INCULPÉ SANS AVOCAT

63. — Un arrêt de la Cour de Rennes du 19 janvier 1898 (3) décide que l'ordonnance de soit communiqué doit être sigmifiée au prévenu s’il n’a pas de défenseur. Nous ne croyons pas devoir approuver cette décision : la loi est formelle, elle prescrit la signification au conseil de l’inculpé el non à l’inculpé lui-même. D'ailleurs la signification n'aurait pour lui aucun intérêt puisqu'il ne

(1) L'instruction préalable, France judiciaire, 98.1, 273, (2) Trib. Seine, 8° ch., 12 octobre 1898, Lois Nouv., 99.4,39. (3) D. 98.2.950.

pourrait prendre communication de la procédure (1), Enfin, il est libre de ne point accepler de défenseur ; mais alors, dans ce cas, il renonce par cela même aux bénéfices que lui a accordés la loi par l'intermédiaire du

conseil.

2° CAS DE NULLITÉ NON PRÉVUS PAR LA LOI — Nul.- LITÉS SUBSTANTIELLES.

64. — Nous avons étudié les différents cas dans lesquels l’omission d'une formalité prescrite par la loi cons- Uütue une cause de nullité prévue par l’article 12. Il y a heu de rechercher maintenant si, en dehors des disposilions de cet article, on peut admettre d’autres cas de nullité, ou si l'énuméralion qu'il contient est limitative ; en un mot si l'on doit appliquer à la loi du 8 décembre 1897 la théorie des nullilés substantielles admise en matière criminelle.

A notre avis cela ne fait aucun doute et, comme le dit très justement M. G. Le Poittevin (2), « cette loi a eu pour but d'assurer la défense de l’inculpé pendant tout le cours de l'instruction écrite ; par suite, toute violation d'une règle édictée par cette loi qui apportera un obstacle réel à l'exercice du droit de défense, devra être consi-

dérée comme une cause absolue de nullité ». D'ailleurs,

(1) Voy. suprà, n° 40, (2) Lois Nouv., 99.4.41.

la grande majorité des auteurs et la Cour de cassation se sont rangés à cet avis.

65.— Néanmoins l’admission de ce principe ne va pas toute seule lorsqu'on examine les travaux préparatoires de la loi.

En effet, la question générale des nullités n’était pas traitée dans le projet de 1879; mais à la suite de certaines dispositions, la mention à peine de nullité avait été ajoutée par la Commission. — Dans la séance du 6 juin 1882, M. Bozérian exprima au Sénat la crainte qu'il avait de voir surgir des difficultés sur ce point. En effet, bien que le Code d'instruction criminelle ait édicté diverses dispositions à peine de nullité, certaines autres formalités devaient être et élaient considérées par la jurisprudence comme tellement essentielles que leur omission devait entraîner la nullité bien qu'aucun texte ne le disposat. Pour éviter que de semblables difficultés ne vinssent à se présenter, 1l proposait de réunir en un seul article toutes les formalités de ce genre, de façon à limiter d’un seul coup les cas où la nullité pourrait être proposée. Le rapporteur répondit que c'était inutile et qu’il était bien cerlain que, du moment que le projet avait attaché à certaines omissions la sanction de la nullité, il avait par suite écarté toute autre hypothèse. A la séance suivante, le rapporteur changea d'idée et adopta la proposition de M. Bozérian : les nullités furent donc groupées en un ar-

ticle unique. « Et depuis le vote de ce texte, déclarent

MM.Milhaud et Monteux (1), les différentes propositions et les différents projets de loi relatifs à l'instruction criminelle ont réuni dans un texte unique les causes de nullité, de façon à écarter l'idée de nullités substantielles. » — Malgré cet argument qui, nous le reconnaissons, ne manque pas de solidité, nous estimons néanmoins que c'est avec raison que la jurisprudence a admis en cette matière l'application de la théorie des nullités substantelles « en dépit du législateur ou plutôt, pour sauvegarder la pensée dominante du législateur contre sa volonté du jour » (2).

