II. Des hypothèques ktablies par la volonté des parties

ou hypothèiiiie» conventionnelles.

L'hypothèque conventionnelle résulte des conventions.

Art. 18. (Art. 2117 §3, 2124 et 2133 C. N.) — Nul ne peut, pour le payement d'une créance, prétendre au bénéfice de Fliypothèque conventionnelle, que si son débiteur, ou un autre, pour lui, a spécialement affecté le prix d'un ou de plusieurs, ou de tous ses immeubles au paiement de cette créance, en vertu d'une convention légalement formée.

lo Conditions de Capacité.

Être propriétaire ou son mandataire : ExceptioiL<.

Art. 19. (Art. 2124, 1988, 457, 1421 , 1507. C. N.) — Nul ne peut conférer hypothèque sur les biens d'autrui, pour la garantie de sa dette ou do la dette d'autnii, s'il n'en n reçu le pouvoir du propriétaire dos biens à hypothéquer, par mandat exprès et notarié (1), sauf toutefois les exceptions ci-après, savoir : 1« Les pères et mères, administrateurs légaux de leurs enfants mineurs, — les tuteurs, pour leurs mineurs ou interdits, — et les curateurs, pour leurs pupilles émancipés, peuvent, chacun au nom et dans l'intérêt (2^ de ceux qu'ils représentent, hypothéquer leurs biens lorsqu'ils y ont été autorisés par délibération du conseil de famille homologuée par le tribunal civil de leur domicile (2) ;

2® Les mains peuvent hypothéquer les biens suivants de leurs femmes, savoir :

a) . — Ceux des biens de leurs femmes qui sont dans la

communauté ; (Art. 1421.) 6). — Ceux de leurs biens qui auront été, en tout ou en partie, mis dans la communauté par une clause d'ameublissement. — Ils peuvent les hypothé(|uer jusqu'à concurrence de la portion ameublie; (Art. 1507.) c). — Ceux des biens personnels de leurs femmes communes en biens, à l'hypothèque desquels elles auront consentis ;

(Art. 2124 et 1428, (5. N.)

(1) Pas n'est besoin de dire, comme Tart. at2i du Code Napoléon : qui ne peut aliéner, ne peui hypothéquer ; cela résulte suffisamment a contrario de notre rédaction.

{%) Le conseil de famille aux termes de Tart. l.'iT du Gode Napoléon « ne dnl accorder cette autorisation qu'en cas de uéceasité absoltie constatée par des comptes et en vue d'un avantage évident. •

d). — Ceux de leurs biens stipulés , dans le contrat de mariage, susceptibles d'être hypothéqués par le mari. — Us ne devront pas , cependant, dans ce dernier cas. constituer l'hypothèque sans avoir obtenu le consentement de leur femme, à moins qu'ils n'en ait été dispensés parle contrat de mariage.

IV' (Art. '21t2(5. C. N.) — Les envoyés en possession provisoire des biens d'un absent peuvent, dans l'intérêt de l'absent, (Arg. art. 132 et art. 2126, nonobstant, art. 127), conférer hypothèiiue sur ses biens, aprcs y avoir clé autorisés par jugement du tribuiud du domicile de cet absout;

4' (Art. 132 C. N.) — Les envoyés en possession définitive des biens oes absents peuvent les hypothéquer.

NV'tre ni mineurs ni interdits.

Art. 20. (Art. 2126, 457 du C. N.) — Les mineurs ni les in terdits ne peuvent (1), en aucun cas, conférer hypothèque sur leurs biens.

(1) Nous avons lonplemps liôsilé entre la formule prohibitive ahsoing : ne PEUT et celle des prohibitions relatives : ne doit. — C'est en cfTet une question fort contro\rrsce que relie de savoir si l'hy]»olhèque consentie par un mineur ou un inlcrdil est entachée d'une nullilc sinipbnienl relative ou d*unc nutUté absolue.

Pour l'i nuUUé r:V;;/i/e, — V. Grenier, l. 1.42. — HaUur, 1.160. — De Fréminvillc : de/a minorité, n. OiO. — Maitou. m. «71). Zachariîr, l. n.^ 2C^6, texte el note, 12.^3.**'», note 27. Sic. Pans, 23 juillet 1838. (S. V. 3U.2 5.) Douai, 18 mai 18i0. (S. V. 40.2.28U.)

