II. — Droit d'avoir connaissance de toute ordonnance

49. — Aux termes de l’article 10, $ 2: « 1 doit être immédiatement donné connaissance au conseil de toute ordonnance du juge par l'intermédiaire du greffier. »

Cette disposition soulève d’assez grandes difficultés. Si l’on considère combien le texte est formel, il semble bien que le législateur n'ait entendu faire aucune différence entre chacune des ordonnances que peut rendre un juge d'instruction ; mais tout acte du juge qui est susceptible d’une exécution est une ordonnance : doit-on en conclure que tous les actes du juge devront être portés à la connaissance du conseil? La Cour de Lyon a paru, le 8 juin 1898 (1), admettre cette opinion ou, tout au moins, les termes de son arrêt pourraient le laisser supposer ; mais nous pensons avec M. Henri Boucard, juge d'instruction au Tribunal de la Seine, qu'elle n’a pu vouloir aller jusqu’à cette exagération. Il serait absurde,

en effet, de faire signifier des actes de pure forme tels

qu'un ordre d'extraction pour comparaître devant le juge !

50. — De plus, parmi les actes qui constituent réellement des décisions judiciaires, il n’est pas bien difficile d'en trouver dont la divulgation anticipée entraverait l'exercice de la justice. Soit, par exemple, une ordonnance prescrivant une perquisition ou un constat d’adultère. Si elle est portée à la connaissance du conseil, dans quelle situation va-t-il se trouver ? S'il fait connaître à son client le contenu de l'ordonnance, celui-ci aura le temps de prendre ses précautions pour échapper aux investigations de la justice et l'avocat sera le complice involontaire de l’inculpé. Si au contraire il garde le secret, il abuse, vis-à-vis de son client, de la confiance que celui-ci a placée en lui pour la sauvegarde de ses intérêts, en lui laissant ignorer une chose indispensable à sa défense. Pris ainsi entre sa dignité professionnelle etses devoirs de défenseur, quelle sera son attitude ?... Et s'il prévient son client, c'est rendre l'exercice de la justice absolument impossible ; autant renoncer alors à faire des perquisitions ou des constats d'adultère !

La Chancellerie a prévu cette difficulté et d’après la circulaire du 10 décembre, ces ordonnances ne doivent pas être signifiées. Un arrêt de la Cour de Paris qui n’est qu'une paraphrase de la circulaire expose ainsi son interprétation (1): « Considérant que sous peine d'arriver

(4) Paris, 3 janvier 1899 ; Gaz. Palais, 1899, isr semestre, p. 167 (aff. des mines de Watana).

à des résultats manifestement contraires à la pensée du législateur et de rendre toute instruction impossible, on ne saurait admettre que la disposition de l’article 10 s’applique aux actes qui, bien que qualifiés dans la pratique d'ordonnances n’impliquent aucune décision et ne comportent aucune conséquence juridique, telles que les ordonnances de citation à témoins, celles par lesquelles un officier de police judiciaire est commis pour procéder à un acte que le juge d'instruction eût pu faire personnellement, ou même celles qu'il est de toute nécessité que le prévenu ne connaisse qu'après quelles ont reçu leur exécution, comme celle prescrivant un constat d'adultère, une perquisition ou une saisie, que l'expression loule ordonnance doit être prise dans un sens subjectif, comme s'appliquant uniquement aux ordonnances qui présentent un caractère juridictionnel. »

Mais une telle distinction a un grand inconvénient : c'est de n'avoir point été établie dans la loi et on peut véritablement se demander, en présence des travaux préparatoires, si le législateur a réellement voulu la faire. I] est certain que si on prend l’article à la lettre, on voit surgir de grandes difficultés pratiques, des pertes de temps, des dépenses, un surcroît de travail considérable pour les greffiers ; en même temps que des monceaux de papier inutilement noirci encombrent les cabinets des avocats. Il eût certainement mieux valu que le législateur dressât une liste des ordonnances qui devraient être

signifiées ou (ce qui eût été encore préférable), des or-

donnances dont la signification ne serait pas nécessaire. 1 y aurait là une réforme urgente.

Mais, en attendant qu'elle soit faite, ce qui peut être très long, il faut essayer d'échapper aux inconvénients d'un texte brutal en cherchant à découvrir un critérium qui permette de distinguer quelles ordonnances doivent être signifiées ou ne doivent pas l'être.

