ARTICLE III

' Les lois de police et de sûreté obligent tous ceux qui habitent le territoire ;

Les immeubles, môme ceux possédés par des étrangers sont régis par la loi ftrançaise ;

Les lois concernant l'Etat et la capacité des personnes régissent les Trançais même résidant à Tétranger.

76. On peut aa sujet de cet article adresser au législateur un double reproche :

1<> Sa disposition, malgré sa forme souveraine, n'afTirme pas avec assez de précision sa volonté régulatrice, la règle d'action; — que défend-t-il aux citoyens? Que commande-t-il aux fonctionnaires? A qui d'entre eux s'adresse-t-il ? A tous, il ne le le peut (1); — Cet article est moins une loi qu'un programme pour la faire, un digne pendant à l'art. 2.

2o — En rappelant ensuite dans sa discussion les idées belligérantes des statuts réels et des statuts personnels, il a mis, sans profit aucun, dans la loi, le germe des anciennes controverses.

Pour justifier cette double assertion et corriger les vices de rédaction de notre article, il est indispensable d'en connaître les principes constituants, et de se pénétrer de la pensée qui en a déterminé la formule.

77. Ces principes et cette pensée de l'art. 3 ne se peuvent découvrir qtte par l'étude des situations qui l'ont rendu nécessaire, et du but que s'était proposé le législateur dans le titre préliminaire du Code.

Ce buty les travaux préparatoires et les .orateurs du Conseil

il] Il ne le peut : — ceci doit s'entendre en ce sens qae le législateur ne peat, dans notre système, s^adresser par la même disposition à Tacti vite subordonnée des fonctionnaires età Tactivité essentiellement libre des particuliers. — L^one doit se diriger par des impérations, Tautrc par des prohibitions ; — La diversité de natiire ciclut l'identité de formule. (V. no» 28. V. Yll.)

d*Etat l'ont assez précisé, était d*assurer la force obligatoire des lois. — La pensée du législateur a du, à cet effet, se préoccuper des situations où leur autorité pouvait être mise en échec, • afin de la fortifier. — A-t-il bien, sous ce rapport, relié entre elles les lignes de défense de leur inviolabilité? — Examinons-les :

Par Tart. 1 , il a proclamé la souveraineté territoriale des lois ;

— les lois sont souverainement exécutoires dans tout le territoire français; — voilà le principe ; — leur autorité s'étend, mais expire aux frontières. — Il suffira donc de les franchir pour la braver et se soustraire à son empire, grave sujet de réflexions pour un législateur vraiment soucieux de sa puissance I

Quelle sera, d'autre part, en France, la loi des étrangersl

— La loi étrangère?... La souveraineté des lois nationales l'exclut. — Sera-ce ces dernières ? — Elles ne sont faites que pour les Français : — ils ont seuls droit à sa protection et à ses avantages (1); — les étrangers pourront-ils cependant les violer et les méconnaître ?

Ce n'est pas tout encore : — les Français possèdent des immeubles à l'étranger; — les étrangers en possèdent en France, quelle loi régira ces portions de territoires étrangers et du territoire français ?

C'étaient là d'importantes questions à résoudre pour « assurer l'autorité des lois françaises en conflit avec les lois étrangères. » Le législateur y a consacré les trois paragraphes de l'art. 3.

Si les bonnes intentions suffisaient, ses dispositions sur ce point n'auraient rien à redouter de la critique; — il n'en est malheureusement pas ainsi et l'on peut affirmer, sans hésitation, que sous le rapport des lacunes et des difficultés d'application, l'art. 3 n'a rien à envier à celui qui le précède : — ici comme là, la jurisprudence a plus fait la loi que le législateur ;

(t) "En principe, dit M. Demoloinbe, t. J, p. 318, t;i fine, les lois françaises ne sont pas faites pour les étrangers, elles ne leur sont applicables qae par exception » en ce qui concerne les [avantages ; — car, pour ce qui regarde la protection des intérêts français contre les étrangers, leur application est, au contraire, le principe.

et bien que depuis un demi-siècle de pratique, ses efforts soient consacrés à en déterminer la portée elle ne peut encore se flatter d'en avoir à tout jamais fixé retendue. — Qu'en conclure, sinon qu'en théorie, comme en pratique, les trois paragraphes de cet article laissent fort à désirer, et que leurs dispositions incomplètes sont, comme règle d'action, parfaitement insuffisantes.

78. En théorie, deux principes dominaient ici la discussion :

Le premier, celui de V indépendance réciproque des nations ;

Le second, déjà proclamé, celui de la souveraineté de leurs lois respectives,

« Charbonnier est maître chez lui, i> chaque loi gouverne chez elle, qu'il en soit ainsi et nos lois, en France, régiront les étrangers, mais les Françai<« seront, par contre, à l'étranger, exclusivement régis par les lois étrangères. — Ce contre-coup choquant les idées nationales, fit écarter ce trop absolu du premier principe et Ton glissa aux expédients.

Pourquoi ne pas décider que les lois françaises, suivront les Français à l'étranger ? — Soit ;— Seulement, comme on doit vouloir pour autrui ce qu'on réclame pour soi-même, il faudra tout au moins admettre, par courtoise réciprocité, les lois étrangères à régir en France les étrangers. — Que deviendra alors l'unité de notre législation sous l'envahissement des lois étrangères? — Quelle sécurité y aura-t-il pour les nationaux, si des lois qu'ils ignorent s'en viennent traverser l'exécution de leurs transactions avec les étrangers et lier les juges ? — Comment s'y prendront nos juges pour connaître et appliquer en France des lois qui n'y ont été ni légalement promulguées ni légalement traduites ? — Il y a dans cette solution des inconims bien redoutables !