Pour la nullité relative, — MM. Touiller, vu. .')2i, — Merlin, questions, \o HypoUièques. - Troplonp, 2.487,— Paul Pont, no 012, el MM. Aubry et Rau. — t. II, p. 723, — se fondent sur ce que la généralité de l'art. 1338 du Co<Je Napoléon permet aux incapables «le couvrir la nullité de leurs actes i»ar un acte de contirniation, et que cette contirniHtion donnée [»ar le mineur nevenu majeur, propriétaire encore des biens par lui hypothéqués, remonte au jour de la constitution hypothécaire el la valide môme aux regards des crt'anciers auxquels il aurait, depuis sa majorité et avant la confirmation, conféré de nouvelles hypothèques; — ils ajoutent que ces créancier>, avertis par Pinscriplion, seraient mal venus à prétendre que la ratification leur préjndicic, attendu que, connaissant Tarlicle 1338, ils n'ignoraient piis le droit du majeur de valider le.', actes invalides p.'UJse^s |K;ndant sii luinorité.

Les considérations dévelop|»ées à Pappui de cette opinion nous auraient peut-t^tre déterminé à adopter la formule de la nullité reVitive^û la théorie de la ratification déduite de l'art. 1338 fournissait un critérium infaillible pour se prononcer sur la question de savoir comment on |>eul connaître .«si une prohiuilioii est d'ordre public ou d''ordre privé ; — en l'absence de ce critertutu, il m'a semblé que puisque le législateur avait tant ftiit que de créer vue qn-in fonction publique, la tutelle, pour assurer et réaliser ia protection que ki aociété dmt aux incapables, celte protection était d''ordre et d'intérêt publia, el que, pour que cette protection fût toujours efficace, il était logique d'interdire d'une vianibre ab&idue aux mineurs et interdits le droit de conférer hypo- Oièque, droit d'une si haute importance, que la loi, en le réservant exclusivement aux tuteurs ^ exige encore qu'ils soient autorisés par le conseil de famille el par justùc.

Il est vrai que dans notre système, la formule «« peut, entraiuiuit la nullitr absolue, conférera au minisiér'e public, aux termes de notre art. fia .j, le droit de provoquer l'annulation de riiypothèciue concédée |Kir un inca|«able, on' en imposant au tribunal le «levoir de rannuler d'office, et que la pratique actuellt! ne va pas encore jusque là. Sur le terrain de la loi faite, nous devrions nous

Leui-s pères, administrateurs légaux de leurs biens, et leurs tuteurs, peuvent seuis les hypothéquer, ainsi qu'il est dit au n' l de Tart. 19 qui précède.

Capacité des mineurs émancipes.

Art. 21. (Art. 484 et 483 du C. N.) — Les mineurs émancipés.ne doivent pas (1) conférer des hypothèques sur leurs biens sans l'assistance et l'autorisation de leurs curateurs , lesquels ne peuvent les autoriser, ni consentir la constitution hypothécaire, qu'après y avoir été eux-mêmes autorisés par délibération du conseil de famille homologuée par le tnbunal civil de leur domicile.

Néanmoins, les mineurs émancipés et autorisés conformément à l'article 2 du Code de commerce pourront, à raison de leur négoce , conférer hypothèque sur leurs biens sans nouvelle autorisation (Art. G, C. de commerce.)

Capacité des femmes mariées.

Art. 22. (Art. 1424, 1554, 1555, 1507, C. N.) — Les femmes mariées, même autorisées, ne peuvent constituer des hypothèques que sur ceux de leurs biens ci-après spécifiés, et sous les conditions suivantes :

L Pour les femmes mariées sous le régime dotal.--

Elles ne peuvent conférer hypothèque que sur les biens ciaprès, savoir :

V Sur leurs biens immeubles paraphernaux , 2o Et sur leurs ^iens immeubles dotaux déclarés aliénables, sans remploi ni emploi , par le contrat de ma-

ini'.lincr.. mais n^oublions pas que nous sommes ici sur le domaine législatif des lois à compléter : quel mal y aurait-il à ce que le ministère public, chargé d'assurer Tinscription, en certain cas, de riiypotliêque légale des mcapables, fût aussi chargé de provoquer l'annulation et la radiation des hypothèques invalides qui pourraient leur préjudicier ?

