DES DROITS RÉELS ACCESSOIRES

Les droits réels accessoires accordés au créancier lui permettent de saisir le biea, objet de ce droit, en quelques mains qu'il se trouve (droit de suite), de le faire vendre et de se payer sur le prix avant tout autre créancier (droit de préférence); les deux dangers indiqués ci-dessus sont donc écartés. — Pour arriver à ce résultat les Romains se sont servis d abord de la fiducie^ puis du gage, enfin de Yhyfjothèque.

SectioiN I. — De la fiducie. *

Le débiteur mancipait ou cédait in jure la chose au créancier. Celui-ci s'engageait par un pacte (pactum fiduciœ) à retransférer au débiteur la propriété de la chose après le paiement de la dette.

Droits du créancier. Il est propriétaire de la chose, en perçoit les fruits, mais en impute la valeur sur les intérêts de la dette ; il peut la vendre faute de paiement à l'échéance, et en oarde le prix jusqu'à concurrence de sa créance et des impenses légitimes qu'il a pu faire ; il peut d'ailleurs réclamer ces impenses au débiteur par l'action fiduciae contraria (1).

Droits du débiteur. — Exiger le retransfert de la propriété, après paiement, ou le surplus du prix de la chose vendue, enfin demander indemnité si le créancier a dégradé la chose. Ces droits sont garantis par l'action fiduciœ directay qui est de bonne foi. — Le débiteur peut vendre la chose et obliger le créancier à la livrer à l'acheteur qui paie son prix au créancier jusqu'à concurrence de la dette ; enfin, si le débiteur se trouve en possession de la chose sans l'avoir obtenue du créancier à titre de précaire ou de bail, il Tusucape sans juste titre ni bonne foi (2). Différences entre la fiducie et la vente à réméré.

(1) p., n. 13, s 7. — (2) Voy. Rémtné 1. 1, p. 36, note 31.

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La fiducie, très avantageuse pour le créancier, est pleine d'inconvénients pour le débiteur. En effet, il n'a qu'une action personnelle pour réclamer la restitution de la chose ; conséquences, notamment en cas d'aliénation par le créancier ; — il ne peut plus se servir de la chose, à moins que le créancier ne la lui ait remise à titre de précaire ou de bail: — ni la donner en garantie de nouvelles créances.

Section II. — Du gage (pignus).

Historique, — Primitivement, pour éviter le danger de l'aliénation par le créancier, on se bornait à lui remettre la détention d'une chose, avec le droit de la garder jusqu'au paiement, mais sans pouvoir la vendre (3). — Puis le Préteur ^accorda au créancier les interdits possessoires. Le débiteur convenait souvent avec le créancier que ce dernier pourrait vendre l'objet (4) ; puis cette convention fut sous-entendue, mais alors le créancier devait au préalable faire trois sommations au débiteur (5). Enfin on admit la vente même au cas où elle avait été interdite par la convention, en exigeant seulement les trois sommations (6) .

Cette institution laissait subsister les deux derniers inconvénients de la fiducie.

Interdit Salvien. — Ces inconvénients se faisaient sentir particulièrement dans le cas de bail d'un fonds rural. Le fermier donnait en gage au bailleur ce qu'il apportait dans la ferme, instruments, bestiaux, etc. (inducta, illata) (7) ; il fallait pourtant qu'il en conservât la possession ; le Préteur Salviv^ donna alors au bailleur un interdit (Salvien) par lequel il se mettait en possession des illata (8), et se trouvait ainsi nanti d'un gage véritable. — Le bailleur d'une maison d'habitation arrivait au même résultat par la perclusio (gardiens mis aux portes) (9) ; le locataire, s'il avait payé, forçait le bailleur à le laisser déménager au moyen de l'interdit de migrando (l6).

(3)L. 73, D.,De/Ui'^w, 47,2. - (4) G., ÏI, § 64. - (5) P., II, 5, § I. - (6) L. 4, D., De pign, act,, 13, 7. — (7) Caton, De re rustica, c. 146. — (8) G., IV. § 147. — P., V, 6, § 16. - J., IV, 15, § 3. - D., De salvian^ interdicto, 8, 9. — L. 2, § 3, D., De interdictis, 4, 31. — (9) L. 9, D., In çuib, causif, 20, 2. — (10) D., De migrando, 43, 32.

Le bailleur d'un fonds rural devait prouver la convention de gage pour les inducta, illata ; le gage était tacite pour les fruits (11). Si le bailleur perdait la possession acquise par VïïAevAiXSalvieny il n'avait que les interdits possessoires ordinaires pour la recouvrer (12). L'interdit Salvien pouvait-il être intenté contre les tiers détenteurs ? Controverse (13).