79. Ne sachant trop auxquel des deux systèmes se vouer, le législateur les a acceptés tous les deux et fait à chacun leur part de la manière suivante :

Sous le principe de la souveraineté territoriale exclusive, il a placé l'application des lois de police et de sûreté, ainsi que les lois concernant les immeubles.

Par Texpédient de la souverahieié prolongée à l'étranger et par suite partagée en France, il a réglé l'application des lois concernant Vétat et la capacité des personnes.

Système mixte et partant médiocre : — La pratique ne pouvait tarder à en découvrir les inconvénients , et ils sont graves.

80. Si encore le législateur n'avait déserté les principes que pour adopter le meilleur moyen dn but qu'il avait en vue, ou ne trouverait pas trop à redire : ^— mais qu'il s'en faut, à mon sens, que le mystère de Vincarnatiofi des lois personnelles (l) renouvelé de l'ancien droit, soit le meilleur moyen... n'aurait-on pu, en effet, arriver au môme résultat sans rien sacrifier de la souveraineté nationale et sans ouvrir surtout la France à l'invasion des lois étrangères? — Voilà la question.

Je ne sais si je me fais ici trop illusion ; — mais il me semble qu'il eut pour cela suffi de laisser les Français parfaitement libres de suivTe ou non à l'étranger leur loi nationale, en les prévenant seulement que « ceux de leurs actes qui anif raient à l'étranger méconnu la loi française, seraient en « retour en France mécomius par cette loi, » — qu'elle ne se prêterait dès lors qu'à l'exécution de ceux dont les effets respecteraient ses dispositions. Qui de nous, dans ces conditions eût osé les enfreindre, et quelle atteinte, eût reçu, d'autre part, l'autorité de nos lois d'une infraction qui serait en France restée sans effets... d'une violation mort-née?

Mêmes conditions pour les étrangers : libres de suivre en France leurs lois personnelles, leurs conventions n'y auraient obtenu force exécutoire que si leur exécution n'y eût blessé ni la loi, ni les usages reçus, ni le sentiment public : — Ce n'eut pas été là livrer la France à l'étranger, c'était seulement consacrer le principe de la souveraineté des lois nationales chez soi, et de la liberté contractuelle dans les limites si équitables de cette règle de droit universel que tout ce qui^ daiis un pays,

(t) On disait des lois personnelles dans rancien droit : Personam sequuniur êicut umbrà. sicut cicatrix in corport.

n'est pctë défendu par les lois, doit y être permis à tous ceux qui sont sur son territoire, — Les étrangers, en arrivant en France, se fussent alors enqnis de ce qu'y défendent les lois, avant d'y contracter, ce qui leur eût été plus facile qu'aux juges de juger d'après les lois étrangères dont la traduction, sans garantie, ne leur eut laissé qu'entrevoir en partie leur esprit et leur portée ; — lois d'ailleurs, peureux, non promulguées et qui au moment de leur application pourraient se trouver à l'étranger modifiées ou même abrogées.

81. Quoi qu'il en soit, les principes n'ont point prévalu, non plus que l'unité de règle ; le législateur a fait ici des catégories arbitraires et l'arbitraire en est sorti; — Il a distingué :

Les lois de police et de sûreté ; — leur autorité est restée territoriale ;

Les lois immobilières; ont été attachés à la glèbe;

Et les lois dites personnelles^ qu'on me passe le mot, internationalisées.

Tout cela, au premier coup d'œil, semblait très simple et très pratique ; — combien pourtant les mots font illusion ; le législateur n'a ici oublié qu'une chose, d'éclairer sa lanterne en nous disant ce qu'il a entendu par lois concernant VEtat et la capacité des personnes ; — par quel signe elles se distinguent des lois immobilières, et les unes et les autres des lois de police et de sûreté, dont la très élastique définition pourrait les comprendre toutes, ainsi que d'aucuns le prétendent.

Où la loi faillit^ triomphe l'esprit du système et la jurisprudence refait la loi. — Dieu sait si elle y a manqué et jusqu'où la doctrine a pouseé pour en découvrir la pensée.

Les travaux préparatoires ont été tout d'abord scrutés. — On y rappelait, au sujet de notre art. 3. l'importance de l'ancienne division des statuts, en statuts réels et statuts personnels,.. Quels souvenirs avaient été éveillés là, Portalis et le tribun Faupe I — On s'en est emparé pour en induire que le législateur avait retenu de l'ancienne jurisprudence en cette matière ce que pourrait comporter l'analogie des situations. Le rayon des statuts, a-t-on dit, a été changé, mais leur force est tou-

jours la même. Qu'il ait lieu entre deux états ou deux provinces, le conflit des lois est identique, où le fait est le même, même raison de décider ; c'est par l'ancien droit qu'il faut donc expliquer le droit nouveau : les vieux mots ramenèrent les vieux arrêts; les vieux arrêts, les vieux systèmes et le monde juridique s'est retrouvé, comme autrefois, divisé en deux camps.

Les uns, au nom de la souveraineté absolue des lois, voulaient toutes les réaliser , c'est l'expression consacrée ; — les partisans de VinternationalUé tendaient au contraire à toutes les personnaliser, et sur ce d'interminables controverses...