51. — Le critérium donné par la circulaire et appliqué par l'arrêt susvisé ne nous paraît pas satisfaisant: sa distinction entre les ordonnances juridiclionnelles et les ordonnances non juridictionnelles nous semble trop arbitraire et la Chancellerie elle-même ne paraît pas absolument bien convaincue de ce qu’elle décide.

En effet, il y a des ordonnances juridictionnelles dont la signification ne peut être d'aucun intérêt pour personne, comme, par exemple, celle rendue par le juge d'instruclion pour prononcer une amende contre un témoin. — D'autres, au contraire,nesemblent pas présenter un caractère Juridictionnel telles qu’une ordonnance de soil communiqué où de nomination d'expert: peut-on soutenir que l'inculpé n'ait pas d'intérêt à les connaître ? La Chancellerie l’a tellement bien senti qu’elle n’hésite pas à attribuer à l'ordonnance de soit communiqué une nature juridictionnelle qu’elle n’a évidemment pas et à conseiller, quoiqu'elle n’aille pas jusqu’à leur reconnaître le même caractère, la signification des ordonnances de nomination d'expert, « pour entrer, dit la circulaire, dans

les vues libérales du législateur ».

A notre avis, l'intention de la Chancellerie a été meilleure que sa rédaction : elle a eu raison, pensons-nous, de chercher un critérium ; mais elle l’a pris mauvais. À nous de le chercher autre part.

52. — Il faut écarter tout de suite celui qui consisterait à faire signifier les ordonnances contre lesquelles l'inculpé a un recours et à déclarer inutile la signification des autres. D'abord ce serait manifestement contraire au vœu du législateur. En effet, l’article 133 du projet de 1879 prescrivait la signification « de {outes les ordonnances susceplibles de recours ». La Commission remplaça cet article 151 par un article prescrivant « de donner immédiatement connaissance de toute ordonnance du juge ». — Ensuite, de nouvelles difficultés peuvent s'élever au sujet de savoir quelles ordonnances sont susceptibles de recours, la loi de 1897 ayant, suivant certains auteurs, modifié le Code d'instruction criminelle. Enfin, si l'inculpé n’a pas de recours légal, il peut avoir un recours officieux auprès du juge, par exemple en le priant de ne pas désigner comme expert tel individu qu’il sait lui être hostile a priori et il n’y a pas de juge d'instruction qui repousserait sa requête.

53. — Pour nous, le critérium consiste dans ceci : L'inculpé a-til un intérêt proche ou éloigné à connaître l'ordonnance ? Elle doit lui être signifiée. Sinon, la signi-

fication est inutile (1). On peut objecter qu'une pareille

(1) Voy. à ce sujet A. Le Poittevin, Rev. pénit., 1899, p. 164.

NULLITÉS s1

distinction laisse place à l'arbitraire ; mais la distinction entre les ordonnances juridictionnelles et les non-juridictionnelles n’en laisse-t-elle pas autant? Et puis, en définitive, comme nous le verrons en étudiant de plus près certaines ordonnances, c’est en réalité cette distinelion qu'a faite la jurisprudence et quand elle prescrit, par exemple, la signification d'une ordonnance de soit communiqué, ce n’est pas parce que cette ordonnance aurait un caractère juridictionnel, mais bien parce qu'elle y voit un intérêt considérable pour l’inculpé (1).

Il est certain d’ailleurs que, la plupart du temps, les ordonnances véritablement juridictionnelles sont précisément celles que l'inculpé a le plus d'intérêt à connaître telles que l'ordonnance statuant surla compétence — celle par laquelle le juge d'instruction repousse une demande de mise en liberté, ou l'accorde, ou en fixe les conditions — celle par laquelle il prononce le secret— l'ordonnance de clôture, — mais, nous le répétons, il n’y a là qu’un simple rapprochement et ce qui en impose la signification n’est pas leur caractère de décision de justice ; mais surtout, l'intérêt capital qui résulte pour la défense de la connaissance qu'en a l’inculpé.

54. — Cependant, lorsque le juge se sera posé la question de savoir si l'inculpé a intérêt à connaitre l'ordonnance, il devra se demander si la signification ne

risquerait pas de mettre obstacle à l'exercice de la justice

(1) Voy. infrà, G. de Paris, 27 décembre 1898, n° 60.

et, dans l’affirmative, il devra s'abstenir. C’est ainsi qu'il ne devra pas signifier une ordonnance de perquisition ou celle prescrivant un constat d’adultère.