Action Servienne. Le Vréi^nv Servius donna au bailleur d'un bien rural une action réelle par laquelle il se mettait en possession des inducta, illata^ nata; à la charge de prouver que ces objets étaient la propriété du fermier. Cette action fut étendue sous le nom d'action quasiservienne ou hypothécaire^ à tous les cas où il y avait eu convention de gage, sans qu'il fût nécessaire que la possession eût été remise au créancier. Dès lors l'hypothèque fut créée.

Section III. — De Vhypothèque.

Notions générales. — Différences entre le gage et l'hypothèque : 1* Dans le gage le créancier acquiert la possession de l'objet. — 2" L'hypothèque s'applique plus fréquemment aux immeubles ; le gage est plus usité pour les meubles. — 3* Le créancier gagiste peut intenter l'action hypothécaire dès qu'il perd la possession de la chose, le créancier hypothécaire ne le peut en principe avant l'échéance de la dette. — 4" La même chose peut être hypothéquée successivement à plusieurs créanciers. — 5* L'hypothèque peut porter sur des biens à venir.

Sous-Section I. — Sources de Vhypothèque. (D., De pignoribus et hypothecis, 20, 1).

1* La convention. Consentement, capacité d'aliéner, propriété du constituant. Le propriétaire (au moins bonitaire) peut seul hypothéquer en principe. L'hypothèque consentie sur la chose d'autrui est nulle. Exceptions :

(11) L. 7, D., In qutb. causis, 20, 2. — (i2) Arg. G., IV, § 147, in fine. — J., IV, 13, § 3, m fine. — L. 1, § 5, D., De migrando, 43, 32. — J., IV, 6, § 7. — (13) Aff. : Théoph. IV, 15, § 3. — L. i. § i, D., De salviano interdictù, 43, 33. — Neg. : L. \, C, De precar, et scUv. ini,, 8, 9. — Accarias II, no 963.

1« Ratification du propriétaire II). — 2o Lorsque la chose -est due au constituant (2). — 3° Hypothèque sur les biens à venir (3), — 4° Si le constituant devient propriétaire de Ja chose qu'il a hypothéquée à un créancier de bonne foi (4).

— Quid si le propriétaire devient l'héritier du constituant (5)? L'hypothèque consentie par le possesseur de bonne foi est opposable à tous ceux contre qui il aurait la Publicienne (6).

2*^ Le testament (7) .

3^ Lautorité judiciaire. — a) Pignus prsetorium ; -envoi en possession reiservandœ causa (8). — b) Pignus in causa judicati captum, saisie-exécution, en vertu d'un jugement (9). — Une créance pouvait quelquefois être l'objet d'un pignus prcetorium (9 bis)y ce qui équivaut à notre saisie-arrêt.

4o La loi; hypothèques tacites. Elles sont spéciales ou générales.

A) Hypothèques spéciales. — 1* Au profit du bailleur d'une maison sur le mobilier du locataire, et au profit du bailleur d'une ferme sur les fruits (10). — 2* Au profit des légataires sur les biens de la succession revenant à la personne chargée du legs (H). — Autres hypothèques spédales{12).

B) Hypothèques générales. 1** Au fisc, au prince, et à sQn épouse, pour toutes créances sauf celles résultant d'ua délit (13). — 2** Aux pupilles, aux mineurs et aux fous sur les biens de leurs tuteurs et curateurs (14). — 3* A la femme orthodoxe, sur tous les biens du mari ou du pat. fam, de celui-ci, pour sûreté de la dot, des paraphernaux

(!) L. 2, L. 20, pr., D., Depxgn. ad.. i\ 7.— (2) L. 1, pr., D. — (3) L. 15, § i, D. — L. 9, C, Qux res pignoHy 8, 17. — (4) L. i, pr., D.— L. 41. D., De pign. ad., 13, 7. — L. 5^ C.» Si aliéna res. 8, 16. — (5) Controverse ^ntre Paul, L.41,D., Depigner, act., 13, 7 etModestin L. 22, D. — (6) L.lftj L. 21, § 1, D. — (7) L. 26, pp., D., De ptgn, ad,, 13. 7. — (8) L. 26, D., De p. a., 13, 7. — L. 2, C, De prxtor, pign., 8, 22. — (9) L. 3, § 1, D., De reb. eor., 27, 9. — L. 15, D., Dere judic , 42, 1. — (9 bis) L. 15, §§ 8, 10, D., De rejudicata, 42, i. — (10) L. 4, 0., In quib. causis, 20^ 2. — (!l) L. 1, C, Commun, de tegat., 6, 43. — 02) L. 7, pr., D.,' De publicanis, 39, 4. — L. 1, D., In quib. catisis, 20, 2. — L. 6, L. 6, L. 7, D., Qui potiores, 20, 4.