Ce qu'il en résulta de plus clair, c'est qu'il y avait dans certaines lois un tel mélange de réalité et de personnalité qu'il était juridiquement impossible de dire si elles devaient se ranger dans la catégorie des lois personnelles ou dans celles de^ lois réelles. Alors surgit le système des statuts mixtes qui, pour tout concilier, n'a pourtant satisfait personne (1).

Ce très rapide aperçu des difficultés qu'a soulevées rappli<:ation de notre article, démontre suffisamment ce que nons avions à cœur de démontrer avant tout, que sa disposition, sous le rap. port des solutions qu'elle consacre, n'est pas précisément une perfection : — sa rédaction serait-elle moins imparfaite, consi' dérée au point de vue de sa construction phraséologique ? — Pas davantage.

82. A pensée indécise, expression incorrecte. — A juger l'art. 3 par sa formule, nous n'aurons rien à retirer de nos pré-

(1) Trois systèmes se sont prodaits pour l'application de Part. 3.

— Le premier enseigne qae les étrangers en France resteront exclasivemen soumis à la loi personnelle au pays^ et que les Français à Tétranger sont uni quement régis par leurs lois personnelles.

— Le deuxième voudrait que les étrangers fussent exclusivement régis en France, par les lois françaises, pour tous les actes qu'ils peuvent y faire à raison de leurs bieni situés en France : — ce système ainsi que le précédent pa'

ait à M. Dallez trop absolu et il le prouve par le troisième système qui propose ta règle suivante : .

» Troisième système. — I^ loi étrangère suivra, en principe, en principe seulement, l'étranger en France ; mais dans la pratique, cette loi cessera

oédentes appréciations; — il suffit en effet d'en peser les termes, pour se convaincre que le législateur, en rédigeant, n'avait une idée bien nette ni de son but ni de son propre pouvoir.

Quand les mots faussent la pensée, la gueire des mots est nécessaire : — que porte en dernière analyse cet art. 3 ? ce Lem lois obligent . „ Les immeubles sont régis... Les lois régissent... » Le verbe de la loi ne dit rien de plus ni autre chose; oîi se trouve, dans ces expressions, ce vouloir qui est Tàme et la force des lois ? — La loi est essentiellement une règle et une règle d'action, quelle règle impose le législateur? Quelle action définie a-t-il en vue ?

Je n'ignore pas qu'avec le système actuel de rédaction législative, le tour de phrase importe peu, qu'il convient d'en être satisfait lorsqu'à travers les plis plus ou moins ajustés de la lettre on peut en saisir la pensée, mais c'est précisément ce que ne permettent pas ces expressions déclaratives : «les lois obligent, les immeubles sont régis... » Ce sont là des affirmations fort justes, je n'en disconviens pas, car le propre des lois est de régir et d'obliger^ mais la moindre règle d'action ferait bien mieux notre affaire.

Ne soyons pas trop difllciles pourtant et convenons qu'à bien y regarder on peut finir par entrevoir dans ces expressions comme un rudiment lointain de volonté régulatrice, et travaillons à le dégager pour en découvrir la véritable formule.

83. « Les lois obligent... » Pour que cela soit, in actu, que faut-il? Réaliser leur force obligatoire. Comment le législateur y parviendra-t-il ? Tout naturellement en ordonnant aux agents subordonnés de son pouvoir, c'est-à-dire aux fonctionnaires de tout rang et de tout ordre, d'en réaliser l'exécution par tous les

d*étre obligatoire et applicable si elle n*est pas exactement conforme à la loi française.

Cette solution ne rappelle- t-elle pas cette conception d*un flis de comédie aux exigeances d'un père qui lui imposait une union contre ses goûts : « J'épouserai qui vous voudrez, mon père, pourvu que ce soit Marianne. •

On appliquerai loi étrangère pourvu qu'elle soit la reproluction de la loi française. Autant dire qu'on n'appliquera jamais que cette dernière.

moyens légaux qu'il a mis à leur disposition. La règle d'action est trouvée.

« En ordonnant,» ai-je dit, — la volonté régulatrice du verbe obliger est donc une volonté impérative, si elle se fut manifestée par une formule appropriée à son caractère, elle aurait, dans une disposition impérative, prescrit aux agents de son pouvoir de réaliser la force des lois de police et des lois immobilières, de les observer et appliquer dans toutes les parties de Tempire, et de contraindre tous ceux qui habitent le territoire à les observer et exécuter, ce qui eût montré que la règle contenue dans les paragraphes 1 et 2 de Tart. 3 n'était qu'un duplicata de l'art. 1 qui , pour toutes les loiSj sans distinction, prescrit ce qu'a prescrit cet article 3 ; et nous eussions ajouté : Jugez par là de l'utilité de notre système de rédaction. Obligé par nos formules à préciser le côté pratique de ses volontés, le législateur, n'aurait pas été dupe de ses propres phrases et ne se fut pas répété sans s'en douter.

84. Dans le paragraphe 3 le verbe change ; c'est régir au Heu d'obliger. <t Les lois concernant la capacité et l'état des personnes régissent les Français en pays étranger. » En pays étranger la loi n'a pas de fonctionnaires et n'a pas à y commander. Ce n'est pas vers les agents de son pouvoir que se tourne ici le législateur; ce n'est donc qu'aux citoyens que sa disposition s'adresse. Mais à leur libre activité la loi ne peut plus que défendre (V. n' 35, VII), si le paragraphe 3 les régit, la règle d'action qu'il contient sera forcément prohibitive et devra porter en conséquence défense aux Français d'enfreindre à l'étranger les lois concernant leur capacité juridique.