D'ailleurs, MM. Milhaud et Monteux (1) font remarquer avec raison que la question ne se présentera guère. Car, d'une part, il n’y a pas d'inconvénient à ce qu'une perquisition soit connue d’un inculpé détenu, car il ne peutrien faire et, d'autre part, s’il est libre, il faut remarquer que la perquisition est toujours faite avant l'instruction, dans le cours de l'enquête officieuse. Enfin, en matière d'adultère, le constat est toujours fait, en pratique, à la requête du Procureur de la République ; or la loi ne prescrit pas la notification des ordres de ce magistrat,

Le principe posé, nous allons maintenant examiner les ordonnances les plus importantes et dont la jurisprudence a eu à s'occuper et leur en faire l'application.

55. — Ordonnance de citation à témoin. — Il ne semble pas, au premier abord, qu'il y ait intérêt à signifier cette ordonnance au conseil de l'inculpé qui ne peut s'opposer à la déposition et a la ressource, lorsque le témoin a été entendu, d'attaquer ses déclarations ou de demander une confrontation. Mais il nous semble, au contraire, qu'a priori, il peut y avoir intérêt pour le prévenu à connaître que tel témoin sera entendu, afin qu’il puisse prévenir le juge d'instruction, soit de ce que le

témoin lui en veut, soit de ce qu'il fera telle ou telle dé-

(}IOPreeit. p.284:

claration mensongère, soit de ce qu'il serait utile de lui poser telle ou telle question pour obtenir la vérité tout enlière. Il est bien certain que le juge, qui n'attache que peu d'importance aux atlaques dirigées par le prévenu contre un témoin qui s'est montré hostile à sa cause, y prêtera plus d'attention, alors qu’elles se produiront à un moment où l’inculpé n’a pas encore de raisons d’animosité contre le témoin. La connaissance de cette ordonnance est donc importante pour l'accusé, utile pour le magistrat qui souvent se trouvera averti: il ya lieu, pensons-nous, de la signifier (1).

56. — Ordonnance donnant commission rogatoire. — En ce qui concerne cette ordonnance, il y a lieu de faire une distinction. Si elle a pour objet l'audition de certains témoins, nous estimons que la signification est nécessaire : en effet, il est utile à l'inculpé de connaître celui qui va être chargé d’une partie de l'instruction, afin de lui faire les observations dont nous venons de parler cidessus relativement aux dépositions des témoins ; la commission rogatoire indique, il est vrai, sur quels points ceux-ci doivent être interrogés, mais elle ne dicte pas les questions elles-mêmes et le magistrat commis a toujours le droit de poser, sur la demande de l'inculpé, les questions qui peuvent lui sembler utiles. Si au contraire ‘la commission a pour objet une perquisition, 1l n'y a aucun intérêt à la signifier. La jurisprudence

(1) Contrà : Trib. de la Seine, 24 juin 1898, confirmé par arrêt dela Cour de Paris le 8 janvier 1899, Gaz. Pal., 1899, p. 167,

84 CHAPITRE Il

décide que, dans aucun cas, la signification n’est nécessaire (1).

57. — Ordonnance commettant un expert. — Il est du plus grand intérêt non seulement pour l’inculpé mais pour la justice elle-même qu'une telle ordonnance soit signifiée. L'expert joue un rôle considérable dans un procès, le rôle principal pourrait-on dire, et c'est aveuglément que, la plupart du temps, les tribunaux se rapportent à l'appréciation de ces auxiliaires. Or, ceux-ci ne présentent pas les mêmes garanties d'impartialité et d'indépendance que les magistrats ; ils communiquent avec les parties ; ils sont quelquefois accessibles aux faveurs, souvent à la crainte et nous pourrions citer telle affaire dans laquelle plusieurs experts, successivement nommés, ont renoncé l'un après l’autre à leurs fonctions, par crainte de la partie civile dont les puissantes relations auraient pu entraîner la ruine de leurs maisons de commerce, dans le cas où, comme ils paraissaient devoir le faire, 1ls auraient conclu en faveur du prévenu. De plus, l'expert peut connaître l'inculpé et avoir contre lui une animosité que le juge ignore. Il est donc indispensable qu'il soit connu, de façon à ce que le conseil puisse présenter au magistrat les observations qu'il jugera convenables, en lui faisant connaître les motifs qui le dé-

cident à demander un changement de désignation.