— (13) L. 6, § i, L. 46, § 3, L. 47, pr., D., De jure fisci, 49, 14. — (14) L. 50, C, Deadm. tut., 5,^7.

que le mari aurait administrés, et pour Texécution de la donation propter nuptias (15). — Autres hypothèques générales (16) .

Sous-Section IL — Sur quelles choses V hypothèque peut-elle être établie ?

Sur toutes les choses qui peuvent être vendues.

A) La propriété. L'hypothèque porte alors sur les accessoires qui ont pu se joindre à la chose, comnoe l'usufruit qui rejoint la nue-propriété (17), les .constructions (18); l'hypothèque porte aussi sur les fruits tant que la chose est aux mains du débiteur ; mais il a sans doute le droit de les aliéner (acte d'administration) (19).

B) Les servitudes personnelles, sauf Tusage (20).

C) Les sen itudes réelles rustiques causales, c'est-à-direà constituer, mais non si elles étaient déjà constituées. On ne peut jamais hypothéquer les servitudes urbaines (21).

. D) L'emphytéose et la superficie (22).

E) Les créances [pignus nominis) (23). L'hypothèque se constitue ici par le moyen d'un mandat m rem suam (voy. plus haut, cession de créance, p. 167). Le créancier notifie la cession au débiteur cédé, se fait payer par lui, jusqu'à concurrence de sa créance, ou garde à titre de gage l'objet de la créance hypothéquée, si cet objet est autre qu'une somme d'argent.

F) On peut encore hypothéquer un gage ou même une hypothèque. — à) Hypothèque d'un gage ; c'est un pignus nominis portant sur une créance garantie par un gage. — b) Hypothèque d'une hypothèque ; c'est aussi l'hypothèque d'une créance garantie par une hypothèque (24). Ainsi le

(15) L. 30, c. De jure do^, 5. 12. — L. un., § 15, C.,I><? rei uxor, acL, 5, 13. — L. 12, § 1,G., Qui potiores.S, 18. — (16) L. wn.,§!, C, De r«Mxor. act., 5, 13. — L. 6, § 2, L. 8, §§ 4, 15, C. De secundis nuptiis, 5. 9. — L. 6, § 4, C.,Z)e bonis qux liberis,^, 6l. - N. 7, c. 3, § 2. — N. 22, c. 44, §§ 2, 3, 8, 9. — (H) L. 18, § 1, D., De pign. act., 13, 7. — (18) L. 29, § 2, D. — (19) L. 26, § 2, D. — L. 3, C, /n quib, causiSy 8, 15. — L. 1, C, De partu pign,, 8, 25. - P., II, 5, § 2. - L. 29, § 1, D. - (20) L. 11, § 2, D. — (21) L. 12. L. 11, § 3, D. — (22) L. 15, D., Qui potiores, 20, 4. — (23) L. 7,

C, De hered, tel act. vend,, 4, 39. — Voy. supra^ note 9 bis. — L. 18, D.,. De pig7i. act., 13, 7, — L. 4, C.^Quse res pignon, 8, 17. — (24) L. 13, § 2,

pignus pignoris comprend un pigmis nominis et de plus la cession, jusqu'à due concurrence, des droits de gage ou d'hypothèque appartenant à celui qui constitue le pignus pignoris.

G) Hypothèque générale sur les biens présents et à venir. Cette hypothèque, devenue très fréquente (2 >), ne comprend ni les choses dont le créancier a permis l'aliénation, ni les choses nécessaires au débiteur (26), ni celles de ses héritiers (27).

Sous-Section Ilf. — Quelles cf^éances peuvent être garanties par r hypothèque ?

Il faut une créance valable, mais qui peut être simplement naturelle, due par le constituant ou par un tiers. On peut même donner hypothèque pour une créance conditionnelle, ou même pour une créance future, mais dans ce dernier cas l'hypothèque ne datera que du jour de la naissance de la créance, du moins si la créance ne peut naître que du consentement du créancier (28) ; secus dans le cas d'ouverture de crédit (29).

L'hypothèque garantit les intérêts légaux et moratoires de la créance (30; ; môme les intérêts conventionnels si les parties savaient que la dette produisait des intérêts; elle garantit aussi la peine et les dépenses que le créancier a pu faire pour la conseiTation de la chose ^31).