(1) Pourquoi, après avoir adopté en Part. 20 la formnle de la nuUUé absolue à regard des mineurs., adoptons-nous ici celle des prohibitions relative* pour les mineurs èntancipés, eu présence de Part. 484 du C. N. qui ne distingue pas entre eux ? Parce que la loi reconnaît aux ituneurs émaiWApès , et aux femmet mariêi'», qui leur sont assimilées, une certaine capacité de contracter, d'administrer, d'obliger et de s'obliger, qu'elle refuse aux mineurs non émancijws ; [larceque la femme mariée* autorisée par son mari, peut hypothéquer, et que le mineur, môme avec Taulorisalion de son tuteur, ne le pourrait pas — (Thyix)thèque ne peut être conférée que par le tuteur, agissant pour et au nom du

de conseils, cette condition n'engendre jwur elle qu*un devoir sanctionné par une nullité relatire, (art. i22 du C. Nap.) et qu'il y a, à la fois, convenance et logique de ne faire aucime différence, entre les mineurs émancipés par les conseils de famille et les mineurs émancipés par le mariage, en ce qui con'',erne les hypothèques convenlionnelles. — I^ sanction de nullité relative prot«>gera d'ailleurs suflisamment les mineurs émancipés , sans préjudice de l'action en resci^sion, jiour cause de lésion, des art. 1305 et suivants du C. N., qui ont admis, dans une certaine mesure, la maxime : minor reslituitur non tanquam minor sediauquam lœsus.

riage (i) ; ou sur ceux qu'elles ont déclarés pouvoir être hypothéqués ; 3^^ Quant à leurs biens immeubles dotaux inaliénables, elles ne peuvent les grever d'hypothèques que dans les cas suivants , savoir :

a). — S'il s'agit, au moyen de la constitution d'hypothéqué, d'établir les entants qu'elles auraient eu de mariages antérieurs ; h), — Ou s'il s'agit, au moyen de cette constitution, d'établir les enfants communs , quand les pères ne s'y refusent pas; c). — Et dans tous les cas spécifiés par l'art. 1558 du C. Napoléon.

II. Pour les femmes mariées sous tout autre régime que le régime dotal. — Elles pourront conférer hypothèque sur tous leurs biens à l'exception , savoir: 1« De leurs biens stipulés inaliénables, ou aliénables à charge de remploi, par le contrat de mariage; — à moins qu'elles n'aient été autorisées à les hypothéquer ou aliéner sans remploi par le tribunal, dans les cas des art. 1555, 1556 1558 du C. Nap. ; 2" De leurs biens immeubles ou des portions de ces biens qu'elles auraient, par leur contrat de mariage , placés dans la communauté par une classe d'ameublissement, sauf le cas prévu par l'ai-ticle suivant.

Dans tous les cas où les femmes marias pourront contérer hypothèques , elles ne devront pas (2) effectuer la constitution hypothécaire sans y avoir été autorisées par leurs maris ou par justice conformément à l'art. 217.

Néanmoins, les femmes qui, avec l'exprès consentement de leui*s maris , seront marchandes publiques, resteront libres de conférer hypothèque sur leurs biens sans nouvelle autorisation de leurs maris ou de justice à cette double condition :

a). — Que les immeubles à hypothéquer ne seront pas dotaux sous le régime dotal ou inaliénables sous un autre régime, et b). — Que la constitution hypothécaire aura lieu à raison de leur négoce (Art. 7. C. com.).

Suite.

Art. 23. (Art. 1427, C. N.) — Les femmes mariées ne peuvent conférer hypothèque sur les biens de la communauté,

(1} Question controversée : Bon nombre iVauteurs pensent que les immeubles dotaux, stipulés aliénables par contrat de mariage, ne peuvent' pas être hypothéqués., le pouvoir d'aliéner n'emportant pas celui d'hypothéquer. Cass. rJi. réunies, 90 mai 1830. (S. V 30.i.4U.) Contra, Troplong, t. iv. n» 3363.

(S) Cette expression, devront, entraîne seulement la nullité relative de la cjonstitution hypothécaire. — Voir ce que nous disons à ce sujet à la note S, sous Part. 91 et note 1» sous l'article 14.

même (1) pour tirer leurs maris de prison, ou pour l'établissement de leurs enfants en l'absence de leurs maris, qu'après avoir été autorisées par le tribunal de leur domicile à engager ainsi les biens de la communauté.

Capacité des majenrs sous conseil judiciaire.

