V. Lacunes. — Dispositions complémentaires

26. — Mais si l'article 2 du Code Napoléon n'est pas , à proprement parler, une loi, ne pourrait-il se dégager, des idées qu'elle confine, une règle d'action dont on pourrait faire une loi ?

Du domaine de l'interprétation et du droit, cette question nous transporte sur celui de la législation. 7- C'est donc parla pensée et le but qui ont, en cette matière, dirigé le législateur, qu'il faut l'examiner et la résoudre.

Quels sont ce but et cette pensée ?

Le but, la rubrique du titre le fait assez connaître, est de tracer aux juges des règles pour l'application des lois nouvelles.

La pensée qui a inspiré notre article 2 est évidemment une pensée de ménagement et presque de faveur pour les situations ou rapports juridiques qui se sont formés sous le régime législatif antérieur.

27. — C'est dans le sens de ce but et de cette pensée qu'il nous faut, en conséquence, rechercher les règles utiles que, dans l'intérêt général, pourraient comporter la souveraineté des lois et le caractère de ceux qui ont à en réaliser l'exécution, et déterminer les concessions à faire aux attentes juri^ diques nées du passé, dans leur conflit avec les lois nouvelles.

11 est indispensable, pour ne pas nous égarer dans cette recherche, de se faire une idée exacte de la nature intime des

lois et du caractère des activités qu'elles ont à diriger ; — ce qui nous oblige ici à reproduire, comme base d'opération, les points suivants de la théorie législative exposée dans notre deuxième partie.

28. — Résumé de la théorie fondamentale de notre système de rédaction législative.

I. La loi est une règle d'dctions (d'actions extérieures et physiques), dont le but est de diriger les activités juridiques qui constituent l'état social.

IL — Les activités juridiques que réunit l'état social peuvent se distribuer en deux groupes parfaitement distincts ; — d'un côté, les citoyens fonctionnaires, de l'autre, les citoyens non fonctionnaires ou simples particuliers. — Ce sont là les seules réalités vivantes qui soient capables de droits, de devoirs et de lois,

IIL — Les fonctionnaires n'existent point de par la nature, ils ne sont que par la force de la loi et ne peuvent, en cette qualité, rien que par elle. Comme le principe et la fin de leur pouvoir sont dans la loi, dans la loi aussi en sont les conditions et les limites : — où ses prescriptions cessent de les diriger, leur puissance expire. Hors la loi, hors le devoir, commencent pour eux l'excès de pouvoir et l'arbitraire. — Ce qui ne leur est pas, en conséquence, très expressément prescrit, leur est très expressément défendu (1).

IV. — Le caractère propre et distinctifde Vactivité fonctionnelle est ainsi la subordination etla dépendance; — celui du Pouvoir législatif, dans la direction des fonctionnaires est par contre la souveraineté et Vempire ,

(1) CeUc règle serait difficilement acceptable dans la pratique de nos jours; notre législation est encore trop remplie de lacunes et d'incorrections, pour ne pas laisser au zèle plus ou moins éclairé des fonctionnaires le soin de suppléer à Pinsnffisance des prescriptions qui les concernent : ~ il en sera ainsi jusqu'au jour où le législateur suivra, pour la rédaction de ses préceptes, le système rationnel dont nous résumons ici les principes et les procédés... On ne mettra pas plus CD douto alors la règle ci -dessus qu'on ne met aujourd'hui eu doute

V. — Pour être rationnellement rédigées, les lois veulent des formules appropriées à leur caractère ; — la souveraineté et l'empire caractérisant les lois des fonctions, c'est par des impérations souveraines que le législateur devra en diriger l'activité subordonnée.... Les lois qui les régiront seront ainsi nécessairement impératives,

VI. — A la différence des fonctionnaires qui ne tiennent leur pouvoir d'agir que de la loi, les citoyens (1) tiennent le leur de la nature, — son caractère est la liberté ; — la raison le conçoit comme un droit j un droit sutpérieur; elle en découvre les devoirs et les limites dans cet autre droit, non moins incontestable, de la société d'assurer contre lui sa conservation et sa défense.