Sous-Section IV. — Des effets de r hypothèque.

A) Droit d intenter Vaction quasi-servienne. L'action quasi'Servienne, ou hypothécaire est une action réelle, prétorienne, infactum, arbitraire, par laquelle le créancier demande a être mis en possession de la chose hypothéquée.

!• A qui appartient cette action? — A tout créancier hypothécaire ou gagiste, pourvu qu'il piouve : a) son droit, c'est-à-dire : l'existence de la dette, la propriété du consti-

(25) L. 15. 5 1, D. — p., V, 6, § 16. - L. 2, D., Qui potiores,2Q, 4. - (26) L. 67, D. — (7) L. 2», pp , D — Môme Boliitîon dans notre droit ancien (Loisel, Institutes coutumiéres, ^, 7, ? 21) et moderne. — (28y L H, pr., D., Qui potiores, 20. 4. — (29) Cass., 8 mars i853. 8. V. 55, i, 2J4. — (30) L. 8. § 9, D., De pign. ad. , 13, 7. - (31) L. ^7, in fine, D , Fam. ercit., 10,2.

tuant, l'établissement de Thypothèque ; — 6) la lésion de son droit, c'est-à-dire la détention du défendeur, et en principe Texigibilité de la dette (32).

2* Contre qui? — Contre toute personne contre laquelle on pourrait intenter la revendication.

3** Effets de l'action. — Si le défendeur n'acquitte pas intégralement la dette, le juge lui ordonnera par son arbitrium d'abandonner au demandeur la chose avec les fruits perçus depuis la litiscontestation (si la valeur de la chose ne suffit pas) (ô3). Si le défendeur n'obéit pas, il sera condamné à payer la valeur le la chose, mais jusqu'à concurrence de la dette seulement, à moins qu'il n'ait acquis a non domino^ cas dans lequel le créancier touche la valeur intégrale de la chose sauf à rendre l'excédant au débiteur (34).

4" Exceptions que le défendeur peut invoquer, a) Les mêmes exceptions qu'en matière de revendication (35). — b) Exception rei ante pignoratee, s'il est créancier hypothécaire antérieur (36). — c) L'exception : si non anti^ quior creditor vendideril, s*il a acquis d'un créancier hypothécaire préférable (36 bis)\ — d) Le bene/icium ordinis ou exciLSsionis personcUis, par lequel il renvoie le créancier à discuter au préalable le débiteur et ses cautiofts (37). — e) Le beneficiûm ordinis ou exctissionis realiSy par lequel il renvoie le créancier qui invoque une hypothèque générale à discuter d'abord les biens sur lesquels il a en outre une hypothèque spéciale (38). — ^ Le beneficiûm cedendarum actionum (39) par lequel il exige du créancier la cession de ses actions contre le débiteur, les cautions, (depuis la Novelle 4 ; secus en droit français) et peut-être contre les autres détenteurs des biens hypothéqués pour forcer ces derniers à contribuer au paiement.

(32) L. U. pp., L. 13. § 6, D. — (33) L. 16, § l, L, 29, § 1, D. — La L. 1, § 2, D., suppose, selon nous, raoUon intentée contre un acqii- reur a non domino." (34) L. 21, § 3,1).— (35) L. 29,§ 2, D. — (36)L. 12, pr., D.,(?tit>)tiores, 20, 4. — (36 bU) L. 6, L. 7, C, De 0, et A.. 4, 10. - L. 6, C, Qui potiores, 8, IS. — L. 1, C, Si antiguior, 8, 20. — (31) N. 4. — (38) L. 2, C, Depignor ,8,14.— L. 9, C, De ùistract. pign., 8, 28. — (39) L. 19, D., Qui potiores, 20, 4.

B) Droit de vendre la chose hypothéquée.

1" Le créancier premier en rang peut seul vendre efficacement, de manière à ce que Tacquéreur ne puisse êtreinquiété par les créanciers postérieurs.

2* Quand la chose peut-elle être vendue? (D., De distract ione pign.y 20, 5. — C, eod. 8, 28.) Il faut que la dette soit échue (1), et que le créancier ait fait sommation au débiteur (2) (controverse). Sous Justinien, il faut, (sauf convention contraire) qu'il se soit écoulé deux ans depuis la sommation faite au débiteur, ou le jugement obtenu contre lui (3).

3° Formes de la vente. Le créancier doit l'annoncer publiquement et avertir le débiteur (4). Mais la vente n'est pas faite aux enchères.

4** La chose ne peut être achetée ni par le débiteur ni par ses cautions, ni par aucun créancier hypothécaire (5).

