CESSIONNAIRE ET LE CÉDÉ

Formule Rutilienne (7). Différences entre l'effet de la litiscontestatio et celui d'une novation par changement de créancier (8). Intérêt qu'a le mandataire à faire litiscontestatio avec le cédé ; procédé équivalent introduit sous lempire : certioration du débiteur (9).

Avantages et incoQvénients de la délégation et du mandat : — a) avant la litiscontestatio faite par le mandataire ; — b) après la litiscontestatio ou la certioration du débiteur.

§ 3. — Dernier état du droit.

1** Lorsqu'il est intervenu un acte à titre onéreux de nature à obliger le créancier à céder ses actions par mandat, on suppose le mandat donné, et Ion accorde au cessionnaire les actions utiles (10). Conséquences : plus de révocation possible (11). Mais la certioration du débiteur reste encore utile pour l'empôclier de payer au créancier (12). — 2** Si Tacte était à titre gratuit, Tancien oroit fut maintenu (13) jusqu'à Justinien^ qui assimila les deux cas (14).

Remarques. Le cessionnaire a les mêmes droits que le cédant, sauf les privilèges personnels (14 bis). Tous les moyens de défense acquis au cédé avant la notification de

(6) G., IV, § 86. — L. 3. C, Denovat,, 8, 42. — (7) Arg. G., IV, § 35. m L. 29, D., De «ora/., 4tf, 2. —(9) L. 3, C, De nov., 8, 42. — L. ib, D., Depactis^ 2, 14. — Ck)ut. <ie Paris, art. 108. — G. civ., art. 1690. — (iO) L. 1, L. 2, G., De 0. et A., 4, 10. — LL. 7, 8, 9, G. — L. 53, D., De procur., 3,3. — (11) L. 1, G., De 0. e/i4.,4, 10. — L. 33, G., Dedanat., «, 54. — L. 55, D., Deprocur,, 3, 3. — (12) L. 3, G., De nov,, 8, 42. — L. 23, § 1, D. — L. 18, § 1, D., De comp., 16, 2. — L. 17, D., De transacL, 2, 15. ~ (13) V., § 263. - (14) L. 33, G., De donaL, 8, 54. - (14 bis) L. 2, pr., D. — L. 5, C. — L. 42, D., De ad, et pet\, 26, 7.

la cession, sont opposables au cessionnaire. Le cédant à titre onéreux garantit l'existence de la créance, mais non la solvabilité du débiteur (14 ter).

§ 4, — De la cession de DROifs litigieux.

Les actions intentées sont en principe incessibles ; il faudrait en effet une translatio judicii qui ne peut être accordée que par le magistrat (15). — Avant tout procès, si le droit était litigieux, diverses dispositions législatives interdirent les aliénations qui avaient pour but de rendre plus mauvaise la position de l'adversaire (16). Enfin Anastase (17) et Justinien(18) décidèrent que le cessionnaire à titre onéreux n'aurait action contre le cédé que jusqu'à concurrence de ses déboursés et des intérêts. Bien que ces constitutions semblent s'appliquer à toute cession d'action, Fancienne jurisprudence ne les appliqua qu'à la cession de droits litigieux (li^).

§ 5. — De la vente d'hérédité et de la cession in jure d'une hérédité.

A) Vente d'hérédité (déjà ouverte). L'acheteur ne saurait devenir héritier au lieu et place du vendeur, mais il doit être mis par le vendeur dans la situation où il serait, s'il était lui-même héritier (20). Procédés : aliénation des choses corporelles par tradition ou autre mode; stipulations emptâs et venditse hereditatis (21), plus tard mandat donné pour réaliser le transfert des créances héréditaires ; enfin on donne à l'acheteur les actions utiles (22).

B) Cession en /wre d'une hérédité. — a) Avant l'adition; faite par l'héritier ab intestat ^ elle transfère le nomen heredis, l'acquéreur devient donc réellement héritier; faite par l'héritier institué, elle ne produit aucun effet. — b) Après l'adition, les choses corporelles sont transférées, les créances s'éteignent, les dettes restent à la charge du cédant (23).

. (14 ter) L. 4. et 5, D. — (15) L. 2, C, De Utigiosis, 8, 37. — Argr. L. 8, § 1, D., De aliénât, mut* jud. factis, 4, 7. — Voy. annsi Frag. de jure fisci^ § 8; G., IV, § in , L. 1, pr., L. 22, pr., D., Dejurefim, 49, 14. —(16) Mômes textes et L 1, L. 2, C, Ne lireat potentioribus, 2, 14. — (17) L. 22, CMandati, 4, Vu —<18) L. 23, C. eorf. — (i9) C. civ.,apt. 1699-1701. -r- (20) L. 2, i5§ 18, 19, D. — (21) G., IV, § 252. — (22) L. i6, pr., D., Depaclis, 2, 14. — (2J) G., 111, §§ 12, 85-87 ; 11, §§ 34-37. - U., 26, § 5.

APPENDICE

Des obligations alternatives, facultatives et avec clause pénale. (D., De obligationibus et actionibttSy 44,

7)- § 1. — Obligation alternative.

