AUTRES NULLITÉS

81. — Comme on le voit d’après l'arrêt sus-relaté, en ce qui concerne les autres hypothèses la nullité ne serait pas d'ordre public. Il ne pourrait donc être statué d'office sur elle et, d'autre part, l'inculpé pourrait renoncer à la soulever ; c'est ce qui se présenterait dans les cas suivants : 1° Omission d'’avertir l’inculpé qu'il est libre de ne pas répondre ; 2° Défaut de communication du dossier la veille de l’interrogatoire ; 3° Non-convocation du conseil à l’interrogatoire ; 4° Non-signification des ordonnances.

MM. Milhaud et Monteux partagent cette opinion et, tout en admettant le principe qu'en matière criminelle les nullités sont toujours d'ordre publie, ils estiment que les dispositions de la loi du 8 décembre 1897 dérogent à la règle générale et ils expliquent leur opinion par ce fait que les partisans de la réforme considéraient comme le

(1) G. Le Poittevin, Lois Nouv., 99.4.63; Brégeault et Albanel, Lois

Nouv., 98.1.93 ; Société des prisons, Revue pénil., 1899, p. 369. (2) Paris, 9 mai 1898, Lois Nouv., 99.4.63,

point le plus important la présence de l’avocat à l’interrogatoire et qu’en adoptant l'amendement Trarieux permettant à l'inculpé de renoncer à la convocation du conseil, le législateur a, par cela même, consenti à retirer aux pullités de l’article 12 le caractère d'ordre public. — Cela nous semble un peu excessif, d’abord parce que dans l'étude de cette loi qui a été discutée d’une façon quelque peu incohérente, il est toujours fragile de s’appuyer sur les travaux préparatoires, et surtout, parce que c’est supposer au législateur une intention qu'il n'a peut-être pas eue. Et enfin si l’on admet qu'il a réellement eu cette intention de déroger aux principes généraux, pourquoi faire une différence entre les prescriptions susvisées et celles de l’article 1er? Pourquoi ne pas dire aussi que la nullité résultant de la violation de cet article n’est pas d'ordre public? Or c’est ce que ni ces auteurs ni les autres n’admettent.

82. — MM. Brégeault et Albanel donnent d’autres raisons ; l'inculpé ayant droit de renoncer à toutes les formalités prescrites à peine de nullité doit pouvoir, après coup, lorsque la nullité s’est produite, renoncer à l’invoquer. Cetle raison ne nous paraît pas satisfaisante, car il y à au moins un cas dans lequel l’inculpé ne peut renoncer d'avance à la formalité prescrite : c’est le cas de l’article 3 1. Peut-on dire sérieusement qu'il a le droit de renoncer d'avance à ce qu’on l’avertisse qu'il est libre de ne pas répondre ?

Néanmoins, nous admettons le principe et nous pen-

sons que toutes les fois (et ce sera fréquent) que l'inculpé pourra renoncer d'avance à une formalité, il pourra également renoncer ultérieurement à soulever la nullité résultant de son omission.

Nous l’admettons d'autant plus facilement que ces auteurs s'appuient sur d'excellentes raisons : « L'inculpé, conseillé par son défenseur, doit être laissé juge de la question, puisque c’est pour le protéger que la loi a été faite. Il ne serait donc pas logique de l’obliger à subir les conséquences préjudiciables d’une nullité qui, sans qu'il y ait de son fait, s’est glissée dans la procédure, et d'aggraver ainsi sa position, par exemple, s’il est détenu, par la prolongation de la détention préventive, pour permettre de recommencer la procédure irrégulière. »

Mais, nous le répétons, ce principe doit s'appliquer à la plupart des cas et non à leur totalité ; aussi pensonsnous qu'entre les hypothèses autres que celle de la violaüon de l’article 1°, il y a encore lieu de faire des distinctions.

83. — 1° Défaut de mention de l'avertissement donné à l'inculpé qu'il est libre de ne pas faire de déclarations. — Dans l’article 2 il y a deux dispositions: 1° avertir l’inculpé qu'il est libre de ne pas faire de déclarations ($ L) ; 2° faire mention de l'avertissement au procès-verbal ($ 2). La deuxième seule est sanctionnée expressément par la nullité ; mais il est bien évident qu'elle n’est possible que si la première a été observée, l'hypothèse d’un faux

élant inadmissible. De là, on voit qu’elles ont une impor-

tance inégale et que la première est forcément la plus importante puisqu'elle peut exister sans la seconde, tandis quela seconde ne peut exister sans la première. Cette différence nous amène à admettre des solutions diverses suivant que l’une ou l’autre ne sera pas observée.