5^* Effets de la vente. — a) Entre le créancier et Tacheteur. Le créancier doit livrer la chose ou céder son action hypothécaire à Tacheteur (6). II ne garantit pas contre l'éviction, car il n'agitpas procuratio nomine, mais sw> nomine; il ne garantit que sa qualité de créancier premier en rang (7). — b) entre l'acheteur et le débiteur. L'acheteur évincé ne peut agir en garantie contre le débiteur, car celui-ci n'est pas le vendeur (8), mais il peut lui réclamer ce qu'il a payé en son acquit, ou se faire céder par le créancier l'action pigneratitia contraria qu'il a contre le débiteur qui a hypothéqué la chose d'autrui (9). Si le créancier avait dolosivement vendu à bas prix à un acheteur complice de la fraude, et qu'il fût insolvable, le débiteur aurait contre l'acheteur l'action de dolo (10). — c) Effets de la vente sur les hypothèques. Elle les éteint relativement à l'acquéreur (11).

C) Droit de s'approprier la chose. Autrefois on pouvait

(I) L. 8,§ 3, D..Depi^. act., 13, 7. —(2) L. 10, C, De pt>ior.^8, 14.

— {A) L. 3, C, De jure dont, tmpet., 8, 34. — (4) L, 4,0. — (5) L. 5, § «, L.2,D -00 L. 13, D. — (7) L. 10, D. — L. H, §I6,D., De acLempti,i9,i.

— (8) Serus en droit français. Voy. Gilbert, Code civil annoté, art. 1235 et 1626. — (9) L. 38, D., De evirt,, 21, 2. - (10) L. 1, C, Si vendito pign, ag., S, 30. — (H) L. 12, 9 7, § 1, D. — Comp. art. 717, 692, C. pr.

convenir (pacte commissoire) qu'à défaut de paiement le créancier serait propriétaire de la chose. Constantin abolit cette clause (12). Justinien permit au créancier qui ne trouve pas d acheteur de se faire attribuer la propriété par rescrit impérial (43).

Sous-Section V. — Du rang des hypothèques entre elles. (D., Qui potiores in pignorey 20, 4. — G., eod., 8, 18).

Règle : prior tempore, potior jure. Pour donner date certaine à la constitution d'hypothèque, Léon exigea la signature de trois témoins (1).

§ 1. — Exceptions au principe. Hypothèques privilégiées (rangées dans l'ordre probable (1 bis) qu'elles occupent entre elles) :

l**Au profit du fisc pour les impôts et les dettes des primipili (2). — 2* Au profit de celui qui s'est expressément réservé la préférence en prêtant de l'argent pour l'acquisition d'une militiay et au profit de VArgentarius qui a prêté pour l'acquisition d'une chose en se faisant donner hypothèque par écrit (3). — 3' Au profit de la femme et de ses descendants, pour la restitution de sa dot (4). — 4* Au profit de tous ceux dont l'argent a servi à acquérir, conserver et améliorer la chose, pourvu qu'ils aient un droit réel sur la chose, par exemple une hypothèque conventionnelle ou légale (5). — 5' Au profit du fisc pour ses créances ordinaires (6), mais elle ne prime que les hypothèques de même date (7).

§ 2. — Du rang des hypothèques générales entre elles. Selon nous les hypothèques générales concourent entré

(12) L. 3, C, De pactis pign., 8, 35. — Comp. art. 207Ô, 2088 C. civ. — (13) L. 3, C. De jure dotn. impetr,, 8, 34.

(1) L. 11, C. —(1 f*is) Maynz, t. I, § 249. — (2) L. I. C.,Si propterputUeoi, 4. 46. — L. 3, C, De primipilo, 12, 63. — N. 97, c. 2. ♦— N. 109, c. 1. — L. 2, C, De privileg. fUci, 1, 73. ~ (3) N 97, c. 4. N. 136, c. 3.

— (4) J., 4, 6, § 29. — L. 30, C, De jure dot., 5, 12. — L. 12, g 1, C. — N, 6i,c. 1.— N.9I.C. 1. — N. 97, c. 2, 3.— (5)L. 3, §1, L. 5, L. 6, L. 7, D.— L. 7, C. — L. 17, C, De pign,, 8, 14.— N. 1*7. e. 3, 4, — N. 136, c. 3.

— L. 2, D., De rébus eor. 27, 9. — (6) L, 28, L. 22, § 1, D., De jure fisci, 49, 14. — L. 8, L. 2«, pr., D. — (7) L. 2, C, Deprivilegiis fisci,!, 73.