66. — Jurisprudence. — La question n'avait d’ailleurs pas tardé à se présenter. Par ordonnance du 12 décembre 1897, une fille Borie était renvoyée par le juge d’instruction devant le tribunal correctionnel de la Seine. Le 22 décembre suivant, l'affaire venait devant la dixième Chambre et M° Albert Crémieux, avocat de la prévenue, présentait au tribunal des conclusions ainsi formulées : « Attendu que l'ordonnance de renvoi en date du 12 décembre dernier n'a point été signifiée au conseil de la prévenue ; qu'elle n’a pas été interpellée sur le point de savoir si elle désirait l'assistance d’un avocat; — Attendu que la signification de l'ordonnance de renvoi au conseil du prévenu est prescrite à peine de nullité par l’article 10

de la loi du 8 décembre 1897, exécutoire un jour après

(1) Op. cit., p. 282 et suiv.

(2) Leloir, France judic., 98.119. — Voir aussi, Olier, Journ. Parq.,

98.1.181. Examen critique de l'interprétation jurisprudentielle de la loi du 8 décembre 1897.

sa promulgation dans le département de la Seine. — Par ces motifs ; Plaise au tribunal annuler la procédure suivie contre la fille Borie ; condamner la partie publique aux dépens (1). »

Comme on peut le remarquer, dans ces conclusions il y a deux chefs à l'appui de la demande : 1° la non-signification de l'ordonnance qui, étant prescrite à peine de nullité, ne soulève pas de difficultés ; 2° le défaut d’interpellation sur le point de savoir si la fille Borie désirait l'assistance d’un avocat. Sur ce point, la loi n’ayant pas statué, la question se posait de savoir si la nullité devait être encourue car, alors, c’eûtété admettre la théorie des nullités substantielles. Le tribunal voulut-il tourner la difficulté ou repoussa-t-1l une partie des conclusions ? Quoi qu'il en soil, il annula la procédure mais se basa exclusivement sur le défaut de signification de l'ordonnance et omit de staluer sur le deuxième chef (2).

67. — Mais cette décision judiciaire eut pour résultat d'ouvrir la discussion dans la requête que M. Atthalin, alors procureur de la République, adressa à la Chambre des appels correctionnels à l'appui de l'appel par lui interjeté du jugement de la dixième Chambre (3). « A la différence de ce qui a lieu pour la Cour d'assises, dit ce magistrat, où l'assistance du défenseur est une condition substantielle de la validité de la procédure, l’intenüon du législateur de 1897 n’a pas été que, dans l’ins-

(1) Lois Nouv., 98.4.40.

(2) Se chambre, Seine, 22 décembre 1897, Lois Nouv., 98.4.40. (8) Lois Nouv., 98.4,41-42,

truction préparatoire, linculpé fût nécessairement assisté d'un conseil ; il a dit et répété, au cours des discussions qui ont précédé l'adoption de cette loi que, faute de conseil désigné, le juge pourrait procéder aux divers actes d'instruction dans les formes précédemment en usage ; on ne saurait donc se faire un grief contre la validité de la procédure du fait que l'ordonnance de renvoi n'aurait pas été portée à la connaissance d'un conseil qui, à l'époque de sa date, ne s’était pas encore révélé. Pour expliquer la pensée qui a, sans doute, guidé le tribunal, il faut rapprocher le jugement rendu des conclusions prises à l'audience du 22 décembre dans l'intérêt de la prévenue. On y reprochait au juge d'instruction d’avoir, le 12 décembre 1897... signé son ordonnance de renvoi sans avoir fait comparaître l’inculpée devant luiet l'avoir avertie qu'elle avait le droit de choisir un conseil, ou lui en avoir, sur sa demande, fait désigner un d'office. Mais les formalités prévues par les paragraphes 3 et 4 de l'arlicle 3 de la loi du 8 décembre 1897 ne sont pas prescriles à peine de nullité, l'article \'?2 qui renferme une énumération limitative des causes de nullité se bornant à attacher cette sanction à l'inexécution de la formalité prévue par le paragraphe ? dudit article. »