Précisons plus encore : l'objet de ces lois n'est-il pas de déterminer les actes à effets indirects ^V. n* 35. X.)que Von ne peutoit que Von ne doit pas se permettre ? La disposition de l'article 3 portera en conséquence prohibition de faire, à l'étranger, les actes de disposition de biens ou de droits que l'on ne pourrait légalement faire ou consentir en France.

Nous compléterons^ plus loin cette disposition qui, par cette construction, manifeste mieux, on doit en convenir que le § 3

de l'art. 3, une règle pratique d'action conforme au caractère de l'activité des citoyens.

Cest pour n'avoir pas distingué, comme nous venons de le faire, cette double direction de la volonté législative, tantôt tournée -vers les citoyens et tantôt vers les fonctionnaires et l'avoir confondue dans la même disposition, que le verbe de l'article 3 manque de précision, s'adresse à tous et à personne ; on ne fera pas ce reproche à la rédaction qui résultera de notre système; son application à la révision de notre article aura pour effet de scinder sa disposition et de proscrire la division des statuts réels et personnels que notre théorie et les principes précé-^ demment exposés ne sauraient admettre.

85. Ce serait peut-être ici le cas, cependant, de se demander quelle est la réalité et surtout l'utilité de cette trop célèbre di-^ vision des lois en statuts réels et statuts personnels qui avait tant divisé elle-même l'ancienne jurispnidence^ et d'examiner en conséquence ce qu'il y aurait à en retenir dans un nouvel article 3.

A en juger par l'espace que les commentateurs, dans leurs livres, consacrent à cette question (1), sa solution semblerait avoir encore une certaine importance; mais, au profit qu'ils tirent de son exhumation, il faut reconnaître aussi que cette importance est plus archéologique que pratique ; quant à moi, tenant toutes ces vénérables distinctions pour bien et dûment ensevelies avec la législation d'un régime aboli, je ne vois pas lu nécessité de les ressusciter ; le peu de clarté qu'elles apportent et l'embarras qu'elles soulèvent m'ont toujours fait douter de leur utilité ; je m'en tiendrai donc, sans plus dire, à la division plus exacte que nous avons précédemment déduite de la nature intime des lois et du caractère de la règle qui les constitue. Nous savons qu'à ce point de vue elles se distribuent en deux grands ordres, savoir •

(1) TouUier ne lai consacre pas moins de >5 page^.

L'ordre dofi loiiiimptîrativps;

L'ordre des lois j^rohibitives.

Les premières, ou ne l'a pas oublié, s'adressent exclusivement aux fonclionnairea, les secondes exclusivement aux simples particuliers. Nous avons dit, à ce sujet, comment et pourquoi le législateur ne peut contenir et diriger l'énergie de ces derniers que par des restrictions de leur liberté naturelle , sanctionnées par des peines correspondantes aux violations de la loi. (V. n' 35.)

Ces points rappelés, voyons quelles sont les conditions du problème que présente ii résoudre l'article en discussion, il s'agit ;

V D'assurer en France la souveraineté des lois françaises.

2* De prévenir leur violation par les Français à l'étranger,

.T Sans pour cela s'obliger par courtoise réciprocité à admettre en France l'autorité et l'application conc^trrente des lois étrangères.

L'Art. 1 , Il nouveau rédigé, étend la souveraineté des lois jusqu'aux frontières et l'impose à tous les citoyens; cette expression de citoyens excluant les étrangers, il suffira pour satisfaire à la première condition du problème, de lui substituer les mots suivants : à tous ceux qui habitent le territoire.

Les deux autres conditions soulèvent cette question qu'il faut avant tout ex i^uiiner et résoudre : quelles sortes de lois franvaises peuvent être méconnues et violées par les Français à l'étranger !

80. Serait-ce les lois impêrativesl non, car les fonctionnaires qu'elles régissent, s'ils résident en France, ne pourront point y contrevenir k l'étranger, et s'ils sont en mission hors de France, ce ne serait pas impunément qu'ils failliraient à leurs dévoilas : un désaveu et une destitution en auraient bientôt fait justice. L'autorité de ces sortes de lois n'a donc ù cet égard rien à redouter, elle est à l'abri de toutf atteinte sérieuse à l'étranger .

Seraient-ce les lois prohibitives 1 Celles-ci s'adressent aux simples particuliers libres d'aller au-delà des frontières pour se soustraire à leur empire ; mais il faut alors ici distinguer entre les lois prohibitives civiles et les lois prohibitives pénales.

La violation en pays étranger des lois pénales françaises est juridiquement une chose impossible par deux misons, savoir :

1* Que les lois ne peuvent être méconnues que là où elles sont connues, — violées que là où elles sont exécutoires et, que nos lois ne sont ni obligatoires ni promulguées à l'étranger ;

^ Que les crimes et les délits ne violent les lois que par leurs effets dommageables, et que ces effets se réalisant à l'instant même du méfait, les crimes et délits commis à l'étranger ne peuvent qu'enfreindre les lois du lieu où ils sont commis.