VII. — Le Pouvoir législatif, chargé de l'assurer, ne pourra réaliser cette défense qui conserve qu'au moyen de lois, de lois de défense,,, de lois prohibitives portant défense des actes jugés contraires à Tordre public, ou au bien-être matériel ou moral de la société.

Le législateur ne devra point, en conséquence, procéder à l'égard des citoyens comme à l'égard des fonctionnaires, par voie d* impérations y — la différence de nature commande une différence dans les moyens, — mais par voie de prohibitions, de restrictions, de retranchements sur le domaine de la liberté naturelle, en leur interdisant les actes dont l'intérêt général exige l'abstention, et tout ce que la loi n'aura pat ex prestement défendu, restera permis à leur puissance.

VIII. — La loi, par sa nature, son double but, et le caractère des activités qu'elle régit, se définit en dernière analyse comme

UNE RÈGLE D' ACTION ÉMANÉE DU POUVOIR LÉGISLATIF QUI COM- MANDE AUX FONCTIONNAIRES LES ACTES UTILES BT DÉFEND AUX CITOYENS LES ACTES CONTRAIRES AU BUT SOCIAL.

sa contre-partie, que ce qui n'est pas défendu aux* citoyens leur eti pennis. — Ce sont là, en théorie^ des propositions inattaquables; — telle est du moins notre ferme conviction.

{{) Considérés comme simples particuliers au point de vue unique de leur activité individuelle.

IX. — Mais la protection sociale exige plus que des impération» et des défenses ; il ne suffît pas toujours de dire à la liberté, tu n'iras pas plus loin, pour la contenir dans ses limites, il faut oppoéter à ses excès une force coactive qui en prévienne le retour et en réprime les méfaits.

Cette force prépondérante, dont le législateur doit armer ses lois pour en assurer Tinviolabilité, er^t ce qu'en langage juridique on nomme la sanction, par opposition à la règle d'action qui en constitue la disposition,

X. — Les excès de la puissance individuelle ne sont réellement à redouter que par leurs effets, c'est en conséquence dans leurs effets qu'il faut les considérer et les prendre pour déterminer le mode le plus efficace de sanction que la loi réclame ou comporte.

Les actes contre lesquels le législateur doit protéger ses pi-escriptions peuvent, à ce point de vue, se distribuer tous, comme suit, en deux classes, savoir :

l* Les actes ayant par eux-mêmes des effets immédiats et directs, c'est-à-dire ceux qui, tels que les vols, la diffamation, un coup de poignard, portent, par eux-mêmes, une lésion de droit, causent un préjudice matériel ou moral et que l'on désigne communément sous le nom de crimes, délits, contraventions, quasi-délits, suivant la gravité du fait ou la perversité de rintention;

2* Et les actes n'ayant par eux-mêmes que des effets indirects ; nous comprenons dans cette classe ces déterminations de volonté qui ne peuvent, en cas de contestations, réaliser leurs effets juridiques que par la force du mandons et ordonnons de l'autorité publique et l'intervention de ses agents, pour en assurer l'exécution forcée ; — tels sont les contrats, les donations, les testaments et autres actes privés ou publics.

Le mode le plus efficace de sanction, après celui qui rendrait la violation même de la loi impossible, est incontestablement celui qui en préviendra le plus sûrement le retour.

Pour les lois prohibitives d'actes à effets indirects, le premier moyen est facile : — comme ils n'attendent leur réalisation

effective que de rautorité publique, il suffira au législateur de refuser son appui à ceux qu'il aura défendus, pour empêcher la violation de la prescription ; — inexécutables, ces actes seront alors (1) comme nuls ou n'ayant jamais existé. — Ce système de sanction est celui des lois civiles, (V. supra, ïi^ 17.)