La Cour d'appel ne partagea pas cette manière de voir et, en confirmant le jugement, elle statua cette fois sur le deuxième chef; mais pas assez clairement cepen-

dant (1): ...« Considérant qu'aux termes de l’article 9 de

{1) App. corr. Paris, 6 janvier 1898, Lois Nouv,, 98.4.45.

ladite loi, le magistrat instructeur doit donner avis à l’inculpé de son droit de choisir un conseil et, s’il le demande, lui en faire désigner un d'office ; que l’article 10 dispose qu’il doit être immédiatement donné connaissance au conseil de toute ordonnance du juge par l'intermédiaire du greffier. — Considérant qu'aux termes de l'article 12, la sanction de l’'inobservation de la formalité exigée par l’article 10 est la nullité « de l'acte et de la procédure ultérieure » que l’article 135 du Code d'instruction criminelle aux termes duquel les ordonnances de renvoi en police correctionnelle ne sont susceptibles d'aucun recours de la part du prévenu n'est pas applicable dans l'espèce ; qu'il ne s’agit pas en effet, dans l’espèce, d’une opposition à l’ordonnance, mais d’une exception d'irrecevabilité, en l’état, du ministère public, fondée sur l'inobservation d'une formalité substantielle du droit de la défense et d’ailleurs prescrite par la loi à peine de nullité... ».

Cet arrêt nous semble ambigu en ce sens qu'on ne voit pas bien auquel des deux chefs s’applique l'expression : inobservalion d’une formalité substantielle. — Est-ce au premier chef: non-signification de l’ordonnance ? Alors il est inutile de le dire puisque, même sans qu’il soit nécessaire d'appliquer notre théorie, il était, aux termes de l’article 12, suffisant pour entraîner la nullité. — Est-ce au second ? Comment alors pourrait-on expliquer les mots « el d’ailleurs prescrite par la loi à peine de nul-

lité », ce qui serait absolument inexact. Il n'y aurait rien

d'étonnant à ce que cette dernière opinion fût la vraie, Car nous verrons plus loin que plusieurs arrêts ont consacré la même inexactitude.

68. — La Cour de cassation s'est enfin, le 4 février 1898, prononcée définitivement et clairement sur la quesion (Même affaire : Fille Borie contre Ministère public) : «... Attendu que le tribunal a déclaré la nullité de Pordonnance et que cette déclaration, sur l'appel du ministère public a été confirmée par la Cour, par le motif qu’avant de rendre une ordonnance dont il devait être donné connaissance au conseil de l’inculpée, le juge d’instructon était tenu de mettre l’inculpée à même d’être assistée d’un conseil ; Attendu que la Cour d’appel a ainsi donné à sa décision des motifs suffisants et qu'elle a sainement interprété la loi du 8 décembre 1897 ; qu’en effet, l'article 3 $ 3 de cette loi porte: « Si l'inculpation est maintenue, le magistrat donnera avis à l’inculpé de son droit de choisir un conseil... ; qu'aux termes des articles 9 et 10, le conseil est appelé à assister aux interrogatoires et confrontations de l’inculpé, à prendre communication de la procédure la veille des interrogatoires et à être avisé des ordonnances du juge; que ces dispositions des articles 9 et 10 sont prescrites à peine de nullité ; que l'assistance d’un conseil au cours de l’instruction est donc considérée par la loi comme essentielle à la défense de l’inculpé qui réclame cette assistance ; que l'inculpé doit done être mis à même d’exercer le droit qui

lui a été garanti par l’article 3 K 3; qu'il importe peu que D 01

98 CHAPITRE li

la nullité n'ait pas été attachée expressément à l'inobservation de ce paragraphe, puisque les formalités qui font partie substantielle du droit de défense sont de rigueur et que leur omission constitue de plein droit et par ellemême une nullité radicale... » (1).

