juge le renvoyait ad separ^atum (pour défaut de liquidité) le défendeur se portait demandeur en vertu de l'action qui lui compétait et faisait ainsi valoir sa créance (5).

B) Compensation dans les actions de droit strict. a) Avant Marc Aurèle.

i** Action cum compensatione de Vargentarius (6). Vargentarius (banquier) doit réclamer, par une intentio ceiHaj la différence entre ses créances et celles de son ad- A^ersaire, pourvu qu'elles soient échues, et qu'elles portent sur des choses fongibles de même espèce ; toute erreur en trop entraîne plus petitio. Il est probable qu'il s'agit ici

(1) L. 1, D. — v2) L. 3, D. — (3) Seci^, art. 1289, 1290. — (4) G., IV,\ §61. —J., IV, 6, § 30. — (3) L. 1,§ 4, D., De conU tut,, 27, 4. — L. 18. § 4, D., Commodati, 13, 6. — (6) G., IV, î; 64.

seulement des créances résultant des contrats litteris passés entre les parttes (7), car s'il s'agissait d'un compte courant résultant de versements d'espèces, ce qui est versé par la partie débitrice compte d'abord comme paiement^ et pour le surplus comme avance, en sorte que de plein droit et sans qu'il fût besoin d'une action spéciale, le titulaire du solde créditeur n'aurait jamais pu réclamer que la différence. — Le client de l'argentarius, s'il prenait l'initiative, était-il aussi tenu d'agir cum compensadone ? Le moyen de contrainte était probablement le refus d'action (8).

2° Action cum deductione du bonorum emplor. Lorsqu'il actionne un débiteur du failli (defi^avdalo?^), il doit dans \dLCondemnatio de la formule, déduire (probablement jusqu'à concurrence ïjeulement du dividende par lui promis (9) ) les créances du défendeur contre le défraudator, échues ou non échues, portant ou non sur des choses fongibles de même espèce (10). Motif : la faillite exige une liquidation complète. S'il se trompe, il n'est pas exposé au péril delajo/t/s petitiOy puisque son erreur ne portera pas sur Yintentio de sa formule (11).

Comparaison de l'action cum compensadone et de l'action ctim deductione. — Remarque. — La compensation était aussi admise dans les stipulations prétoriennes (probablement parce que la stipulation contenait l'expression : ex bona fide) et dans dans les actions naissant de ces stipulations (12). Enfin le défendeur pouvait toujours intenter une mutua petitio et la porter devant le même juge. La sentence sur l'une de ces actions ne pouvait être exécutée avant que l'autre décision eût été rendue (13). De plus, le juge devait peut-être réunir alors les deux sentences, et, s'il y avait lieu, opérer la compensation en ne prononçant qu'une seule condamnation (13 bis).

b) Rescrit de Marc-Aurèle. Désormais la compensation

(7) Voy. Eisele, Compensation, — (8) Eiaele, p. 30. — (9) Accarias^ l. 2, p. 175, note 2, el p. 1233, note 1. — Contra : Eisele, p. 46 et s. — (10) G., IV, §§ 66, 67. — (11) G., IV, § 68. — Lex Rubna, cap. 20. — (12) L. 10, § 3, D. — (13) L, 1, § 15, D., De extraord. cogn,, 50, 13. ~ L. 38, pr., D., Mandait, 17, 1. — L. 1, § 4, D., Quie sententùp, 49, 8. — L. 7, D., De act. rev. amol., 25, 2. — L. 1, G., eod. 5, 2;

peut s'opérer dans les actions de droit strict, par le moyeu de Texception dedol (14). Ce procédé n'était probablement pas usité antérieurement (15). La compensation dans les actions de droit strict est nécessairement invoquée ex dispari causay puisque les contrats d'où naissent ces actions sont unilatéraux. Les créances ex dispari causa furent très probablement admises aussi en compensation dans les actions de bonne foi (16). Mais selon nous, il faut toujours dans les actions de droit strict, que la créance opposée porte sur des quantités de même nature que celles qui forment Tobjet de la créance principale (controverse) (17). De quelle manière l'exception de dol faisait-elle opérer la compensation ? Nombreux systèmes. Suivant les uns^ le défendeur qui se refusait à opérer la compensation, ou a prendre une formule permettant de Topérer, était repoussé par Texception insérée dans la formule (17 bis). — Suivant l'opinion commune, Texception de dol insérée, donnait à l'action de droit strict le caractère d'une action de bonne foi et permettait au juge de tenir compte de la compensation (18). Objections : l'exception de dol insérée aurait nécessairement pour effet d'entraîner le rejet total de la demande. Le premier système ne peut expliquer Paul, II, 5 § 3. — Dans un autre système on soutient que l'exception n'était jamais insérée dans la formule, mais seulement opposée injure^ et qu'alors le demandeur était tenu, sous peine de refus d'action, d'agir suivant les cas cum compensatione ou cumdeductione (18 bis). — Enfin un auteur récent (19) admettant en principe le système précédent, pense que si le demandeur à qui l'on opposait la compensation ne voulait ni compenser ni déduire, on lui donnait à la vérité Vactio pura pour la totalité de la somme réclamée, mais que dans ce cas, le rescrit prescrivait au juge de statuer comme si le demandeur avait agi cwn compensatione, et par conséquent de lui faire en.

