III. — liOis concernant la capacité des personnes

— L'application de ces lois sera immédiate en principe, nous avons toutefois admis une exception : — art. 1 , art. 2, a. 1 .

49. La capacité des personnes n'est pas, comme le préU3ndent la plupart des commentateurs, « la facilité que la loi nous « accorde de faire tel ou tel acte (2), y> mais ce qui nous reste de notre pouvoir naturel d'agir, de vouloir et de consentir, c'est-à-dire de notre liberté naturelle , (qu'aucun législateur ne s'est encore flatté de nous avoir octroyée) — après les retranchements et les restrictions que l'intérêt général impose à son exercice.

(1) Aubry elRau, sur Zachariœ, tomol. p. 55... Quelques auteurs ont considéré le droit de participer à la direction des affaires publiques comme une conce$$ion de la loi, que le législateur était maitre d*accorder, de retirer et de modifier. — V. ce que nous disons infra n* 49.

(3) Mourlon. Répétitions écrites sur le Gode Napoléon, tome 1., p. 48, 60' SSW, «9.

A la différence des fonctionnaires qui n'existent que par la loi et ne tirent leurs droits que de leurs devoirs mémos, les citoyens non fonctionnaires tirent les leurs de ce pouvoir propre d'action, d'énergie et de réaction qui les anime et qui, au centre de leur Moi intelligent, se conçoit, et se conçoit seul comme le principe et la fin du droit,,. La loi, à ce point de vue, ne leur accorde rien. — Le droit de la liberté est aussi antérieur aux lois positives, que le droit de la raison qui l'atteste et qui seule la domine et la gouverne.

De ce droit naturel de la liberté qu'elle atteste, la raison déduit le devoir de le respecter chez les autres et la nécessité de déterminer la ligne dans .laquelle doit à-cet effet se maintenir l'activité individuelle, peut n'avoir rien de violent ou d'exagéré.

Cette ligne qui manifeste le point où le droit finit et où le hou droit commence,., c'est la loi; elle ne concède donc pas le droit, elle en limite l'exercice seulement.

La liberté consiste surtout dans le pouvoir d'agir ou de n'agir pas, d'agir d'une façon ou d'agir d'une autre, la lui ne peut limiter son exercice qu'en prohiba^it ceux de ses actes qui porteraient atteinte aux droits d'autrui ou à la sfjreté publique; — c'est on conséquence ce qui reste à chacun de sa liberté naturelle , dans la limite des restrictions de la loi, qui nous semble constituer seul leur véritable pouvoir légal d'agir, ou de n'a-gir 2)aSf « de faire tel ou tel acte » en d'autres termes leur capacité civile. — Ainsi se justiGe la définition par nous donnée plus haut en opposition avec celle de M. Mourlon, de la capacité civile.

Ce qui n'est pas défendu aux particuliers leur sera permis, — Par l'indication de ce qui sera défendu, le législateur déterminera, il est vmi, indirectement, ce qui leur restera permis, mais il ne leur « accordera^ » en aucune façon, la faculté de le faire.

50. Les lois qui règlent la capacité des personnes ne peuvent être, par suite, que j^rohibitives. (V. n® 28, vu.)

Au premier rang de ces lois se placent les lois pénales prohibitives d'actes à effets directs. (Crimes, délits, contraventions et quasi délits). (V. u" 28, x.)

En second lieu viennent les lois cix*iles restrictives de ha liberté naturelle d'obliger et de s'obliger, dont l'objet et le but sont de faire connaître quels sont les actes à effets indirects (contrats, donations, testaments, etc.) que les citoyens ne pei$vejit ou ne doivent pas légalement se permettre. — Telles sont les lois qui subordonnent le pouvoir de faire. n'importe lequel de ces actes à des conditions soit d'âge, soit de pleine jouissance des facultés mentales, soit d'avoir obtenu l'autorisation d'une autre personne, soit d'avoir accompli telle ou telle formalité, etc.. Les lois concernant Jes mineurs, les interdits, les femmes tnariéesj celles qui déterminent les conditions des mariages^ de la reconnaissance des enfants naturels, des dispositions entre vifs ou testamentaires, rentrent dans cette catégorie : ce sont, en eiïei, des lois prohibitives restrictives de la capacité des personnes.