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elles sur tous les biens acquis postérieuremeat à la naissance de ces hypothèques (8),

§ 3. — De la transmission de l'hypothèque (subrogation ou successio in locum creditoris).

En acquérant la créance même, on pput sans di/flculté acquérir l'hypothèque, notamment dans le? cas du benefi" cium cedendarum actionum, mais peut-on, sans acquérir la créance, s'assurer le bénéfice de l'hypothèque? {S bis).

!•' Cas : en payant le créancier? Oui dans \es hypothèses suivantes : V Un créancier hypothécaire désintéresse un créancier antérieur {jus offerendss pecunim) ; il lui est alors subrogé pour le montant de la somme payée (9). Il n'y a pas selon nous transmission de l'hypothèque, mais simplement application de l'idée que le dégrèvement de la chose doit profiter à celui qui Ta opéré, pourvu qu'il ait un droit réel sur la chose. — 2^ Une personne prête de l'argent au débiteur pour désintéresser un créancier hypothécaire, et se fait donner en même temps une hypothèque (10). Même explication. — 3" L'acquéreur de ki chose hypothéquée, l'ayant achetée du débiteur, paie son prix aux mains du premier créancier (11). Même explication; toute idée de transmission de l'hypothèque est ici inadmissible. Les créanciers postérieurs conservent le droit de faire vendre la chose en désintéressant l'acheteur (12). Seous si la vente avait été faite par le premier créancier (13) • — 4' Un créancier peut être subrogé à lui-même, lorsqu'on faisant novation il réserve son hypothèque au profit de sa nouvelle créance (14).

2* Cas. — On ne peut sans payer un créancier, bénéficier

(8) L. 7, § 1, D. — Comp. L. 21, pp., D. — Voy. Jourdin, Hypothèque^ p. 310 et 8. — Secus seloa la jurisprudence française, voyez Aubry et Uau» 40 édition, t. Il, p. 914. ^ (8 bis) Vuy Jourdau, p. 630 et s. —(9) P., Il, 13, S 8. — L. 3, § I, L. 20, L. 12, § 6, L. 16, D. - I-. 1. L. 5. L. 4. C — L.2|, C De pign,^ 8, 11. — L. im. m fine^ G., Etiam oà chyr., 8 27. — L. 8, pr., D., De distract. pi>i.,20, 5. —Art. 1251, n» 1. — (10) L. 3, l)., QfUf respiyn., 20, 3. — L. 12, §§ 8, 9, D. — L. 1, C, L. 2, D., Uepign, oc/., 18, 7. — Art. 1250, n» 2. — (11) L 17, D. — L. 3, C, /*e his qui in prior.^ 8, 19, — L. 3, D., De distract, pign., 20, 5, — Art. 1251, n» 2. — (12) L. 17, D. — (13) L, 17, D. et infra, p. 21 1, n. 9 — {**) L. Il, 8 1, D., De pign. act., 13,^7. — L. 3 pr., L. 2 , pr., D. — L, 30, D., De novof., 46, 2. — L. tm. C, Etiam obchyr., 8, 27. — Art. 1278.

de son hypothèque, à moins d'acquérir aussi sa créance ; donc deux créanciers ne pourraient se céder réciproquement leur rang seulement (15).

Sous-Segtion VI. De V indivisibilité du gage et de Vhypothèque. — Est Iota in toto, et tota in quolibet parte. — Cette formule signifie que si la chose est morcelée entre plusieurs propriétaires, chaque parcelle répond de la totalité de la dette, et que si la dette est morcelée, la chose tout entière répond de chaque fraction de la dette (16). .Justinjen en accordant une hypothèque tacite aux légataires (17), décida que les héritiers ne seraient tenus des legs hypothécairement que dans la mesure de leur obligation personnelle,, c'est-à-dire pour leur part. Les termes do la constitution doivent faire admettre que celte décision doit être maintenue même après le partage^ quoique Tindivisibilité de l'hypothèque, et le caractère translatif du partage romain devraient entraîner une solution contraire (18) . Par contre, en droit français, les héritiers ne devraient être tenus hypothécairement que pour leur part, par suite du caractère déclaratif du partage (art. 883). €ependant Tart. 1017 les déclare tenus hypothécairement pour le tout.

Sous-Section VII. — Modes d'extinction de l'hypothèque. (D., Quibus modis pignus vel hypotheca solvitur^ 20,6)."

Modes spéciaux à la législation romaine (1).

§1. — Modes ACCESSOIRES d'extinction.