Art. 24. (Art. 513, C. N.) — Les majeurs pourvus d'un conseil judiciaire ne doivent pas conférer hypothèques , sans l'assistance de leur conseil, lorsque le jugement qui le leur a Imposé porte que lesdits majeurs ne pourront , sans c^tte assistance , conférer hypothèque , et sauf néanmoins le cas où il en aurait été ensuite autrement ordonné.

Propriétaire sous condition résolutoire, etc.

Art. 25. (Art. 2125, C. N.) — Nul ne peut, lorsqu'il n*a sur l'immeuble ou les immeubles qu'il veut hypothéquer, qu'un droit de propriété ou d'usufruit suspendu par une condition , ou résoluble dans certains cas ou sujet à rescission , conférer une hypothèque qui ne soit pas soumise aux mêmes conditions ou à la même rescission.

Constitution dtiypothèque par les commerçants.

Art. 26. (Art. 446^ C. de Com.) — Les commerçants déclarés en état de cessation de paiement, ou qui sont en état de faillite déclarée, ne doivent pas conférer, au préjudice de la masse de leurs créanciers, des hypothèques conventionnelles , même pour la garantie de dettes antérieures au jour fîxé par le jugement comme étant l'époque de leur cessation de paiement.

Suite.

Art. 27. (Art. 446, 448, C. N.) — Nul ne doit se prévaloir, contre la masse des créanciers d'un commerçant en état de faillite ou de cessation de paiement, du bénéfice des hypothèques ci-après, savoir:

lo Des hypothèques conventionnelles ou judiciaires consenties par lui, ou contre lui obtenues, depuis le jour fixé par le jugement comme étant l'époque de la cessation de ses paiements ou dans les 10 jours qui ont précédé;

2o Des hypothèques conventionnelles ou judiciaires par lui consenties, ou contre lui obtenues, avant cette période, mais inscrites pendant ou après , s'il s'est écoulé plus de 15 jours entre la date de l'acte constitutif de l'hypothèque et celle de

(i) L*art. 14i7 du C. Nap. semble accorder à la femme le pouvoir d'hypothéquer dans d^autres cas, le mot mètne implicrae en effet cette idée, mats si l'on considère que incapacité de la femme est la règle, on sera porté à restreindre la disposition aux cas qu'elle prévoit, tant pis pour le législateur si son texte n'est pas explicite. — V. sur la question de savoir si l'inaliénabilité de l'art. 165i dérive de Tindisponibilité des biens dotaux ou de l'incapacité de la f(pmme, une dissertation de M. Gide. Revue critique, t. xxtx, p. 79, et au même tome, un article de M. Bertauld.

l'inscription (1), déduction faite d'un jour par chaque cinq niyriamètres (ie distance entre le lieu où le droit d'hypothèque aura été acquis et le lieu où l'inscription aura été prise ; — à moins que, pour les hypothèques inscrites après ces délais, il ne soit établi :

a). — Que leur inscription n'a pas été ainsi retardée pour favoriser la dissimulation d'une partie du passif ou des cliarges du débiteur (2), h), — Kt qu'elle a été régulièrement prise avant le jour où a été prononcé le jugement déclaratif de la faillite (3). [Art. 21 iG, C. N. et 448, C. Corn.) Auxfjuels cas le bénéfice de celte inscription pourra être réclamé contre la masse des créanciers (4).

V Conditions concernant les biens.

Les meubles n'ont pa5> de suite par hypothèque.

Art. 29. (Art. 2119 C. N.) — Nul ne peut conférer hypothèque sur des biens meubles.

Des immeubles susceptibles d'être hypothêqui\s.

Aht. 30. (Art. 2118 C. N.) — Nul ne peut conférer hypothèque sur des biens immeubles qui ne seraient pas de la nature de ceux qui sont spécifiés en l'art. 9 ci-dessus.

Ifjpolhùques sur les biens à venir (5). «

Aht. 31. (Art. 2130. C. N.) — Nul ne peut consentir hypothèque sur les biens à venir qu'il pourra acquérir, que dans les tas et sous les conditions ci-après , savoir :

1 o Que s(»s biens immeubles présents et libres sont insuffisants pour assiH'cr le paiement intégral de la créance à garantir; 2*» Ou que ses immeubles présents et déjà affectés à la garantie de la créance ont péri ou ont subi des dégradations telles qu'ils sont devenus insuffisants ; 3" Va à la condition (jue cette insuffisance sera reconnue dans l'acte destiné à constater la constitution hypothécaire.