(14) J., IV,fi, § 30. — (15) Voy. cep. L. 4, L. 3, L. 5, L. 8, L. 13, L. 14, L. 15, D., h. t., et surtout L. 2, D., h. t. — (16) Arg. J., IV, 6, §30. Comp. àG., IV, § 6!.— (17) P., II, 5, § 3. — Voy. cep. L. 8, C — L. 10, §2, D. — (17 bU) Ortolan, § 2185. — Maynz, t. 2, § 375. — (18) Desjardjns. Compensation, p. 60. — Démangeât, t. 2, p. 629. — Accarias, l. 2. p. 1238 et suiv. — Voy. en ce sens, Théophile sur J., IV^ 6, § 30. — (18 fAs V. Scheupl. — (19) Eisele, Competisaiion, §§ 6 à 11.

courir la pluspétition si le défendeur avait la moindre, créance, car alors le demandeur était censé avoir réclamé comme amplitcSj c'est-à-dire comme différence entre sa créance et celle du défendeur, la totalité de sa propre créance, c'est à dire une somme évidemment trop élevée, On ajoute dans ce système, qu'avant Marc-Aurèle tout défendeur pouvait faire refuser l'action au demandeur dont il se prétendait créancier, et qui ne voulait pas compenser, en offrant de renverser les rôles et de se porter demandeur cum compensatione ; on explique ainsi la L. 2, D., h. t.

Remarques. — Les actions arbitraires permettent au juge de tenir compte des prétentions du défendeur, lorsqu'elles se rapportent à la chose réclamée, et qu'il oppose l'exception de dol. Ainsi la revendication comprend deux parties : 1^ unjudiciumy action rigoureuse ; le juge décide si oui ou non le demandeur est propriétaire ; 2** un arbitrium par lequel il ordonne la restitution ; c'est sur cette dernière partie de l'action que porte l'exception de dol ; elle donne au juge le pouvoir d'apprécier équitablement si, et dans quelles conditions, le défendeur doit restituer ; par conséquent, si Yarbitrium n'a été exécuté par aucune des parties, le juge appréciera si, et dans quelle mesure, il y a lieu de condamner le défendeur (20),

IL De la compensation soils Justinien.

Justinien, parla L. 14, C, h. t. (1" novembre 533), introduit plusieurs innovations.

!• Il décide que la compensation aura toujours lieu ipso jure, c'est-à-dire qu'il ne sera plus nécessaire de l'opposer avant la litiscontestatio (ou in limine litis sous le Bas- Empire), La L. 2, C, Sententiam rescindi non posse, 7, 50, d'après laquelle les exceptions péremptoires peuvent ôtre opposées en tout état de cause, ne s'appliquait point à l'exception de compensation, car Tomission de cette exception ne cause pas au défendeur de préjudice notable, puisqu'il reste libre de faire valoir sa créance en se portant demandeur ; de plus, c'aurait été exposer le demandeur injustement au péril de la pluspétition, ou obliger à recom-

(20) L. 38, in fine, D,, De rew,, 6, 1.

mencer le procès sur nouvelles conclusions (21 )• Cette raison disparut avec Fabolition des effets anciens de là pluspétition (22), et dès lors disparut ailssi le principal motif d'obliger le défendeur à apposer la compensation in limine litis ; maïs alors surgit le danger de prolonger indéfiniment les procès, si Ton permettait d'opposer tardivement en compensation des créances d'une liquidation difficile. Justinien prévint cet inconvénient par sa seconde innovation, •

2* Justinien exige que la créance opposée en compensation soit liquide, c'est-à dire que son existence et son étendue soient faciles à vérifier. Cette seconde innovation, destinée à parer aux inconvénients de la première, doit avoir la même sphère d'activité que celle-ci. Donc, elle ne s'applique ni à la compensation ex eadem causa des actions de bonne foi, puisque la compensation y avait toujours eu lieu ipsojure^ et que, par suite, Justinien n'a eu rien & y changer ; ni au cas où la compensation est opposée in limine litis, car Tinconvénient prévu n'existe pas dans ce cas, et d'ailleurs cette compensation constitue alors une mutua pelitio admissible sans conditions (voy. plus bas p. 164, VI).