69. — D'autres arrêts s'étaient déjà prononcés dans ce sens en déclarant nulles des procédures dans lesquelles les juges d'instruction n'avaient pas averti les inculpés qu'ils avaient le droit de choisir un défenseur (2). Mais, quoique statuant de même, ces divers arrêts ne partent pas du même point de vue: certains semblent avoir basé leurs décisions en s'appuyant sur une erreur de fait.

Par exemple, l'arrêt de Caen du 28 décembre 1897 (3), constatant « que le juge n’a pas donné avis à chacun des inculpés de son droit de choisir un conseil, avis prescrit par l’article 2 $ 3 », ajoute: « Attendu que les prescrip- Uons des articles 3 $ 3... sont prescrites à peine de nullité... » Or c’est une inexactitude matérielle, la loi a sanctionné le $ 2et non le $ 3. La Cour a-t-elle voulu appliquer la théorie des nullités substantielles ? Il serait bien étonnant qu’elle se fût expliquée d'une façon aussi ambiguë.

70. — La Cour d’Aïx (6 janvier 1898) (4) consacre une autre erreur : « Attendu, dit-elle, qu'aux termes de l’'ar-

(1) Cass., 4 février 1898, Lois Nouv., 98.4.44 note 1, D, 98.1.299, Journ. Parg., 98.2.34.

(2) V, infrà.

(3) Journ. Parq., 98.2.6, Lois Nouv., 98.4.45. (4) Journ. Parq., 98.2,22, Lois Nouv., 98.4.50.

ticle 3 $2..., le juge d'instruction doit donner avis à l’inculpé qu'il a le droit de choisir un conseil... que celle disposition est prescrite à peine de nullité. » Or c'est le $ 3 et non le $ 2 qui contient cette prescription. Il nous semble qu'on ne peut expliquer cela que par une confusion dans le numérotage. L'article 3 se compose de 4 paragraphes dont deux très grands, le premier et le troisième et deux très pelits, la deuxième et le quatrième. La Cour d'Aix a considéré sans doute le 2e comme compris dans le 1°’ et le 4 dans le 3. De sorte que, pour elle, il n’y a dans l’article 3 que deux paragraphes et au lieu d’appliquer la nullité au défaut de mention de l'avertissement donné à l'inculpé qu'il est libre de ne pas faire de déclarations, elle a considéré que cette nullité s’'appliquait au défaut d'avertissement de ce qu'il avait le droit de choisir ou demander un défenseur.

Cette explication que nous ne pouvons donner, bien entendu, que sous toutes réserves, nous paraît au moins vraisemblable, car des jurisconsultes ont déjà remarqué qu'il pouvait y avoir équivoque à ce sujet. C’est ainsi que M. Paul Jolly estime, contrairement au texte de la circulaire ministérielle que, grammaticalement parlant, le paragraphe ? d’un texte est constitué par une disposition différente de la première; or, dans l'espèce, le second alinéa de l’article 3 n’est évidemment pas, pense-t-il, un deuxième paragraphe, carilne contient pas une disposition différente de la première, mais seulement mention de cette première disposition au procès-verbal (1). Mais

(1) Rev, pénil., 1899, p. 366.

lorsqu'il ajoute que la question n’a pas d'intérêt parce que la jurisprudence fait intervenir, en tous cas, la théorie des nullités substantielles, il a tort, à notre avis. — Car si c’est par l'application de la théorie des nullités substantielles que le manque d'avertissement relatif au conseil est sanctionné, c’est formellement qu'est sanctionnée la mention au procès-verbal de l'avertissement relatif au silence de l’inculpé. Tandis qu’au contraire, si la disposition formelle de l’article 12 s'applique à la disposition relative au conseil, celle relative au silence n'est pas sanctionnée par la nullité !... À moins, cependant, qu'on ne fasse intervenir la théorie des nullités substantielles à l'égard de celle-là... Mais alors, quel chaos !