Il est toutefois des crimes et des délits, rares il est vrai, qui de l'étranger, où ils sont préparés et accomplis, atteignent, sur le territoire français, les intérêts et' la sécurité que protègent nos lois pénales ; contre ces méfaits d longue portée, le législateur doit nous défendre : — le préjudice éclate en France, ils peuvent dès lors être considérés comme y ayant été commis ; — que leurs auteurs y soient poursuivis, qu'y trouverait-on à redire ? — les art. 6 et 7 du Code d'instruction criminelle, en énumérant ces sortes de crimes qui portent en France et en soumettant leurs agents à des poursuites, ont donné une juste satisfaction aux nécessités de la défense nationale et au principe de la territorialité des lois pénales.

Une Doctrine plus généreuse que pratique est venue, en 1866, bouleverser le système du Code de 1806 ; l'application de la loi du 23 juin démontrera mieux que personne les illusions de la théorie « de V émancipation territoriale du droit de punir ; » nous persisterons, en conséquence, à penser que les lois pénales sont par leur nature essentiellement territoriales, c(ateduntur in territorio, et qu'il est impossible aux Français d'en violer l'autorité sur le territoire étranger où elles ne sont ni co»inties ni obligatoires,

87. Il n'en est pas de même des lois prohibitives civiles : les actes quelles prévoient produisent leurs effets longtemps après leur formation ; ils pourraient être passés à l'étranger sous l'empire d'une législation moins rectrictive et venir plus tard en France à exécution et y réaliser des effets prohibés. — L'autorité de nos lois serait ainsi éludée et méconnue ; — le

lois prohibitives civiles sont donc les seules dont il y ait lieu d'assurer rinviolabilité hors du territoire.

Le législateur y a pourvu par le système de Vinternalionalité des lois personnelles ; nous en avons signalé rinsuffisance et proposé de lui substituer celui de la souveraineté absolue des lois françaises sur V exécution des actes passés à l'étranger. (V. n*80).

On nous permettra d'entrer ici dans quelques détails pour mieux faire ressortir, par l'inefficacité de l'un, la simplicité plus efficace de l'autre.

I^s lois concernant l'état et la capacité des personnes, les lois personnelles, en un mot, sont des lois prohibitives civiles dont l'objet est de déterminer les actes à effets indirects (V. n' 28. X.) qui sont enlevés, interdits à notre capacité juridique; la violation de ces lois consistera donc à faire hors de France un de ces actes qu'on ne pourrait légaleinent faire ou consentir en France.

Or, de deux choses l'une :

Ou cet acte obtiendra force exécutoire à l'étranger et n'aura rien à demander à la loi française pour réaliser tous ses effets.

Ou non :

Dans le premier cas, il sera devenu fait accompli, fait accompli et ignoré pour la Franco. — Il en sera de cet actt» comme des actes contraires à la loi qui sont, en France, volontairement exécutés par ceux qui seraient en droit d'en demandt»r la nullité. — La loi française n'aura absolument rien à y voir, rien à y reprendre, elle ne les connaît pas, ils sont à ses yo!ix comme n'ayant jamais été.

Dans le deuxième cas, c'est autre chose. — L'acte a été passé soit entre Français, soit entre Français et étrangers; on en jwursuit en France l'exécution et cet acte viole [la loi française. — Cette loi doit-elle être pour lui ou contre lui? — Voilà bien la question posée dans ses termes les plus extrêmes.

88. Il s'ofçit par exemple d'un mariage contracté à l'étranger par une fille de 14 ans, sans le consentement de ses père ou mère, ou par un frère avec sa sœur, ou encore d'une donation faite

pàl* un incapable ou même d'une stipulation '/aite sar une succession non ouverte. — Tous actes radicalement nuls sous l'empire du Code Napoléon.

Quelle doit être la règle du juge? — N'oublions pas qu'il ne s'agit pas pour nous d'appliquer Fart. 3, mais de le refaire. — Les juges n'ont pas en France d'autres lois que les lois nationales, c'est le principe. Ces lois ne se doivent qu'aux actes qui respectent leurs dispositions. — Or, comme c'est à l'exécution qui réalise les effets des actes qu'il faut les apprécier pour voir si en effet ils n'enfreignent pas les prescriptions légales, c'est à ce moment que nous les prendrons. Tout bien considéré, cette exécution violerait la loi française, les juges se refuseront en conséquence à lui prêter son appui, et à bon droit, et sans même se préoccuper de savoir s'il était ou non permis par les lois du pays où il a été passé ; le législateur qui consacrerait le contraire donnerait le pas à la législation étrangère sur sa propre législation, et ce serait de sa part abdiquer. — VArt. 37 de V ordonnance du 26 sept. 1837, sur l'organisation de l'Algérie, a sagement satisfait à ces idées , c'est un précédent et je le cite : « La loi française, dispose-t-il , régit les conventions et contestations « entre français et étrangers » — Contestation implique l'idée d*exécntionj je \è souligne.

89. Autre cas. — C'est encore un acte fait à l'étranger, mais les Français n'y sont pour rien, les parties sont toutes étrangères. — Quelle devra être la loi de son exécution ? — Comme précédemment, la loi du lieu où cette exécution sera demandée et poursuivie.

Des exemples feront encore mieux apprécier notre système, qui, au fond, ne diffère en rien de celui que nous avons appliqué au couflit des lois sur l'art 2.

Un acte de fîançaille a été légalement stipulé en pays étranger; un des (lancés, fixé en France, se refuse à son exécution ; — les juges français devront-ils l'y contraindre ? — Si oui, on aboutira à un mariage forcé, au mépris de la loi française ; — si non, ils déclareront que la loi n'accorde pas force exécutoii^ à un acte contraire à ses dispositions, ce qui sera parfaitement

juridique, et ils renverront la partie à se pourvoir devant les juges du pays où l'exécution dudit acte ne violerait aucune loi.