(I) L'art. Ii8 Ou C. de Coni. porte : ce ilèiii aéra aujmenié fCun jjMr, etc. Noire réduction par 1rs mots : dédujlion faite d'an jour, etc., nous parait rendre ply« logiquement hi mêmeidè*'.

(3) (.*)) La faculté d'appréciation que le terme ;>ourroH( de Part iiR do C de Com. semble conférer aux juges, me parait cependant impliquer l'idée qu'ils ne devront déclarer Pinscriptiou nulle que dans le cas où sa tardiveté a eu pour effet de dissimuler une partie des dettes ou des charges du débiteur ; — telle est du moins la pensée qui ressort de la discussion de la loi en 1838.

(i) Notre formule, nul ne djil se préralfùr,, fnc dnitj exprime Tidée de unllilè relative des actes indiqués dans les j^ l*r et î de notre article que prononce Part. iiO, en disant : sont nuls relativement îi la masse, etc.

(5) Le débiteur qui n'a pas de biens présents peut- il hypothéquer ses biens à venir? Cette question est controversée, deux solutions ont été présentées. — Ceux qui tiennent pour la néj^Mtive se fondent sur les termes de Part. 2130 du C. Nap. qui n'autorise PliYpothèquo des biens à venirl que lorsque les biens présents sont insuffisintSt (es (Kirtisans de Paffirmative soutiennent que I*insaflisance commence à zéro biens.

Indivisibilité de riiypoUièque.

Art. 32. (Art. 2125, C. N.) — Nul en peut, en conférant une hypothèque, ou après l'avoir conférée , stipuler, ni prétendre

âu'elle n*affecte pas d'une manière indivisible les biens hypoléqués dans leur totalité, dans chacune de leurs parties et dans toutes leurs améliorations (Art. 2133 C. N.).

3' GonditionB concernant les créances.

La créance doit t^lre curlaineetdclerininée»

Art. 33. (Art. 2133, C. N.) — Nul ne peut conférer hypothèque pour la garantie d'une créance qui ne serait pas certaine et d'une valeur déterminée, ou s'il s'agit de garantir l'exécution d*une obligation, si son exécution ne peut pas donner lieu à une créance appréciable, certaine et d'une valeur déterminée (i).

Des créances conditionnelles ou indéterminées.

Art. 34. (Art. 2132, C. N.) - - Nul ne peut réclamer le bénéfice d'une hypothèque garantissant une obligation conditionnelle quant à son existence, ou indéterminée quant à sa valeur, que jusqu'à concurrence de la valeur estimative qui lui aura été expi'essément donnée par le créancier dans son inscription , ou de celle à laquelle le tribunal l'aura réduite sur la demande du débiteur.

4* Conditions concernant la forme de l'acte.

Art. 35. (Art. 2127, 2129, 2130, G. N.) - Nul ne peut réclamer le bénéfice d'une hypothèque conventionnelle, si elle ne lui a pas été légalement consentie , ou si la convention qui rétablit n'a pas été régulièrement constatée par acte passé, en forme authei.tique , par devant notaire et contenant les énonciations ci-après , savoir (2) :

1*» Le niuiitant de la créance garantie, ou l'estimation en argent de la créance qui pourra résulter de l'inexécution de l'obligation garantie, si cette estimation est possible;

2® La désignation spéciale et précise, par leur nature et leur situation, de chacun des immeubles hypothéqués (3' ;

3® La déclaration de celui qui confère l'hypothèque, qu'il consent à affecter, au paiement de ladite créance, le prix à provenir des immeubles hypothéqués pour être, le créancier, payé sur ce prix par préférence.

(1) Par créance eertaïne, il faut entendre, dans l'art. 213.3 du C. Nau , une créance dont l'existence soit certaine : — il n'y a pas hypothèque valable» s*il n'y a pas de dettes. — Mais on peut garantir, par une hypoiliôque, des créances à quantum indéterminé.

(2) Outre les énoociations ordinaires prescrites pour la ri^daclion des actes notariés, telles que les noms des parties, des témoins, s'il y a lieu, de la formule exécato're, etc.

(3) La spécialité est une condition essentielle de la constitution de Thypotli^que; elle est aussi une condition essentielle à la validité de Pinscription. (Art.,il48 du C. Nap.)