L'obligation a deux objets dont l'un seulement 'doit être payé. En principe le choix appartient au débiteur (1). Dans ce cas le créancier qui, dans sa demande, ne laisserait pas au débiteur son droit d'option, commettrait pl^is petitio (2).

A) Choix au débiteur. — Si l'une des choses périt par cas fortuit, le débiteur peut-il offrir sa valeur, ou doit-il payer l'autre chose? Controverse romaine (3). Si les deux choses ont péri : a) par cas fortuit, le débiteur est libéré ; — 6) la première par cas fortuit, l'autre par le fait du débiteur ; le prix de cette dernière est dû ; — c) la première par le fait du débiteur, la seconde par cas fortuit ; le créancier, si l'action du contrat est de droit strict, n'aurait que l'action de dolo pour exiger le prix de la première (4). C'est à tort que le Code civil permet ici de réclamer le prix de la chose qui a péri la dernière (5) ; — rf) si les deux choses ont péri par le fait du débiteur, le créancier exigera le prix de la dernière périe.

B) Choix au créancier. — Il peut toujours exiger le prix de la chose périe par le fait du débiteur (6).

Remarque. — Ce que nous disons du fait du débiteur, en supposant le contrat de droit strict, s'appliquerait sans doute à la faute du débiteur, dans les contrats de bonne foi (7).

§ 2. — De l'obligation facultative (8).

Il n'y a qu'une chose due, mais le débiteur peut se libérer en payant une autre chose déterminée. La première

(!) L. 34. § «, D , De cont, empt, 18, 1. — (2) J., IV, 6, § 33. — (3) 1" opinion: L. 47, § 3, D., Deieg. i<» 30. — 2« opioioa: L. 55, U., Ad leg, Aq.^^f 2. — L. 34, § 6, D., De cont. empt., 18, 1. — G. civ.^arU 1J93. — (4) L. W, § I, D., De sol., 46, 3. — (5) C. civ., art. 1193. — (6) L. 95, pr., D., De sûL, 46, 3. - Art. 1194. — (7) Voy. L. 91. pr., D., De V, 0., 45, i. — (8) Voy. L. % L. 8, C„ De rescind. vend., 4, 44, — L. 16^ § 3, D. , Ûe pt^, 20, 1. — L. 6, § 1, D., i}e re judic,, 42, 1 .

seule est m obligatione, la seconde n'est qu'm facultate solutionis. Conséquences. •

§ 3. — De l'obligation avec clause pénale.

La clause pénale, qui se présente généralement sous la forme d'une stipulation conditionnelle, a pour but de fixer à l'avance le montant des dommages-intérêts qui seront dus en cas d'inexéc^tion de l'autre obligation (9).

Quand la clause pénale est-elle encourue? a) Obligation pure : quand il y a eu litis conteslatio avec le créancier qui la réclame (10). — 6) Obligations à terme : par la seule échéance du terme (11).

Le créancier pouvait, si le contrat sanctionné par la clause pénale était de bonne foi, demander à son choix l'exécution de Toblîgation (dommages-intérêts) ou exiger le paiement de la peine, et même après avoir obtenu condamnation sur l'une des deux actions, intenter Tautre pour la différence (12). Si l'obligation sanctionnée naissait d'une stipulation, on supposait que lïntention des parties avait été que la peine fût seule exigée (13). Le principal et la peine peuvent être cumulés, si telle a été l'intention des parties, notamment en cas de transaction et lorsque l'obligation principale consiste in non faciendo (14). — Le juge ne pouvait jamais diminuer la peine (15).

Remarque. — La clause pénale peut être employée pour sanctionner indirectement une obligation nulle (pourvu qu'elle ne soit pas contraire aux bonnes mœurs), ex. : une stipulation pour autrui (16).

(9) J., HT, 15, § 7. — L. 13, D., RcUam rem, 46, 8. — (10) L. 21, § 12, D., De receptis, 4, 8. — (11) L. 12, C., De eont, stip., 8, 38. — (12) L. 28, D., De ad. empli, l9, 1. — L. 41, L. 42, L. 71, D., Pro socio, 17, 2. Secus en droit français, art. 1132. — (13) L. 115, § 2, in fine, D , De V, 0., 45, l. — L. 44, §6, D., b. t. — (14) L. 115, §2, D., De V. O.,4o, 1. — L. Ib, D., De tram., 2, 13. — L. 122, § 6, L. 133. D., De V, 0., 4^, 1. -(15) Sic a^. 1152. Voy. cep. L. 13, § 26, D.,Deact empti, i9« 1, où il s'agit d'une dause pénale qui dissimule des intérôts usuraires. — (16) LL. 61, 69, 123, 134 pr., D., De V. 0., 45, 1. — L. 2, C, De inut. stip., 8, .39.

TITRÉ VI

Des obligations prétoriennes.

Notions générales. — Pour créer des obligations que le droit civil ne reconnaît pas, le Préteur se sert de trois procédés :

1^* Il force une personne à s'engager par stipulation.

2« II organise une action fictice: exemples (1).

3" Il crée une action in factum,