Ces lois sont plus ou moins d'ordre public (V. n" 28, vu). A ce titre, elles obligent à partir de leur publication, soit qu'abrogeant une restriction elles restituent à la liberté ses franchises naturelles, soit qu'elles la ressèrent entre de nouvelles et plus étroites barrières.

C'est là un point à peu près généralement admis ; on n'est plus embarrassé que par la difficulté de distinguer parmi les lois nouvelles celles qui sont ou ne sont pas à proprement parler d'ordre public et souverainement exécutoires.

51. Dans le système actuellement en faveur pour la rédaction des lois, système qui n'en est pas un puisqu'il est l'absence de tout système et de toute méthode, ce peut être là quelquefois une difficulté insurmontable, ce n'en sera plus une avec celui que nous avons proposé. — Elles se dénonceront elles-mêmes par cette formule caractéristique de leur rédaction : Nul ou N.,. ne peut... Nul ou 2V... ne doit... (V. 2™» partie, n» 84.) Et, par ces expressions rappelées aux §§ 2 et 3 de l'art. 2. a. i , elles trouveront toujours une sanction dans lés dispositions de cet article, et dans celles de l'art. 1. a., elles trouveront lafoice exécutoii'e à jmrtir de leur publication : ordre y est. en effet, donné aux juges de les appliquer même aux situations et aux actes antérieurs, sous cette unique restriction , admise aussi

par la juiisprudence, que les actes faits pai* les personnes capa* blés à l'époque où ils ont été consentis ou passés, c'est-à-dire qui n'étaient pas alors défendus, resteront valables et maintenus, malgré l'incapacité ou défense dont la loi a depuis frappé leurs auteurs, lorsque surtout la loi aura elle*mùme réglementé la forme et les conditions de ces actes : — il ne faut en effet jamais qu'on ait à se repentir d'avoir suivi ses indications. — Cette disposition exceptionnelle et toute de faveur pour la liberté contractuelle nous a conduit à repousser, conime illogique, cette solution de la jurisprudence qui décide que « lescon- « trats faits dans un état auquel la loi attachait l'impuissance « légale de contracter doivent être annulés après qu'une loi «r nouvelle, abrogeant la loi sous l'empire de laquelle ces con- « trats ont été passés, a déclaré injuste et odieuse l'incapacité « que la loi ancienne avait attachée à cet état (1), » à moins d'être entachés de dol ou de fraude, Finvalidité originaire de ces actes doit disparaître avec la loi qui les invalidait, comme disparait la criminalité originaire des faits qualiOés crimes, quand une loi nouvelle vient à prononcer l'abrogation de la loi qui les criminalisait, — Si l'humanité réclame l'impunité des uns, la liberté contractuelle affranchie réclame l'exécution des autres. — Pourquoi annuler ces conventions dont le législateur a reconim l'innocuité ? On a déclaré injuste et mauvaise la loi qui les prohibait et on continuerait à les frapper au nom de cette loi abrogée? — Sur le terrain des crimes comme sur celui

(I) • Lesi actes faits par des incapables ne sont point validés par la promulgaliun d'une lui nouvelle, d'après laquelle ces actes eussent été valables, s'ils avaient été passes sous cette loi. V. MM. Âubry et Rau sur Zacharia\ tome 1. 3« édition, page 56, et les noies 31 et 20 où sont cités les arrêts cl les auteurs qui sont favorables à celle doctrine. ^ « Si le contrat, dit M. Demolombe, « tome I, no &i, était valable, d'après les lois en vigueur à l'époque où il y a « eu lieu, les parties ont droit acquis d'en réclamer l'exécution; si au contraire il

• était affecté d'une cause fie nullité, de rescision ou de résolution, il a eu « aussi dès ce moment droit acquis pour les parties do la proposer, la loi nou-

• velle ne peut rien changer à ces situations ; elle ne peut pas plus annuler lo

• contrat valable que valider le contra! nul. » — Voilà dans ses conclusions le système que nous repoussons ; il n'est pas aussi entier qu'on pourrait le croire, ses partisans ont quelquefois fléchi et fait des concessions. V. MM. Aubry et Rau. Iak^ cit., p. OU et note 61.

des stipulations, on ne saurait <( sans une étrange inconsé* (( quence maintenir des peines qu'au même instant on a pro- M clamées surabondantes ou excessives » (1). Or, l'annulation est une peine,., la peine de mort des contrats.