ÎX). 3« Hypothèse. — Une femme étrangère, mariée à Tétranger, actionna en France son mari étranger comme elle, pour le contraindre à expulser du domicile conjugal, en France, une autre femme avec laquelle il vit en concubinage. — Elle l'accuse en outre d'adultère. — Le mari est musulman et se fonde sur ce que les lois personnelles de son pays ne lui imposent pas l'obligation de la fidélité conjugale, il prétend même qu'aux regards de la loi française son mariage avec la demanderesse est radicalement nui, attendu qu'il était déjà marié lorsqu'il Ta épousée et que sa première femme vit encore. — Il est prêt à en justifier. — En Turquie la polygamie est permise. — Que décideront les juges français ?

Sur la question de la validité du mariage, ils demanderont au défendeur : Avec quelle qualité êtes-vous venu en France ? — avec la qualité d'étranger, et d'étranger marié, et légalement marié suivant les lois de la Turquie , — vous en convenez. — C'est là une situation juridique que rien ne saurait vous enlever; vous la reconnaissez, nous n'avons pas à la discuter, c'est en conséquence à cette situation que nous avons à appliquer la seule loi qu'ici nous puissions connaître, c'est-àdire la loi française. — Nous acceptons votre contrat pour cette situation qu'il constate. La qualité d'homme marié qu'il vous confère est un fait accompli sur lequel il n'y a plus à revenir ; mais quant aux effets qui peuvent en dériver, c'est la loi française qui, seule ici nousgouverne, qui les régira... La loi turque est restée à la frontière et nous n'avons pas à la consulter pour Savoir si votre mariage est valide ou non (1), ni ce qu'il com-

(1) Si l'exislencc même du mariage était contestée, les juges pourraient alors consulter Ja loi turque, non pour l'appliquer, mais seulement pour en apprendr*^ comme d'un témoin si le lien du mariage s'est formé entre les parties, si 1^ qualité d'époux et d''épou$e leur est légalement acquise diaprés leur loi nationale, et non point au regard de la loi |^ française — il importe fort peu dés lors qu'il existe un mariage antérieur ; le polygame n'en est pas moins marié, i

porte de fidélité conjugale, pour nous, là n'est pas la question à juger : — Vous êtes marié, vous êtes en France, subissez-y la loi du mariage. — Quant à votre femme, il se peut qu'elle mé* connaisse la loi de son contrat d'union, en refusant aujourd'hui de se soumettre à ses conséquences polygamiques, mais nous ne saurions pas plus la blâmer de profiter, sur ce point, des avantages de notre loi» que d'user des commodités qu'elle trouve dans nos villes : — intrasti urhen , amhula justa ritum ejus. — Sur ce, les juges ordonneront à bon droit l'expulsion de la concubine de la maison conjugale et prononceront, contre le mari adultère, la peine édictée par l'art. 336 de notre Code pénal, mitigée toutefois par le bénéfice des circonstances atténuantes à raisun de sa qualité de Turc.

91. 4« Hypothèse. — Un majeur de 21 ans, étranger, a souscrit dans son pays où la minorité est prolongée jusqu'à ^ ans, un billet à un étranger ou à un Français, peu importe. — On en poursuit en France le paiement. — Le souscripteur actionné se prévaut de son incapacité au moment où il a souscrit ledit billet, et il en demande l'annulation.

Quel est ici le fait accompli, qu'elle est la situation juridique vetiue de V étranger qui va servir de base à l'appréciation des juges? C'est encore la qualité résultant de l'acte dont on leur demande d'assurer l'exécution. — C'est un billet souscrit par un itidividu âgé de plus de 21 ans. — Les juges français n'auront pas à s'enquérir de savoir si la loi nationale lui reconnaît à cet âge la capacité de s'obliger et jusqu'à quel point et

l'csl môine plus qu^un autre, et la polygamie li'est pas en cause. ^ Qr, notre hypothèse est ici quHl y a un mariage valide aux yeux de la loi turque. — S*il était démontré que le mariage n*a pas eu lien , — la femme serait déboutée, son action n'aurait pas de fondement. — Ajoutons que les unions polygamiques ne peuvent être assimilées au concubinat. -* Les mariages en Turquie son^ des contrats civils soumis à des formalités protectrices comme en France, comme en France, ils obligent les époux aux devoirs réciproques de vie commune et de fidélité; — Tadullôre de l'un et de Tautre est môme plus sévèrement puni qu'en France. (V. à ce sujet les études sur les législations anciennes et modernes : — droit musulman, pai M . Joanny Pharaon, pages 43 et suivantes et ci-dessus, infra no 108.)

SOUS quelles conditions ses engagements sont alors valables ; — Questions ardues. — Ils ouvriront leurs codes, ils y verront qu*un majeur de 21 ans a assez de raison et d'expérience pour comprendre la portée de ses actes et consentir valablement, et, sans égard pour les lois persoiinelles de V étranger, qu^micun texte d* ailleurs ne leur impose, ils appliqueront au fait constaté la loi française et maintiendront l'obligation (1).

92. A quelles bizarres solutions n'arriverait-on pas avec le système contraire de l'application absolue et quand même en France « des lois personnelles étrangères », si la jurisprudence et la doctrine ne savaient à propos manquer de logique et corriger la législation pour ne pas trop froisser les mœurs.