a. — Supposons tout d’abord que le juge d'instruction ait donné l'avertissement prescrit par l'article 3 $ 1, mais qu'il ait oublié de le mentionner au procès-verbal : ce sera un cas de nullité. Mais cette nullité est-elle d’ordre public? Nous ne le pensons pas. La Cour de cassation a jugé, et nous approuvons cette jurisprudence, qu'une nullité ne doit pas produire d'effet lorsqu'il ne peut en résulter pour l'inculpé aucun préjudice (1). Or, dans ce cas, la volonté du législateur est observée ; ce à quoi il a attaché de l'importance, c’est à l'avertissement donné et non à l'acte matériel qui consiste à le constater par écrit ; s'il a sanctionné le paragraphe 2, plutôt que le paragraphe 1, c'est parce qu’il a établi une présomption de non-avertissement là où il n’y avait pas de mention, de façon à éviter à l'inculpé une preuve presque impossible à fournir ; mais 11 nous semblerait excessif d'appliquer la sanction sévère de la nullité à l'omission d'une formalité qui n’est plus guère qu'un acte de contrôle dès que la prescription principale a été observée. L’inculpé pourrait donc déclarer expressément que, l'avertissement

lui ayant été donné, il entend ne point se prévaloir de la

(1) Voy. infrà, n° 90.

nullité résultant du défaut de mention et, même en l’absence de cette renonciation, nous pensons que la juridiction supérieure ne devrait point la prononcer lorsqu'il serait avéré, soit par des déclarations du prévenu, soit par tout autre moyen de preuve, que l’avertissement a bien été donné (1).

b. — Supposons maintenant que le juge ait omis de faire l'avertissement. Il nous semble que, dans ce cas, la nullité est absolue, d'ordre public et qu’elle ne peut être couverte par la ratification de l’inculpé (2). En effet, il est inadmissible qu'il puisse y renoncer, ne connaissant pas les conséquences de sa renonciation (3).

C'est important au point de vue pratique car, lorsque l’inculpé, se croyant tenu de répondre, aura fait des déclarations, il aura peut-être, déjà, fixé la conviction du juge sans le savoir ou sans connaître dans quelle mesure : il ne peut donc lui être permis d'accomplir, en renonçant, un acte dont il ne peut apprécier les conséquences préjudiciables pour lui-même. M. le juge G. Le Poittevin qui partageait tout d'abord cette opinion (4), a changé sa manière de voir et pense maintenant que l’inculpé peut couvrir la nullité résultant de la violation de

(1) Contrà : Leloir, Code d'Instraction criminelle, Introd., p. L.

(2) En ce sens même auteur, p. LII.

(3) Il est, en effet, posé en principe par la Cour de cassation qu’une renonciation ne peut intervenir utilement que si l'accusé connaît exactement l'étendue et les conséquences de sa renonciation. — Voir à ce sujet G. Le Poittevin, Lois Nouv., 99.4,65 et Cass., 11 février 1841; Bull. crim., n° 41 ; 14 mars 1846 ; S. 46.1.498 ; P, 49.1,289 ; D. 46.4.340.

(4) Lois Nouv., 99.4.66.

114 CHAPITRE 11 l’article 3$ 1 (1). Il nous semble que sa première opinion était préférable.

84. — De même, lorsque le prévenu se sera présenté dès l'interrogatoire initial assisté de son défenseur et qu'à cause de cela le juge aura omis de donner l’avertissement relatif au silence, considérant que la présence de l'avocat et la communication préalable du dossier emportent renonciation de la part de l’inculpé, la nullité sera encourue (2). Le tribunal de la Seine s’est prononcé pour l'opinion contraire (3). MM. Milhaud et Monteux l'approuvent dans l'espèce parce qu'il s'agissait de prévenus libres, mais n'auraient pas admis cette thèse s'ils avaient été sous mandat d'amener. [l nous semble que même pour des prévenus libres il n’y a pas lieu de l’approuver. D'ailleurs la Cour de Paris lui a donné Lort dans son arrêt du 7 avril 1898 ci-dessus rapporté (4).

85. — Si nous supposons cependant que, malgré le défaut d'avertissement par le juge, l'inculpé, connaissant les dispositions de la loi, ait déclaré qu'il refusait de répondre parce qu'il savait avoir le droit de garder le silence, il nous semble que, dans ce cas, la nullité serait couverte en vertu de ce fait qu'il n'en serait résulté pour l'inculpé aucun préjudice.