4o Et dans les cas où l'hypothèque serait conférée sur les biens à venir:

a). — La déclaration des parties reconnaissant l'insuffisance des biens présents hypothéqués à la garantie hypothécaire de la créance , ainsi qu'il est dit en l'art. 2131 cidessus,

6). — Et la déclaration de celui qui confère l'hypothèque, qu'il consent à ce que chacun des biens immeubles qu'il acquérera par la suite soit et demeure affecté à mesure des acquisitions.

Sapplëment d*hypothèqaes.

Art. 36. (Art. 2131, C. N.) — Nul ne peut exiger, avant son échéance, le remboursement d'une créance hypothécaire, que dans le cas où l'immeuble ou les immeubles affectés à son paiement ont péri ou éprouvé des dégradations telles qu'ils sont devenus insuffisants pour assurer ce paiement ; à moins cependant que le débiteur ne consente légalement , sur ses autres immeubles présents et libres, et, en cas d'insufBsance, sur ceux qu'il pourra acquérir par la suite, un supplément d'hypothèque qui assure le paiement de la créance.

Suite,

Art. 37. (Art. 2131, C. N.) — Nul ne peut demander en justice un supplément d'hypothèque, que dans les cas où les immeubles affectés au paiement de sa créance sont devenus insuffisants , ainsi qu'il est dit en l'art. 36 ci-dessus.

Constitution (l'hypothèques par actes faits à rétranger.

Art. 38. (Art. 2128, C. N.) — Nul ne peut, par un acte même authentique passé à l'étranger suivant les lois du pays, constituer une hypothèque sur ses immeubles situés en France ; — à moins que les traités ou les lois politiques n'en aient autrement ordonné [1].

(1) Au point de vue exclusif des principes de l'art. 3 du Code Napoléon nous avons, sous le n« 113, pge 158, admis que, par le fait de leurs mariases, les femmes étrangères acquièrent, sur les immeiâ)1es que leurs maris possâent en France, une hypothèque pour la ^rantie de leurs dots, lorsque toutefois cette hypothèque se trouve, par Pintention explicite ou présumée des parties, dans les effets de leurs conventions matrimoniales.

Cette décision que nous a Imposée la. logique^ de notre théorie sur Tart. S (V. no U3 et 07'/, doit être maintenue en ce qui concerne les femmes françaises ou étrangères oui épousent en, France, des étrangers ; — quand à celles dont le mariage est célébré à l'étranger, — les idées politianes qui, dans les art. 8 et S1S8 du C. Nap., ont malheureusement déterminé le législateur à refuser aux (contrats passés à Tétranger les effets juridiques que les principes en auraient déduits, nous obligent à modifier ^elque peu notre solution première et à reconnaître, à ce point de vue spécial des mariages célébrés à l'étranger, que l'hypothèque, garantie de la dot, qui pourra en résulter, ne portera sur les immeubles que les maris possèdent en France que sons cette double condition , savoir :

lo Que cette hypothèque se trouvera, ainsi que nous Pavons dit sous le

CHAPITRE III. DE LA TRANSilSSION OU DISPOSITION OU BÉNÉFICE DE PRÉFÉRENCE RÉSULTANT DES PRIVILÈGES ET DES HYPOTHÈQUES.

Qui peat se prévaloir des hypothèques et des privilèges.

Art. 39. — Nul ne peut réclamer le bénéfice de préférence résultant d'une créance privilégiée ou hypothécaire, que le créancier originaire ou ses représentants , et après lui les personnes ci-aprës , savoir:

!«* Celui ou ceux à qui elle aura été légalement transmise par Teffet, soit d'un partage ou d'une succession . soit d'une donation , soit d'un testament ;

2» Celui ou ceux à qui elle aura été légalement cédée ;

3® Celui qui aura été légalement subrogé dans le bénéfice du privilège ou de l'hypothèque de ladite créance, ou auquel aura conféré le rang d'antériorité que la loi ou l'inscription lui assurait.

1» Subrogation ou cession des privilèges et des hypothèques.

Art. 40. (Art. 1250, 1278, 1689, C. N. L. 25 mars 1855.) — Nul ne peut subroger un tiers au bénéfice d'une créance privilé^ée ou hypothécaire, ni lui céder le rang d'antériorité que la loi ou son inscription lui assure,

1* Que si ce tiers est déjà créancier du débiteur de ladite créance (1),

2* £t si la subrogation ou cession est faite conformément aux art. 1250, 1251, 1278, du C. N. pour la subrogation, et à Fart. 1689 et suivants du même Code pour la cession.