Notre système est plus conséquent : — après l'abrogation de la loi qui les prohibait, les contrats du passé dont les ellets ne violent pas la loi nouvelle recevront force exécutoire en vertu de notre art. 2, a. 1, sauf toutefois le cas où la loi nouvelle eu aurait autrement décidé.

ÏÏW, — liOls concernant les contrats de ntariage.

— Même solution que ci-dessus. (Art. 1, et art. 2, a. 1.)

52. Une loi nouvelle modifie le titre du mariage du Code Napoléon , quelle en sera l'influence sur les mariages précédemment célébrés ?

Il faut distinguer entre les effets immédiats et directs de la célébration du mariage et les effets à venir du contrat que cette célébration a constatés.

Les efl'ets immédiats de la célébration ont été de donner aux contractants Yétat et la qualité d*époux légitimes, c'est là un fait accompli sur lequel la loi nouvelle ne peut absolument rien.

Il en est de même pour les bénéfices résultant de cet état et de cette qualité et dont les époux ont profité jusqu'au jour de cette loi nouvelle. — Quant aux effets à venir qui constituent l'exécution continuée du contrat, c'est autre chose : — la loi nouvelle pourra très bien les régler différemment sans violer aucun droit acquis (2) ; nous l'avons , je crois, suffisamment démontré. (V. n* 49. 50. 51 .)

La loi qui régit l'exécution des contrats est celle du jour où l'Autorité est appelée pour réaliser sa force exécutoire , et ce jour là, l'Autorité, esclave de la loi, n'agira et ne pourra légalement agir qu'en vertu de la loi en vigueur : la loi nouvelle.

(1) Voir infra, sous 1c n«> 75 à la note, le |)assage enlier de la théorie duCutlc pénal de M. Cliauveau, d^où est extraite cette phrase entre guillemets, et supra note du no 37.

(2) Cass. 10 nov. 1832. — (D.P. 1833. 1. 15.) — Gass. 7 déc. 1836. (Dev. 1837. t. 116.) Demolombc. t. I. n» 43.

C'est ce que prescrivent les §§ 2 à5 de notre article 2. a. 1 ; il est néanmoins ordonné aux juges, par le §1 du mênie article, de statuer « d'après les lois de Tépoque où le contrat a été passé, « mais seulement pour ce qui concerne la preuve, la forme, « rintention des parties et les prescriptions de droit qui peu- « vent en être la conséquence.

L'intention des parties, — Ce sont les clauses du contrat qui surtout la feront connaître, mais pour en apprécier toute la portée il faudra les peser dans le milieu législatif où elles se seront produites : — la loi, sous l'empire de laquelle elles ont été stipulées, devra donc être consultée : il y a plus, les juges devront rappliquer si ses dispositions formant clauses du contrat avaient été implicitement acceptées par les parties. Ces dispositions devraient être alors considérées comme textuellement insérées dans l'acte, et exécutoires, quoique abrogées comme loi, si leurs effets n'étaient pas trop, toutefois, en opposition avec les lois existantes. (V. n^ 45.)

V. — Ii«l« concernant la filiation et la reconnaissance des enfants naturels. — Même solution : — application immédiate de ces lois, avec les restrictions précédemment indiquées sous le n° III, — art. 1, art. 2, a. 1.

53. Ce que nous venons de dire des actes de célébration des contrats de mariage s'applique également aux actes de reconnaissance des enfants naturels et aux jugements déclaratifs de paternité ou de maternité ; — il en résulte un fait accompli que rien ne saurait effacer, à savoir : Vétat et la qualité d'enfant et de père que ces actes ont constatés, et les avantages dont cet état et cette qualité ont été pour eux le principe.