. On devrait y admettre la loi de la polygamie pour les orientaux et les laisser impunément violer les art. 336 et 340 du Code pénal qui répriment la bigamie et l'rdultère (2) . On y recon-

(l)LcS3(lc rart.Sncdit pas en efTel que les lois pcrsouncllcs étrangères suivent les étrangers en France, aussi la question de savoir si l'obligation dont il s\'igit est valable est encore controversée. V. Valette sur Prud'hon de Vclatdes pasonnes I. p. 85.de Freminvillc. Traité de la muwrilé. 1.4. — Démangeât, De la condition des Étrangers, p. 373 et 374. — Paris, 15 octobre 1834. (Sir. 34. S. 657.) Cass. 17 juillet 1833. (Sir. 33.1.063.)— Paris, 15 mars 1831. — (Sircy. 31 .8.237.) — Voir en sens contraire. Merlin répertoire. V. loi S 0. n» 6; — Demolombe. 1 . 108. <— Falix, 2'raité du droit national no 6i. — Pardessus, Droit commercial V. 1488. Nouguierdo la lettre de chawje, I. p. 475. — Aubry et Rau sur Zachariœ I. p. 83. A Tappui de notre solution on pourrait encore faire valoir ici cette considération que le législateur a déjà déserté le système du S 3 de son art. 3 pour le nôtre, en faisant prédominer ses propres règles sur cette question do majorité. C*est en eflTet diaprés les lois personnelles des Français que les juges doivent se régler pour statuer sur la capacité des étrangers qui, pour aliéner leur nationalité et acquérir la nationalité française, demandent à profiter du bénéfice de l'art. du Code Napoléon, ce qui est bien plus important que la validité d'un billet à ordre. Art. 1. L. 7 février 1851.

(8) Un Musulman déjà marié demande à contracter un nouveau mariage, se prévalant des lois de son pays ; dans notre système, Tofiicier de Tétat-civil se refusera à bon droit de satisfaire à ses réquisitions, |;iar ce motif déjà développé qu'étant en France avec la qualité d^étranger marié, la loi française lui défend de contracter un autre mariage. Pas n'est besoin do recourir au S 1 de l'art. 3 qui est l'expression du système contraire à celai du S 3.

naîtrait la capacité servile des esclaves du sud de l'Amérique, sur la demande de leur maître, au mépris de la loi qui a fait de la France le sol de la liberté; — On y considérerait un moine profes comme mort civil (1) et peut-être qu'un père assez dénaturé pour y tuer ses enfants en vertu d'un droit national, s'il était encore un pays où un pareil crime fîit un droit de la puissance paternelle, devrait y trouver grâce devant la justice indignée.

Je sais très bien qu'en pareil cas on mettra en avant les mœurs, l'ordre public et les lois de la morale, comme si, en droit, les loig positives n'en étaient pas la plus haute expression, et que l'art. 3 sera méconnu»., mais ^fu'en conclure, sinon que cet article est insuffisant et comme exception et comme règle.

93. Notre système aboutit à des résultats moins clioquants sur tous ces graves sujets de controverse.

Il pose en règle générale que les lois étrangères restent à la frontière ; — que leurs sujets entrent en France avec la situation juridique qu'ils se sont faite sous l'empire de leurs dispositions, c'est-à-dire avec les liens de droit, résultant des actes par eux consentis ou des jugements rendus contre eux à l'étranger (2) ; c'est avec cette situation que la loi française les saisit et les régit pour toutes les conséquences qui en dérivent, ou peuvent en dériver^ les effets et l'exécution de leurs contrats lui appartiennent.

Ainsi, l'étranger marié entrera en France, et y sera reçu avec sa qualité d'époux, sa femme avec son titre d'épousSy et la loi conférera la légitimité aux enfants qui viendront à naître de leur union et en réglera toutes les conséquences.

L'anglais ou l'anglaise divorcés seront reçus comme n*étant point mariés, libres partant de contracter en France un nouveau mariage.

{\)Sic Daranton T. I. 88... Démangeât, op. cit. p. 373 contra. M. Coin Detisie, p. 71. no 5. V., (railleurs, Supra, n» 108, ce qui sera dit au sujet du mariage des profés.

(2) Sic, Fselix. op. cit. no» 05 et 333. — Dcmolombe I. 103. ^ Démangeât, op. cit. p. 374 et fi^M. Aubry et Rau sur Zacbarias I. p. 85, et notes 33.

Les interdits resteront interdite :

Les mineurs passeront la frontière avec leur minorité, mais ils la perdront immédiatement s'ils ont atteint leur 21« année. I^s émancipés resteront légalement émancipés. Et les faillis seront traités en faillis (1).

94. Et comment y seront entendues et appliquées les conventions matrimoniales ? Tout comme les autres conventions ; — mais la question est controversée et demande une réponse plus explicite.

Le principe de la souveraineté des lois publiques ne comporte pas de pai'tage, il repousse à la frontière la souveraineté opposée des lois publiques étrangères. — Quant aux lois privées des conventions, son autorité en prédominant la force exécutoire n'a pas à redouter celles qui viendront de l'étranger. D'où cette conséquence, que les étrangers mariés entreront en France non seulement avec la situation juridique que leur aura laite la célébration solennelle de leur union , mais aussi avec les liens de droit résultant de leurs conventions matrimoniales ; — conventions dont nos magistrats auront par suite à assurer les effets et l'exécution, s'il y a lieu, dans les formes et sous les conditions de la loi française, la seule qu'ils puissent appliquer.