71. — Quant à la Cour d'appel de Lyon (26 janvier 1898) (1) elle s'exprime ainsi : « Aux termes des articles 3 $ 2 et 12 de la loi du 8 décembre 1897, c’est l'avis à donner, par le juge d'instruction, à l’inculpé, qu'il peut se choisir un conseil ou s’en faire désigner un d'office qui est prescrit à peine de nullité. » Cette fois, il n’y a pas de doute : nous sommes là au milieu d’une véritable discussion sur l'interprétation de l’article 12. En sanctionnant de la peine de la nullité l’inobservation de l’article 3 $ 2, le législateur a-t-il entendu parler de l’averüssement relatif au silence ou de l'avertissement relatif

au conseil? Ces Cours d'appel optent pour la deuxième opinion.

(1) Journ. Parq., 98.2,27, Lois Nouv., 98.4.51, D. 98.2,973.

Il nous semble que ce n’est pas la bonne et qu’on doit, au contraire, admettre la première : le texte est formel, les paragraphes n'ont point été mis là au hasard et, lors de la rédaction de la loi, alors qu’il n'y avaità énumérer que eimq cas de nullité, il n’est pas admissible que le législateur ait dit, si clairement, autre chose que ce qu'il voulait dire. D'ailleurs, en fait, cette supposition est inexacte car, de la discussion parlementaire de l’article 12, il résulte bien que notre opinion est la vraie (1).

2. — Néanmoins, le résultat des erreurs commises par toutes ces cours est excellent et il suffit de justifier leurs décisions en partant d'un autre point de vue, pour reconnaître qu'en fait, si elles ont mal motivé, elles n’en ont pas moins bien jugé. La Cour d'appel de Lyon, dans un arrêt du » janvier 1898, antérieur à celui cité plus haut, avait fait pressentir la véritable raison (?), elle a seulement eu tort de ne pas suivre son idée première : « Considérant, dit-elle, que si dans les procédures qui se trouvaient en cours au moment où la loi a été promulcuée, les prescriptions édictées par l’article 3 K2 n'ont point été remplies, 1l est bien évident qu'elles doivent l'être à dater du jour de la promulgation de la loi ; qu'en effet, si le juge d'instruction ne procède pas aux mesures édictées par le deuxième (lisez troisième) paragraphe

de l’article 3 (c'est-à-dire l'avertissement donné à l'in-

(1) M. le conseiller Aubin, Revue pénit., 1899, p. 357. — En ce sens:

A. Le Poittevin, eod. loc.

(2) Lois Nouv., 98.4.50, Journ. Parq., 98.2.21.

culpé qu'il peut choisir un défenseur), il se met dans l'impossibilité d'exécuter les prescriptions du deuxième paragraphe de l’article 10. »

C'est également au même point de vue que s’est placée la Cour de Rennes le 19 janvier 1898 dans une affaire Bouchet(1). « Considérant qu'avant de signer l’ordonnance de mise en prévention et afin d'assurer l'exécution de l'article 10 $ 2 de la loi nouvelle qui prescrit de porter toutes les ordonnances à la connaissance du défenseur, le juge d'instruction était tenu d’aviser l’inculpée de son droit. de choisir un conseil... ; que le juge d’instruction n’a pas accompli cette formalité et que l'ordonnance de renvoi n'a, par suite, été communiquée à aucun conseil... annule l’ordonnance..….. »

Enfin, citons encore un arrêt de la Cour de Lyon du 8 juin 1898 (2) qui s'exprime encore plus clairement à éet égard : « Considérant qu’au moment où cette ordonnance de commission d'experts a été rendue, Vacher n'avait point de conseil ; — mais que le juge d’instruction aurait dû, avant de rendre son ordonnance ou immédiatement après, mettre Vacher en demeure de se choisir un conseil ou de s’en faire désigner un d'office ; — que ce magistrat n'a point procédé ainsi ; — qu'il n’a pas prévenu Vacher des droits que lui conférait la loi nouvelle et l'a privé, par conséquent, de la protection organisée en sa faveur par l'article 10 $ 2.. »

(1) Lois Nouv., 98.4.47, (2) D. 98.2.480.