Qant aux obligations réciproques que la loi impose pour Tavenir aux enfants et aux pères, comme elles ont plus ou moins pour effets de restreindre la liberté de disposer de nos biens et de nos droits, les lois qui les précisent sont des lois prohihi^ tives restrictives, elles s'appliqueront en conséquence à partir de leur promulgation, nous l'avons démontré sous le paragraphe III relatif aux lois concernant la capacité juridique des personnes.

Les §§ I, 2 et 3 de l'art. 2. a. 1. et Tart. 1. a. consacrent cette solution : — les expressions générales d'actes pHvés ou publics, dans le premier de ces deux articles comprennent les actes et ju génie lits de reconnaissance qui établissent les rapports de paternité et de filiation.

M. Demolombe, dans son traité sur les eflets et l'application des lois se pose, n<* 43, au sujet de Tart. 2, la question de savoir: si une loi nouvelle qui changerait les effets de la puissance paternelle s'appliquerait aux rapports de paternité et de filiation qui existaient légalement avant sa promulgation. -Le savant professeur se prononce, comme nous, pour Taffirmative en ajoutant que « cette solution est très conforme au bien général de la « société que toutes les lois sur la bonne discipline des familles « intéressent au plus haut degré. » Nous sommes heureux de pouvoir placer notre opinion sous un pareil patronage (1).

\1. — liOiM coiicernant la iiiiiaflance marilale ei

la puissance imlernelle. — Lois impératives : application immédiate et sans restriction. — Art. 1.

54. Une loi nouvelle modifie Tétendue, les conditions ou l'exercice de la puissance paternelle et maritale, régira-t-elle les lois et les rapports de famille antérieurement formés ?

Pour répondre à cette question, il faut préalablement connaître le caractère des lois dont il s'agit, lequel, impératif ou prohibitif, se détermine d'après la qualité de ceux qu'elle régit. Mais pourrait-il y avoir des doutes sur le caractère de ceux qui sont investis de la puissance paternelle ? — Ne nous hâtons pas trop de préjuger les résultats de l'analyse.

L'homme s'unit à la femme et devient le père de ses enfants. La mère et les enfants sont faibles, le père est fort et les défend ; qui a la protection a le pouvoir. — Le pouvoir de l'homme

(I) Conip. Cass. S6 juillet 1810. (Sirey, 1810. 1. 348).- Cass. 5 août 181â. (Guy.)— (S. 1813. 1. 58).-Cass. 11 mai 1810. (de Chavannes) (S. 1819. 1. ii6.) Merlin. Rép. V» Effet» rétroacUf». Secl 111. $ *. n» 9.- Zachariie, Aubry et Rau. t. 1 p. 01 ; — Mal lier de Chassât, 1. 1 p. 245. Voir au numéro suivant où se trouve traitée une question identique.

sur sa femme et sur ses enfants a laissé d'énergiques empreintes

dans l'histoire (1).

En ^perposant l'état de nature, l'état social y ajoute toujours quelque chose par les rapports nouveaux qu'il établit : — Le pouvoir primitif et naturel du père de famille, réglé et civilisé par les lois, change de caractère et devient la puissance paternelle et maritale.

Dans ses conditions civiles, avec ses droits naturels, confir- . mes et ses devoirs nouveaux imposés, cette puissance est alors une création de la loi, le législateur peut, à son gré, en modifier l'exercice et l'étendue. — Le père qui en est investi disparait presque, la loi lui substitue une fonction. — Ce n'est plus en effet l'homme de la nature, mais l'homme de la loi qui, de par la loi, administrera les biens de sa femme et de ses enfants, exercera leurs droits , les obligera et aura empire sur leur personne (2). — Le législateur pourra fort bien alors diriger , par des prescriptions impératives, son activité commissionnée, son pouvoir ainsi concédé, comme il dirige par des impérations, l'activité subordonnée et commissionnée de tous ses autres agents .