On nous arrête à cette assertion et l'on conteste :

Si le législateur étranger, dira-t-on, à l'exemple du législateur en France, a fait plus que de préciser les stipulations interdites, s'il a, dans ses codes, donné des modèles de contrats, s'il en a une à une, exprimé Iqs clauses, et si les parties, ne pouvant faire mieux, s'en sont expressément ou tacitement référé à ces contrats du législateur, déclarant en accepter le régime. — Ne faudra-t-il pas alors que les magistrats finançais, requis d'en assurer l'exécution, ouvrent la loi étrangère pour lire ses stipulations et les appliquer conformément à l'intention des parties? Ne faut-il pas alors qu'elle franchisse la frontière et que les juges s'inclinent devant son autorité ?

(1) Bordeaux, aidée. 1817. (S. V.iS. 2. 238.) .Sic. MM. Aubry et Raa sar Zachariae, p. 85, 1. 1. 3^ éd.

Cela n*est pas douteux et nos principes n'auront pas à fléchir pour le reconnaître. Seulement, reniarquons-le bien, ce n'est pas comme loi publique émanée de la puissance éiratigere qu'elle s'imposera alors en France aux magistrats, mais uniquement comme loi privée du contrat étranger, comme clause de ses stipulations privées, — insérée, incorporée dans Tacte qui les constate par l'intention commune des parties (1), et cela est si vrai que son exécution ne gardera rien de l'autorîté qui l'a promulguée ; — elle se produira et réalisera ses effets comme Loi pHvée des contractants, les juges en appliqueront les dispositions comme ils eussent appliqué celles d'un simple contrat dans les formes et sous les conditions de la loi française, en tant que cette application n'aura dans ses effets, rien d'opposé à ses propres dispositions. — Et ils s'y refuseront dans le cas contraire. C'est pourquoi la clause légale et sous-entendue de divorce, sous laquelle sont contractés tous les mariages en Angleterre et en Belgique, ne pourrait obtenir aucun effet en France où le divorce est aboli ; — Il en eut été autrement avant la loi du 8 mai 1816.

Ces explications et ces exemples prouvent assez, ce me semble, que la règle unique de la souveraineté absolue en France des lois nationales, entendue comme nous l'entendons , e^ comme l'ont consacrée les § 1 et 2 de l'article 3, l'emporterait, par ses avantages pratiques, sur la règle du § 3. — C'est dans ce sens que nous reviserons en conséquence sa disposition insuffisante.

95. Nous n'avons jusqu'ici considéré la loi française que relativement au fond du droit pour les actes passés à l'étranger ; que décider quant & leur forme ? — notre Code est muet sur ce point par suite du rejet de l'article qui, dans le projet de notre titre préliminaire, portait «c que la forme des actes serait réglée

(1) En admeitanl qu*il n*y eut pas enlrc les parties de coiivenlions écrites, il n'en faudrait pas moins admettre que la loi étrangère est entrée en France avec rintention des parties qui seront censées Tavoir acceptée, si surtout cette lot s'impose comme droit commun en l'absence de toutes conventions écrites.

par les lois du pa>/.s où Us seraient faits ou passés, » C'était 1*1 roglo (le la maxiino Lochs régit actum (1). La jurisprudence Ta retenue dans Sf»s solutions, comme le législateur en a conservé le principe dans ses articles 47, 170 et 199 du Code Napoléon ; —on ne saurait donc, je crois, mieux faire que de le consacrer par une disposition spéciale qui compléterait sur ce point l'œuvre incomplète de la législation.

T.a loi du lieu doit seule régir la forme des actes ; les fonctionnaires et les officiers publics appelés à les recevoir et à les dresser ne sauraient légalement procéder qu'en suivant les prescriptions qui les gouvernent; — la force des choses y obligerait à défaut des principes dont il faut ici de toute nécessité admettre l'internationalité. — Les écrits qui constatent les contrats, les donations et autres dispositions de biens et de droits sont des instruments de preuve tout comme les témoins ; — or de môme que les témoins se prennent là où ils sont, avec leur caractère et leur langage, de même les actes instrumentai res doivent être reçus avec les caractères, les conditions et les signes que leur imprime le milieu législatif où ils viennent se produire.

96. Quant à la question si controversée de savoir quelle loi régit en France les choses mobilières des étrangers, elle perd tout intérêt devant le principe qui, supprimant toute distinction entre les meubles, les immeubles et les personnes, soumettrait tout à la même règle d'application ; s'il y a d'ailleurs à faire à cet égard (quelques distinctions, rien ne s'opposerait à ce qu'elles fissent l'objet de dispositions spéciales ; nous laisserons d'autre part la plus grande latitude aux juges du fait sur le point de savoir si les meubles sont en France à demeure oii ne s'y trouvent qu'en transit, auquel cas ils ne seraient pas plus placés sous reniplre de la loi française que les ambassadeurs, leur famille, leur suite, et leur iortune mobilière. — En ce qui concerne ces agents des puissances, nous avons admis la prédominance des traités qui déclarent leurs personnes inviolables comme celles des chefs d'Etat qu'ils représentent.

(1) Ccl article fut rejeté à cause de sa rédaction trop absolue.

Résumé.

97. Quoi qu'il en soit, nous croyons devoir pour Tin tellîgence de ce qui va suivre, poser ici les bases du système dont nous nous proposons de dégager les règles pratiques dans notre rédaction ; — elles peuvent se résumer par les six propositions suivantes :