3® Justinien introduit la compensation dans les actions réelles, c'est-à-dire dans les cas où ces actions aboutissent à des condamnations pécuniaires, exemple : défendeur qui dolo desiit possidere; — qui se lili obtulit; — qui se refuse à restituer, alors qu'il n'est pas possible d'exécuter la sentence manu militari ; — lorsqu'il y a des condamnations relatives aux fructus percepti vel percipiendi; — loi sque la chose a été détériorée par le possesseur, etc.

4* Justinien prohibe la compensation, la rétention et les mutuœ petitiones ne cas de dépôt et de spoliation. (Voy. plus bas, p. 164, n. 38 et 39).

III. Nature de la compensation. — En droit romain elle n'a jamais eu lieu de plein droit ; elle n'a jamais été légale ; le défendeur qui oppose la compensation ne se borne pas i alléguer qu'il est libéré, mais au contraire il dispose de sa

(21) Eisele, § 15. - (22) L. 2, C, Depluê pet,, 8, 10 (24 Jain 530).

créance, et la sacrifie volontairement pour payer le demandeur qui est tenu d'accepter cette datio in solutum. Opposer la compensation équivaut à faire des offres réelles (23), La seule coexistence des deux dettes ne produit aucun effet juridique. Objections : 1* La condictio indebiti est accordée à celui qui, pouvant compenser, paie par erreur (2 %) . Réponse : la cond. indeb. est accordée non seulement à celui qui est muni certainement d'une exception péremptoire^ mais encore à celui qui peut en avoir une éventuellement (25}. C'est le cas du débiteur qui peut, sHl le veut. opposer la compensation. — 2'' On objecte que par Toffet de la coexistence des deux dettes la demeure cesse, et que la clause pénale ne peut plus être encourue; mais les textes ne constatent point ces effets (26), qui ne se produisent qu'après que le débiteur a déclaré vouloir compenser. (Voyez plus haut, texte et note 23) . — 3* On objec-te que si l'une des dettes produit des intérêts, ils cessent de courir (27). Mais c'est là une disposition de pur droit positif qui dispense le débiteur de déclarer, au jour même oii il devient créancier, qu'il entend compenser sa créance non productive d'intérêts avec sa dette qui en produit, parce qu'il a un avantage si évident à faire cette déclaration, qu'il est équitable de la considérer comme faite, la chose allant de soi. De plus, le débiteur de la dette non productive d'intérêts aurait dû, s'il entendait garder sa créance productived'intérêts, payer sa dette à l'échéance. Ne l'ayant pas fait, il doit être censé avoir admis la compensation; il y a donc ici un cas de compensation volontaire tacite,

IV. Conditions de la compensation judiciaire sous Jitstinien.

1^ Il faut que les parties soient respectivement créancières et débitrices l'une de l'autre. Exceptions (28). Une créance naturelle peut être opposée en compensation (29) . 2* Il faut que les deux créances aient pour objet des cho-

(23) L. «2, C, h. t. - L. 20, S 2, D., De statu/., 40, 7. — (24) L. Kl. § 1, D. — L. 30, D., De cond. indeb., t2, 6. - (25) L. 56, D., De cond. indeb., i2. 6. - (26) L. 40, D., Dereb. cred., 12, i. — L. 31, § 1, D., De htred. pet., 5, 3. - (27) L. 4, L. 5, C. h. t. — L. 11, L. 12, D. - L. 7, G., De sot., 8, 42. — (28) L. 9, §1,0— L. 5, D. — L. 10, D., De dvohits reis, 45, 2. - (29) L. C, D., h. t.

ses fongibles de même espèce (30) (à moins qu'elles ne naissent ex eadem causa), 3" Il faut que la créance du défendeur ne soit pas paralysée par une exception (31). 4° Qu'elle soit exigible (32) ; le terme de grâce n'empêche pas la compensation (33), 5** Qu'elle soit liquide (voyez plus haut, p. 162, 2^).