Agent et mandataire de la loi, le père, dans les limites de sa puissance paternelle et maritale, n'aura plus d'autres lois que les lois en vigueur ; leurs prescriptions qui transformeront en de^ voirs son droit naturel, le saisiront dès leur promulgation et deviendront pour lui souverainement obligatoires.

Le caractère nécessairement impératif de ces lois fait ainsi connaître la règle rationnelle de leur application.

La jurisprudence et la doctrine par d'autres motifs, il est vrai (3), sont arrivées aux mêmes conclusions.

(I) Voir les modifications successives qa'a subies, en France, la puissance paternelle, dans l'ouvra^ de M. Paul Bernard, avocat général à Dijon, intilulé de VHiêtoire de Pautorité paleriMe. Cet oavrage a été couronné par rfii<$tittit.

(t) De même que la iutelle, qui est une sorte de fonction publique, la puissance paternelle que Portalis, dans Texpasé des motifs du Code Napoléon, appelle la magiitraiure des Pères, est aussi, dtns son pouvoir d'administration, une sorte de fonction civique. Les pères agissent alors en effet comme tuteurs, moins ^e contrôle d'un subrogé -tuteur.

(3) Les lois qui règlent la puissance paternelle ont effet dès Tinstant de leur

Il va sans dire que si, au lieu de modifier la puissance que le père tient du droit civil, une loi nouvelle ne faisait que toucher à son pouvoir naturel d'action dans le cercle privé de la liberté individuelle, ses dispositions exclusivement alors prohibitives subiraient la règle plus restreinte d'application des lois prohibitives desarticles 1 et 2. a. 1. combinés. — Il en serait de même des lois nouvelles qui viendraient modifier les lois concernant les conventions matrimoniales, ce serait la loi du jour où se sont formées ces conventions qui continuerait à les régir dans les conditions précédemment indiquées (V. n'61), et, suivant les cas, la loi du jour de leur exécution. Art. 2. a. 1. §4 et 5.

Vil. — liOlB concernant la ntinorlié, la ntajorlté et l'iiBufriilt légal des pères sur les biens de leurs enfants mineurs. — Application immédiate et sans restrictions. — (Art. 1 et art, 2.)

55. Une loi nouvelle qui viendrait à reculer V^ge de la minorité ne pourrait, dans notre système, se manifester que par une interdiction à ceux qui n'auraient pas atteint le nouvel âge de la majorité de faire les actes que les majeurs seuls peuvent faire. Elle serait ainsi conçue :

« Nul ne doit, avant vingt-cinq ans révolus, faire légale- «. ment des actes emportant obligations, dispositions ou dé- <( charge, sans Fautorisation ou l'assistance de son père, à « défaut, de sa mère ou de son tuteur, à moins qu'il ne <:< soit légalement émancipé, ou marié. »

promulgation, soit en ce qai louche l^état personnel de Tenfant, soit en ce qui (Ouche les droits réels du père sur les biens de ses enfants. — 20 juillet 1810. Kej. (S. 10. 1. 3i8) — Id. 3 août 1812. Rej. (S. 13. 1. 58.) Jd 13 mars 1810. Rej. (S. 10. I. ii5.) (D. A. 5, 010.) en ce sens Merlin. Rep. V* effet rétroactif. •— « Les lois qui confèrent à certaines personnes puissance et autorité sur d'au-

• ires personnes, ou qui, en considération de pareils pouvoirs, leur accordent

• des droits d'administration sur les biens de ces derniers, sont exécutoires à « partir de leur promulgation et saisisst*nt ces personnes dès ce moment... Et les

• lois qui accordent, enlèvent ou modifient des pouvoirs ou des droits de cette « espèce, sont applicables aux personnes dont les rapports au point de vue dont

• s'agit se trouvaient diflTéremment réglés par une loi antérieure. • MM. Aubry et Rau sur Zacharia? I. p. 56.57. 3* édition. Demolombe, T. 1. ii.