L^hypothèque s'éteint en principe avec la dette. Elle persiste pourtant après la litiscontestatîon sur l'action de la créance, lorsque l'extinction de la dette laisse subsister une obligation naturelle, et après la prescription de trente ans, puisque sous Justinien l'hypothèque ne se prescrit

(15) L. 12, D., Quib, mod. pign., 20, e. — L. 12, § 4. D. — Voy. Jourdan, p. 637 et 688. — (16) L. 1» C, Si uhum ex plur. het*ed., 8, 32. — Voy. cep. L. 11, § 4, D., De pign, ad,, 13, 7, où il était. sans doute question de fiducie, — (17) L. 1, C, Communia de legatis^ 6; 43. — (18) Sic : Donneau ; Jour- -dan, p» 410. ~ Conira Demaogeat, 1. 1, p. 783 ; t. U, p. 613.

(I) L. 15, § 25, D., De damno infecto, 39, 2. — L. 24, § 3, D., De pign 4»ct., 13, 7. — J., U, 6, § 14. - L. 22, § 5, C, De jtti^e delib,, 6, 30.

que par quarante ans, lorsque le bien est aux mains du débiteur (2).

§ 2. — Modes principaux d'extinction.

1° Destruction de la diose (3). — Le droit des créanciers sera transporté sur l'indemnité due par le tiers destructeur (4). — 2** Confusion : le créancier hypothécaire devient propriétaire. L'hypothèque s'éteint (5), mais celte règle est mitigée lar application du principe d'équité que celui qui a dégrevé la chose, doit profiter de ce dégrèvement (6).

— Applications (7). — 3" Renonciation, expresse ou tacite, notamment consentement à l'aliénation de la chose, ou à la constitution d'une autre hypothèque (8). — 4* Vente par le premier créancier (9). — 5"* La prescription acquisitive (10). — 6** La prescription extinctive de l'hypothèque, au profit du débiteur par quarante ans, et des tiers détenteurs par^trente ans (H).

appendice- I

Observations critiques sur le régime hypothécaire romain. — Défaut de publicité et souvent de spécialité,

— Droits excessifs du premier créancier au préjudice des autres. — Les formes de la vente ne garantissent pas suffisamment les intérêts du débiteur. — L'acquéreur ne peut purger.

APPENDICE II

De la renonciation par la femme à son hypothèque, et de quelques autres questions qui se rattachent à cette matière.

V Avant Justinien, la femme peut-elle renoncer au re-

(2) L. 43, D., De sol., 46, 3. — L. 13, § 4, D,, De pign., 20. 1. — L. 29, D., De nov.y 46, 2. — L. 7, § 42, C, De prxscripL trig. vel guad,, 7, 39. — (3) L. 8, pp., D. — L. 18, § 3, D,, De pign. act.^ 13, 7. — (4) Arg. L. 17, D., Oereiv,, 6, 1. — (5) L. 43, D., De reg. jw-is, 50, 17. — L. 2», D., De pign. act., 13, 7. — (6) Voy. plus haut, p. 210, n. 9. — (7)L. 17, D., Qui potiores, 20, 4. — L. 30, § 1, U., De except. rei jud., 44, 2. — L. 5, § 1^ L. 6, D., De dut. pign., 20, 5. — Comp. art 2177. — (8) L. 1,0., De remis, pign., 8, 26. — L. 8, %i H, 12, D. — L. 12, § 4, D., ^i potiores, 20, 4. — (9) LL 6, 7, C, DeO.et A., 4, lO. — L. 6, C, Qui potiorcs, 8, 18. - L. 1, C, Siantiquior, 8, 20. — (10) L. 8, C., De prxseript <n^.,7,39.— (U) L.7, G., eod.

couvrement même de sa dot? Par exemple céder à un tiers sa créance dotale? Oui (12), même s'il y a un immeuble dotal, car l'aliénation est permise avec le consentement de la femme. — Sous Justinien, nous croyons que la femme ne pourrait céder sa créance en restitution de Vimmeuble dotal, ni même contracter, tant que dure Tinaliénabilité, des obligations exécutables après le mariage sur Vimmeuble dotal, car ce serait Taliéner indirectement; d'ailleurs, à cette époque la prohibition d'aliéner s'adresse autant à la femme qu'au mari, puisque la femme est considérée comme propriétaire jure naturali (13). L'opinion commune est contraire (14). Notre ancienne jurisprudence déclarait les obligations contractées par la femme pendant le mariage, non susceptibles d'exécution sur les biens dotaux, même mobiliers (15) ; et la jurisprudence actuelle est fixée en ce sens (lo). — Ces extensions viennent probablement de ce que l'on présume (le plus souvent avec raison) que les obligations de la femme mariée, sont au fond contractées dans l'intérêt du mari, et constituent dès lors Vintercessio absolument prohibée par V Authentique Si quamulier (il).