73. — Ces derniers arrêts mettent merveilleusement en lumière la véritable raison de l'admission de la théorie des nullités substantielles : c'est que parmi les prescriptions qui ne sont pas imposées à peine de nullité il y en a dont l’inobservation permettrait de négliger celles qui sont sanctionnées, sans qu'on puisse avoir à craindre les dispositions de l’article 12. C’est par quelques hypothèses que nous allons essayer d'éclairer cette proposition.

Prenons l'hypothèse suggérée par la Cour de Lyon. Pour une raison quelconque, purement théorique, le juge d'instruction veut se dispenser de signifier aux conseils des inculpés contre lesquels il instruit les ordonnances qu'il aura à rendre. Il a un moyen bien simple: c’est de faire en sorte que les inculpés n'aient pas de conseils. Et dès lors, lorsque l’inculpé sera amené pour la première fois devant lui, il n'aura qu'à s'abstenir de l’avertir du droit que lui confère la loi, d'être assisté d'un avocat. Cet avertissement de l’article 3 $3 n’est pas prescrit à peine de nullité expresse ; donc, si l’on n'a pas recours à la théorie des nullités substantielles, le juge n’encourra aucune sanction et d'autre part on ne pourra lui faire un grief du défaut de signification des ordonnances, puisqu'il n'y a pas de défenseur pour la recevoir et que la présence d’un défenseur est facultative. — Si l’inculpé demande spontanément un avocat d'office, le Juge aura un autre moyen qui sera de ne pas transmettre la demande au

Bâtonnier ou au Président du tribunal : la loi lui or-

donne de e faire mais non à peine de nullité : iln'y aura done pas de sanction de son abstention ou de son refus (du moins en ce qui concerne la validité de sa procédure) (1).

Imaginons une autre hypothèse. — Le droit pour le conseil de prendre communication de la procédure la veille de l'interrogatoire ne peut produire un effet efficace que s’il peut, postérieurement à cetle communication, en conférer avec l'inculpé. Or, d'autre part, le paragraphe 3 de l’article 8, qui déclare que jamais l’interdiction de communiquer avec l’inculpé ne s’appliquera à l'avocat, n’est pas sanctionné par la nullité. De sorte que si l'avocat a été empêché de communiquer avec l’inculpé il y aura, à l’article 10 $ 1, une infraction indirecte qui ne sera pas sanctionnée.

Enfin, il y aurait un moyen de se soustraire à toutes les obligations, y compris celle de l’article 3 K 1, lorsqu'il s'agira d’un inculpé libre. Le parquet pourrait ouvrir une information anonyme contre /nconnu. Le juge d’instruction convoquerait alors comme témoin celui qui est en réalité poursuivi et l’entendrait ainsi en une déposition qui serait en réalité un interrogatoire. Puis, les charges se précisant, le témoin deviendrait officiellement un inculpé, on le mettrait en état d’arrestation et on se servirait contre lui des déclarations qu'il aurait faites. — Ilest

bien certain qu’une telle situation pourra se présenter,

H}MVoiriOler op.scit. pc».

sans mauvaise foi de la part de personne et, dans ce cas, il n'y aurait rien à dire. Mais un tel procédé, employé sciemment, serait d'autant plus condamnable que les déclarations seraient faites sous la foi du serment et que l'inculpé serait ainsi placé entre l'alternative d’être parjure ou de fournir lui-même les preuves de sa culpabilité (1). Aussi ne pensons-nous pas qu'il se trouve parmi les magistrats français un seul homme capable de se livrer à des actes aussi criminels.