(1) Douai, 12 mai 1889 ; Le Droit, 7 juillet 1899. Arrêt précité de Îa Cour de Paris du 8 janvier 1809. Dans le sens de la jurisprudence : Vallet, Commentaire pratique de la loi du 8 décembre 1897, p. 63.

Cette nécessité n’a d’ailleurs pas échappé à la Chancellerie qui, enfermée par son critérium, convient dans la circulaire qu'une telle ordonnance n'est pas juridictionnelle, mais qu'il est bon néanmoins de la signi- Here

La plus grande partie de la jurisprudence statue en notre sens (2). Parmi les diverses décisions, signalons le jugement contraire du tribunal de la Seine, du 26 janvier 1899, qui qualifie l'ordonnance nommant un expert d'acte d'administration, et le plus récent arrêt de la Cour de Paris qui est conforme à notre opinion et s'exprime ainsi à la date du 7 mars 1899: « Considérant que les ordonnances du juge d'instruction commettant des experts à l'effet d'examiner l’état mental de l'inculpé sont de celles qu'il y a intérêt pour la défense à connaître immédiatement, c'est-à-dire avant qu'elles aient reçu leur exécution ; que la communication immédiate de ces ordonnances au conseil de l’inculpé n'est pas d'ailleurs de nature à entraver ou à gèner la marche de l'informalion ; qu'elles rentrent, dès lors, dans la catégorie de celles qui, aux termes des articles 10 $ 2, et 12 de la loi du 8 décembre 1897,doivent être portées immédiatement à la connaissance du conseil de l’inculpé sous peine de

nullité de l'acte et de la procédure ultérieure... »

{1) En ce sens ; Milhaud et Monteux, op. cit., p. 238. Contràä: G. Le Poittevin, Lois Nouv., 99.4.32.

(2) Lyon, 8 juin 1898, D. 98.2.489 ; Douai, 16 novembre 1898, D. 98,2. 489 ; Paris, 8 janvier 1899, Gaz.Pal.,1899, p. 167 ; Paris, 7 mars 1899, Gaz, Pal., 1899, p. 710 ; Contrà : Trib. de la Seine, 26 janvier 1899, D. 99.2.40.

Ne ressort-il pas de la lecture de cet arrêt que notre critérium est le vrai? La décision se base, en effet, sur les deux points que nous avons considérés comme devant être examinés: 1° La signification est-elle utile à l'inculpé? 2 Le cours de la justice ne serait-il pas entravé ?

58. — M. le juge G. Le Poittevin ne croit pas qu'il y ait intérêt à faire connaître à l’inculpé le nom des experts. « Ne suffira-t-il pas, dit-il, qu'il connaisse les noms en même temps que le rapport d'expertise lui sera communiqué ? Pourquoi faut-il. — à peine de nullité de toute une instruction — qu'il en soit informé avant même qu'ils aient commencé leur œuvre ? S'il pouvait discuter le choix, nous comprendrions cette interprétation rigoureuse ; maisiln'a pas qualité pour former opposition, et, au moment où l'avis sera donné, la désignation sera irrévocablement faite. Nous le répétons : où est l’intérêt? (1). — Nous avons déjà répondu par avance à celte dernière question. Le prévenu ne peut faire opposition, mais il peut présenter officieusement des observations au juge d'instruction par l’intermédiaire de son défenseur sur le choix qu'il a fait, et le magistrat ne manquera pas de revenir sur sa décision s'il lui paraît que l'expert peut être partial.

Notons d’ailleurs qu'en fait, au tribunal de la Seine

tout au moins, la circulaire du Garde des Sceaux est ri-

(1) G. Le Poittevin, Lois Nouv., 99.4,32.

goureusement observée et que les commissions d'experts sont portées à la connaissance des conseils des inculpés,

59. — Ordonnance de compétence. — Ordonnance staluant sur une demande de mise en liberté provisoire. — Ordonnance de mise au secret. — Ordonnance définitive. — Pour toutes celles-là, il est inutile de faire des développements, la nécessité de leur signification est trop évidente. D'abord elles ont un caractère juridictionnel et ensuite, qui ne voit l'intérêt capital qu'a l'inculpé à les connaître ? Tous les auteurs et la jurisprudence sont en ce sens (1).