Ce serait là une loi prohibitive, restrictive de la liberté naturelle d'obliger et de s'obliger qui s'appliquerait dès lors, à partir de sa promulgation, aux personnes devenues majeures antérieurement, mais qui n'auraient pas encore atteint l'âge de 25 ans : sous la réserve, toutefois, de la validité des actes qu'elles auraient valablement passés pendant leur éphémère majorité, c'est-àdire des faits accomplis.

Une loi qui, par contre, avancerait l'époque de la majorité, profiterait d'autre part aux mineurs, eh leur restituant les lignes de leur liberté naturelle (V. n" 60). Nous avons dit et démontré déjà que ces sortes de lois étaient applicables sans restriction à partir de leur promulgation; — d'accord sur ce point avec tous les auteurs (1), nous ne nous séparons d'eux qu'en ce qui concerne l'eflet des lois nouvelles sur les actes de ceux qui mineurs, en vertu de la loi ancienne abrogée, au moment où ils ont consenti ces actes, avaient alors atteint l'âge de la nouvelle majorité; nous avons sufGsamment démontré^ (je crois), que l'invalidité de ces actes disparaissait avec la loi qui les invalidait. (V. n° 50 in fine.)

56. Quant aux lois sur l'usufruit légal, la solution sera la même. I>es formules suivant lesquelles ces lois devraient être rédigées, font connaître la règle de leur application en manifestant leur caractère ; on ne pourrait, dans notre système, les concevoir formulées autrement que de la manière suivante ; En ce qui concerne les enfants: — « Les enfants majeurs ou «c émancipés ne peuvent demander compte et restitution à « leur |)ère des fruits qu'il a recueillis de leurs biens, qu'à « partir du jour où ils ont atteint l'âge de 18 ans révolus. » C'est là une disposition prohibitive^ si une loi nouvelle portait de 18 à 20 ou à 16 l'époque où finit l'usufruit légal, elle s'appliquerait dès sa promulgation et réduirait ou prolongerait

0) « Qa*une loi, disent MM. Aubry'et Rau, sur Zacharis, T. I. p. 50, vienne « à reculer la majorité à 25 ans, les individus qui n'auraient \you\i encore at • m teint cet âge retomberaient en minorité, bien qu'ils fussent déjà mineurs d*a- - près la loi acljelle. » Sic Duvergier. De Veffei rétroactif des loi*. Dissertation insérée dans la Revue du droit français et étranger. 1845. II. p. !>« et suivo p. 91 et suiv. — Deraolombe, I. 45. Turin, 17 mai 1806. (S. 7. 9. 1047.)

(Fautant les usufruits légaux ouverts avant cette époque (1); nous avons déjà dit pourquoi, sous le § III, concernant la capacité juridique.

En ce qui concerne le père administrateur légal, et à ce titre, agent et organe de la loi, la disposition de la loi deviendra impérative (V. n*» 62) de la façon suivante :

« Les pères et mères, administrateurs légaux des biens de << leurs enfants mineurs, devront, lorsque leurs enfants au- « ront atteint Tépoque de leur majorité, ou qu'ils auront été <( émancipés, ou placés sous la tutelle d'un tiers, rendre « compte et restituer, à ceux de leurs enfants qui le deman- « dent ou à leur tuteur, les fniits qu'ils auront recueillis de « leurs biens à partir du jour où lesdits enfants auront at- « teint Tâge de 18 ans révolus. »

Disposition impérative; — les lois de cet ordre saisissent, nous le savons, ceux qu'elles concernent, à partir de leur promulgation. —Comme administrateurs légaux des biens de leurs enfants, les pères sont des quasi fonctionnaires soumis, en cette qualité, à toute loi qui vient les commander. Qu'une loi nouvelle avance ou recule l'époque à laquelle ils devroyit rendre compte des fruits des biens de leurs enfants mineurs, ils devront l'exécuter, qu'elle qu'ait été la loi sous l'empire de laquelle leur droit de jouissance ait commencé et se soit exercé. (Art 1 et 2.) Mais les fruits légalement recueillis leur resteraient bien et dûment acquis.

Par deux voies différentes nous arrivons ainsi à la solution que, pour d'autres motifs, la doctrine a consacrée.