2** Ayant Justinien la femme ne pouvait probablement renoncer pendant le mariage à son privilège (18). — Elle pouvait renoncer purement et simplement à l'hypothèque conventionnelle que le mari avait pu lui donner (19). 11 y avait des difficultés sur la question de savoir si la femme qui renonçait à son hypothèque en faveur d'un acquéreur ou d'un créancier du mari, xi intercédait pas contrairement au Snc. Velléien. Anastase permit la renonciation spéciale en faveur des personnes déterminées dans l'acte (20). Par la L. unica, § 15, C, De rei uxoriœ aclione, 5, 13, Justinien interdit à la femme de renoncer à son hypothèque sur t immeuble dotal. Tel est le but qu'il se propose d'attein*

(12) L. 3. § S» D., De minor.^ 4, 4.— Démangeât, Fonds dotal, p. 25 et s.— (13) L. 30, C, De jure dot,, 5, 13. — (14) Vny. Démangeât, Fonds dotai, p. 161 et a. — Aubry et Hau, § bZl bis, — (15) Voy. les auteurs cités par Aiibfy et Rau, § 537 bys, note 4. (4« édition). — (16) Voy. Aubry et Rau, § 537 bis. — (17) N. 134, c. 8. — (18) Démangeât, Fonds dotal, p. 29 et s. — Arg L. 2, '»., De jure dot. ,23, 3, cbn. avec P., 1,1, §6. — (19) L. 11, C, Ad Snc. Vellej., 4, 29 — Arg. L. 7, § 6, D., De donat, inter, 24, 1. — L.iS, D., QiuB in fraudent, 42, 8. -^ {20) L. 21, G., Ad Snc. Vellej.^ 4, 29.

dre en interdisant à la femme de consentir à raliénation du fonds dotaK Controverse en ce qui concerne Thypothè- <[ue sur les meubles dotaux (21). — Le consentement donné par la femme à Taliénation ou à l'hypothèque du fonds dotal (et des immeubles compris dans la donatio propter nuptias) (22) est annulé comme intercessio (23), il serait valable, si la femme l'avait confirmé au bout de deux ans, à la condition que le mari soit solvable au jour de la restitution de la dot (24). Autres conséquences de cette idée ; l'immeuble dotal serait valablement hypothéqué pour dette propre à la femme, car alors elle n'intercède pas ; l'acte serait encore valable si la femme avait dolosivement fait croire à Tacquéreur ou au créancier que Timmeuble était au mari (25). — L'Authentique Si qua mulier (2o) défend d'ailleurs absolument à la femme d'intercéder pour son mari qui emprunte, et par conséquent, selon nous, de renoncer dans ce cas à son hypothèque sur les biens du .mari. — Elle pourra dans les autres cas renoncer à son hypothèque^ sauf sur l'immeuble dotal. La jurisprudence ancienne et actuelle annule toute renonciation à l'hypothèque de la femme dotale; cette doctrine résulte probablement de ce qu'on suppose toujours que cet acte constitue ime intercession pour le mari, et de ce que Ton a interprété extensivement l'Authentique Si qua mulier.

APPENDICE in.

Du stellionat. (D., Stellionatus, 47, 20. — G., De crvmine stellionatuSf 9, 34.)

Le stellionat est un délit puni de la condamnation aux mines ou à la rélégation et entraînant, l'infamie ,( 1 )• Sont coupables de vol ceux qui aliènent un meuble spécialement hypothéqué (2). Sont coupables de stellionat,.

(21) Neg, Démangeât, op. ctL,p.2>1 et s. — Aff Savigrny, Système, t. IV^ § 149, noie h. — (22) N. 61. — (20 Pétri excepUoues, ',, 34. — (24) N. 61, c. 3, — Voy. Démangeât, op, cU,, p. 2i9 et s. — Gujas, Sùoetlarum êatpositio, arfN. 6U— Voy.con/raOlttck, l.XXV, § 1232 A.— (25) Voy. Oeman* geat, p. 216 et s. — (26) N. 134, c. d. ^

(1) L. 3, § 2, D, — L. 13, § 8, D., De his qui notantur, 3, 2. — (2) L. 66, D., De furtis, 47, 2.

2lo —

<5eiixqui hypolhèquenl ou qui aliènent des biens hypothé- <|ué« sans déclarer les hypothèques, s'ils le font sciemment H frauduleusement (3).