60. — Ordonnance de soit communiqué. — La circulaire du Garde des Sceaux prescrit la signification de cette ordonnance à cause de son caractère juridictionnel. Or, en quoi a-t-elle ce caractère ? Elle ne nous paraît être qu'un acte de pure forme, c'est une lettre de transmission au parquet et pas davantage et il ne nous semble pas que le juge d'instruction ait à statuer là contentieusement. Mais si nous n'approuvons pas le motif donné par la circulaire, nous approuvons le fait en luimême et nous sommes d'accord pour reconnaître,avec la doctrine et la jurisprudence, qu'il y a un intérêt capital pour le prévenu à recevoir signification de cette ordonnance. Car, si c’est un acte de pure forme, il n'en indique

(1) Olier, op. cit., p. 82; Brégeault et Albanel, Lois Nouv., 98.1.86; Milhaud et Monteux, op. cit., p. 232 et suiv. ; G. Le Poittevin, Lois Nouv., 99.4.34; Trib. Seine, 22 décembre 1897, Journ. Parq., 98.2;

Cass., 11 février 1898, Journ. Parqg., 98.2.46; Grenoble, 1** avril 1898, Journ. Parq., 98.2.89 ; Paris, 9 mai 1898, Journ. Parq., 98.2,90,

pas moins que l'instruction est sur le point d’être terminée et que si l’inculpé ou son défenseur ont quelque observation à présenter, quelque mesure d’information à solliciter, il faut qu’ils se hâtent d'en faire part au magistrat instructeur.

Les Cours d’appel ont statué immédiatement dans ce sens (1), et la Cour de cassation s’est prononcée également en faveur de la même opinion le 24 juin 1898 (2) : « Attendu que la loi nouvelle exige, à peine de nullité, qu'il soit donné au conseil connaissance de toute ordonnance du juge d'instruction ; que si cette dernière disposition, malgré la généralité de ses termes, ne peut s'étendre à toute mesure d’information, on ne saurait, en l’état actuel de la législation,refuser de l'appliquer à l’ordonnance de soit communiqué ; que c'est en effet sur le vu de cette ordonnance que le conseil de l'inculpé, avisé par elle du règlement prochain de l'information, pourra réclamer utilement la communication de toutes les pièces du dossier, les examiner et produire les observations qu'il jugera nécessaires dans l'intérêt de la défense ; que dans ces conditions, il faut reconnaitre que l’ordonnance de soit communiqué, loin d’être un acte de pure transmission, présente les caractères d'un acte juridictionnel.… » Tout en ne voyant pas bien en quoi un acte devient juri-

(1) Caen, 28 décembre 1897, Journ. Parg., 98.2.6; Lois Nouv., 98.4.45: Lyon, 5 janvier 1898, Journ, Parq., 98.2.21 ; Aix, 6 janvier 1898, Journ. Parg., 98.2.22; Caen, 20 janvier 1898, Journ. Parq., 98.2.23; Paris,

7 avril 1898, D. 98.2.210 ; Paris, 9 mai 1898, Journ. Parq., 98.2.90, (2) Lois Nouv., 99,4.35.

dictionnel lorsqu'il présente de l'intérêt pour l'inculpé, nous ne pouvons, au fond, qu'approuver la solution.

Cette jurisprudence a d'ailleurs été suivie par la Cour de Paris, Chambre des mises en accusation (1) et enfin par la même Cour, Chambre des appels correctionnels qui, à la date du 27 décembre 1898, s'exprime ainsi: « Considérant que l'acte par lequel le juge d'instruction communique au procureur de la République la procédure qu'il considère comme terminée est une ordonnance d’un caractère juridictionnel ayant pour objet de mettre le ministère public à même de prendre ses conclusions, tant sur la prévention que sur le règlement de la compétence, de requérir même un supplément d’information ; que cet acte intéresse essentiellement les droits de la défense ; que le défenseur averti peut alors prendre utilement communication de la procédure, produire avant le réquisitoire du ministère public et l’ordonnance définitive qui doit s’ensuivre ses moyens de défense ou demander, s’il lejuge utile, l'audition de nouveaux témoins ; qu'il résulte au surplus de la circulaire du garde des sceaux du 10 décembre 1897 que l'ordonnance de soit communiqué est de celles qui doivent être portées à la connaissance du défenseur. (2). »

Cette jurisprudence parail définitivement établie.