Suite.

Art. 41. — Nul ne peut, à raison d'un privilège ou d'une

n* 123, dans les effets juridiques des conventions mairimonialés ;

So Et ensuite que les traités on les lois politiques en vigueur auront, à leur égard, levé l'interdit de l'art. S12S et restitué à ces conventions les effets juridiques que cet article leur refuse.

Dans ce dernier cas, les hypothèques, garantissant les dots étrangères, entreront en France avec les conventions matrimoniales des étrange rs, elles y entreront , non seulement comme des hypothèques conventionnelles , mais surtout comme des hypothèques destinées à sauvegarder des dots de femmes mariées, à ce titre, qui prédomine, elles ne pourront produire en France que les effets attachés par la loi française à des hypothèques analogues et de même fin, — ce sera donc par les art. Slil, 21S2 et 2135, etc , du C. Nap., que .s*en réaliseront les bénénces, parce que ce sont là les seuls articles qui déterminent rétendue, le rang et les effets des hypothèques — garantie des dots. Les dispositions de ces articles ne leurs seront, toutefois, applicabli^s que si les conditions d'inscription voulues par les lois française;! ont été remplies. — Même solution pour les hypothèques pupillaires.

C'est ainsi que bien que conventionnelles i>ar leurs principes au regard de la loi française, les hypothèques, garanties aes dots des femmes étrangères et des mineurs, pi-uduiront en France tous les effets des hypothèques légales — et peuvent leurètre assimilées.

(1) Condition forcée de la subrogation .

hypothèque dont le bénéfice lui a été conféré ou le rang d'ant*»riorité cédé , prétendre éti*e payé par préférence.

Soit d'une créance autre que celle en vue de laquelle la subrogation ou cession a été constituée.

Soit d'une créance supérieure à celle dont le privilège ou l'hypothèque aurait, en définitive, assuré le paiement (4).

Suite.

Art. 42. — N'il ne doit réclamer, au préjudice de celui qu'il a subrogé dans le bénéfice de la créance privilégiée ou hypothécaire ou à qui il a cédé son rang d'antériorité, le bénéfice de préférence résultant de ladite créance alors privée de ses garanties.

Cession et siibrogalion «les liypolht^ques It'gales des mineurs.

Art. /t3. (Arg. Art, 2141, C. N.) — Les mineui-s, même émancipés, ni les interdits ne peuvent renoncer a leur hypothèque légale au profit de leurs tuteurs (2).

Ils ne peuvent y renoncer au profit des tiers que par voie de subrogation de ces tiers dans le bénéfice de cette hypothèque, ou par la cession du rang d'antériorité que la loi ou son inscription lui assure.

Ils ne doivent pas, toutefois, réaliser lesdites cessions sans l'autorisation et l'assistance de leurs tuteurs ou curateurs en exercice , lesquels ne peuvent les autoriser, ni les assister, ni effectuer pour eux lesdits actes, sans y avoir été, eux-mêmes, autorisés par délibération du conseil de famille homologuée par le tribunal.

Cession et subrogation de Phypothèque It^gale des femmes mariées.

Art. 44. (Arg. Art. 2140 C. N. L. 25 mars 1855.) — Les femmes ne peuvent, ni avant, ni pendant leur mariage, renoncer à leur hypothèque légale au profit de leurs maris (3) .

Elles ne peuvent y renoncer au profit des tiers que par voie de subrogation de ces tiers dans le bénéfice de cette hypothèque ou par cession du rang d'antériorité que la loi ou son inscription lui assure , et sous les conditions ci-après , savoir :

L Mariées sous le régime dotal, — Elles ne peuvent les actes ci-dessus que dans les cas suivants (4) , savoir:

(1) Opinion consacrée par la jurisprudence. V. MM. Aubry et Rau sur Zacbariie, dernière édition, t. n, p. 888 et suivantes ; — Paul Pont. Privilèges et hypothèques, no 481, p. 475.

(2) (3) En autorisant la restriction des hypothèques légales (art. SliOet 2141), la loi en prohibe implicitement la renonciation, puisqu'elle exige que les immeubles, sur les([uels elles seront restreintes, soient suffisants pour la garantie des droits des mineurs et des femmes mariées.