Mais, en tous cas, et quelle que soit l'improbabilité de semblables hypothèses, il suffit qu'elles soient possibles pour qu’on recherche tous les moyens de faire respecter la volonté du législateur.

74. — Il faut donc que toutes les fois, au moins, que l'inobservation d'une prescription non sanctionnée aurait pour résultat de rendre inattaquable l'inobservation d’une prescription sanctionnée, ou qu’un subterfuge permettrait de se soustraire à une sanction formelle, l'acte soit annulé comme portant une atteinte grave aux droits de la défense.

La nullité devra donc être encourue par application de cette règle: 1° Lorsque le juge n'aura pas averti l’inculpé qu'il peut se faire assister d'un avocat (2) ; 2° Lorsque le juge n'aura pas fait désigner de conseil à l'inculpé

sur sa demande et aura procédé à l’interrogaloire de l’in-

(1) Milhaud et Monteux, op. cit., p. 103.

(2) En ce sens : G. Le Poittevin, France judiciaire, 9 juin 1900, p. 193 ; Olier, Journ. Parq., 98,1.64, n° 60.

culpé seul. Et remarquons bien que ce n’est pas seulement l’interrogatoire hors la présence du conseil qui sera nul, mais aussi le premier interrogatoire dans lequel on aura négligé d'observer l’article 3 K3 (1).

75. — Il faudra aussi appliquer notre règle toutes les fois que l’inobservation d'une prescription non sanctionnée aurait pour résultat de rendre inutile une autre prescription qui serait observée. C’est ainsi qu’un interrogaloire précédé de communication du dossier au conseil, devrait être, selon nous, annulé, lorsqu'entre la communicakion el l'interrogatoire, l'avocat aurait élé, par suite de mise au secret absolu, dans l’impossibilité de voir son client en violation de l’article 8 $ 3 : « Si l’on suppose, dit M. G. Leloir (2), que les communications de l’inculpé avec son conseil soient entravées systématiquement et de telle sorte qu'il en résulte un grief certain pour les intérêts de la défense, il est difficile de croire que cela ne pourra pas influer sur la validité de la procédure. »

76. — Devra-t-on admettre aussi que lorsque dans le cours d’une perquisition (à laquelle, suivant certains auteurs, le défenseur n’a pas le droit d'assister), le juge interpellera le prévenu de s’expliquer sur les choses saisies, sans l’averür qu'il est libre de ne pas répondre, le procès-verbal sera entaché de nullité? Cette opinion paraît être celle de M. le juge G. Le Poittevin qui considère

(1) Contrà, Milhaud et Monteux, op. cit., p.113, (2) Code d’instr. crim., Introd.,p. XXI,

que, de l’ensemble des dispositions de la loi, notamment de son article 5 el surtout, de ses tendances générales, il résulte que cet avertissement doit être donné dans tous les cas où l’inculpé peut se méprendre sur l'étendue de ses droits et se trouve privé des avis de son conseil (1). Nous n’osons aller jusqu’à adopter cette manière de voir qui nous paraît un peu excessive ; d'autant plus qu’elle n’a pas d'intérêt pour nous, qui pensons que le défenseur a le droit d'assister à une perquisition (2), ce qui coupe court à toute difficulté sur ce point spécial.

97. — En somme, d’une façon générale el pour tout résumer, nous estimons avec la plupart des auteurs qu'aux cas de nullité prévus expressément par la loi, il y a lieu d’en ajouter autant que la nécessité l’impose, toutes les fois que l’on se trouvera devant un acte apportant un obstacle sérieux au libre exercice de la défense. C’est donc avec raison que la jurisprudence admet et consacre d'une façon définitive la théorie des nullités substan-

lielles.

SECTION II, — Caractère des nullités.