(4) La loi du 25 mars 1855, ])orte : art. 7, « dans les cas où les femmes mariées peuvent céder leur hypothèque légale ou y renoncer. • — L'article reconnaît ainsi qu'il est des cas où les femmes ]>euvent céder leur hypothèque, et d'autres où cela leur est interdit, mais ni l'article, ni la loi où il a sa place, ni aucune autre disposition de notre législation, ne font connaître ces cas. — Le

1* Si elles se sont expressément réservées par leur contrat de mariage , la faculté de fidre lesdits actes;

2<> Dans le cas contraire , elles ne pourront renoncer à leur hypothèque légale que relativement aux biens ci-après , savoir :

a). — A leurs biens paraphemaux ou à ceux de leurs biens déclarés , par leur contrat de mariage, aliénables sans emploi, ni remploi; h). — A ceux de leurs autres biens qu'elles auront exprès** sèment déclarés, par le contrat de mariage, susceptibles d'être hypothéqué; c). — Et à ceux de leurs biens même stipulés inaliénables^ et non susceptibles d*être hypothéqués ^ mais seulement lors quelles auront été autorisées par le tribunal , à les hypothéquer ou aliéner dans les cas de Tart. 22 ci-dessus. IL Mariées sous tout autre régime que le régime dotaly — elles peuvent les actes ci-dessus ; — sauf pour ce qui concerne l'hypothèque légale garantissant leurs droits de créance, ou reprises, a raison de ceux de leurs biens qui ont été expressément déclarés inaliénables par leur contrat de mariage, et qu'elles n'auraient pas été autorisées à aliéner ou hypothéquer ainsi qu'il est dit ci-dessus.

Néanmoins, dans tous les cas où elles peuvent faire lesdites cessions et subrogations, les femmes mariées (1) ne doivent pas les consentir et les réaliser sans avoir obtenu l'autorisation de leurs maris ou de justice ainsi qu'il est dit en l'art. 217 du Code Napoléon.

Effets et constatations des subrogations et cessions.

Art. 45. (Art. 9, L. du 25 mars 4S55. j — Nul ne peut réclamer le

bénéfice d'une hypothèque ou d'un privilège auquel il aura été renoncé à son profit, qu'à la charge, par lui, de justifier :

législateur, comme toujours, s*en est remis à la jurisprudence du som de compléter son œuvre et de préciser la régie dont il s'est borné à supposer l'existence, ou du moins la possibilité de la dégager des précédents judiciaires ; — notre article, au risque d'encourir un autre reproctie, est plus complet, il indique les cas entrevus par le législateur, d'après la jurisprudence. V.Cass., 4 juin et 2 juillet 1800 et un article de M. Gerardin, dans la htvu^ de Ugislation, t. ixx, p. 07. — Jugé que la faculté d'aliéner les biens dotaux emporte pour la femme celle de subroger dans l'effet do son hypothèque légale ou d'en céder l'antériorité. Bordeaux. 10 août 1853. (S. Y. 5i.2.S03.) — Cass., l*rjuin 1853. (S. y. 53.1.780), contra, Cass., 10 décembre 1850. (S. V. 57.1 582.)

(1) Notre article est sanctionné à la fois par la nullité absolue et par la nullité relative ; — si une femme mariée cède son hypothèque légale garantissant un bien dotcU inaliénable, sa cession fera nulle d*une nullité absolue : L'article dit : Les femmes ne peuvetit ; — si l'hypothèque à laquelle elle renonce, concerne un bien aliénable , ~ l'acte est possible, il ne lui est pas interdit, seulement, si elle réalise la cession sans obtenir l'autorisation de son mari ou de justice, elle aura fait un acte qu'elle ne devait pas faire... alors nullité relative.

Quand à la question de savoir si la clause de dotalité peut se concilier avec le régime de la communauté et vice verea, ainsi que nous l'avons admis, voir Paul Pont, traité des hypothèques, 1. 1, do 451.

1" Que la subrogation ou cession qui lui transfère ce bénéfice a été constatée par acte authentique, ou se trouve constatée par des mentions ou constatations d'un acte authentique,

2<» Et qu'inscription a été régulièrement prise à son profit en temps utile sur le débiteur en vertu dudit acte, ou que mention desdites cessions ou subrogations a été faite en marge de rinscription préexistante de l'hypothèque ou du privilège.