Pour les lois prohibitives d'actes à effets directs qui, une fois commis, ne peuvent être ni supprimés, ni annulés^ — on n'annule pas un délit, — il ne reste au législateur d'autre ressource que d'infliger à son auteur un mal qui l'emporte sur les profits de l'infraction et montre qu'il y a plus à perdre qu'à gagner à ne pas respecter les lois. — Ce mode de sanction est celui des lois pénales,

XL — Du principe que les lois sont essentiellement des règles d'action ; — que ces règles ne peuvent régir qu'un pouvoir d'actioji capable de droits et de lois ; — qu'il n'existe dans le milieu social que deux réalités vivantes ayant un pouvoir juridique d'action et de réaction, à savoir : le fonctionnaire et le simple partictdier; que le législateur ne peut régir l'un que par des impérations et l'autre que par des prohibitions,

Il s'ensuit :

Que les lois d'après le caractère de leur dispositif se divisent naturellement en deux grands ordres, qui sont :

L'ordre des lois impérativesy concernant exclusivement les fonctionnaires ;

Et l'ordre des lois prohibitives, concernant exclusivement les citoyens, simples particuliers.

Ces dernières se distribuent ensuite en deux sous-catégories, d'après le caractère spécial de leurs sanctions et donnent la division suivante :

Des lois prohibitives à sanctions pénales, dites lois pénales,

Et des lois prohibitives à sanctions civiles, dites lois civiles.

(I) Si ces contrats étaient, cependant, volontairement exiîcutés, la loi n'aurait rien à y reprendre. — Cette exécution résoudrait les contrats et créerait une situation juridique nouvelle contre laquelle la loi ne pourrait réagir sans rétroagir ; là serait le droit acquis, le fait accompli.

Nous n'admettons pas la catégorie des lois permissivea, uous avons suflîsainment démontré pourquoi, dans notre 2™*^ partie.

XII. — Cette division des lois est la seule vraie, la seule naturelle, la seule qui soit fondée ; — il importe de ne point la jierdre de vue, elle comprend et absorbe toutes les autres.

A. — Dans Tordre des lois impératives se rangent en effet,

a) — Les lois d'organisation judiciaire et administrative, etc.;

b) — Les lois de compétence judiciaire et administrative ;

c) — Et toutes les lois de procédure soit judiciaire, soit administrative, qui ont pour objet de régler la vie fonctionnelle à tous les degrés de la hiérarchie des fonctions. .

• Il y a plus, les lois impératives ne sont et ne peuvent jamais être que des lois de procédure, puisqu'elles ont toutes plu« ou moins pour objet de prescrire et commander aux fonctionnaires les actes suivant lesquels ils doivent procéder dsins l'exercice légal de leurs fonctions.

B. — Dans l'ordre des lois prohibitives figurent les lois pénales et les lois civiles. — Ces dernières comprennent toutes celles qui, par des restrictions spéciales, des conditions ou des formalités, circonscrivent ou subordonnent le droit naturel des citoyens de s'obliger et d'obliger les autres ; telles sont les lois qui déterminent l'étendue de ia capacité juridique des personnes, les conditions de la validité légale des contrats, des donations, des testaments, etc. Les lois relatives à la mi7iorité, aux statuts personnels rentrent également dans l'ordre des lois prohibitives civiles.

29. — Nous pouvons ici, en toute sûreté, reprendre la recherche des règles que comporte, dans l'application des lois nouvelles, le principe reconnu de leur souveraineté en opposition avec les droits, les attentes et les situations qui se sont formés sous la protection et la foi des lois antérietires.

Nous allons à cet effet nous placer successivement en présence de chacun des ordres de lois qui viennent d'être énumérés.

I. Ordre des lois impératives. — En ce qui concerne Tapplication des lois de cet ordre, le législateur n'a à commander aux agents de la force executive^ que deux choses :

a) — La première, d'en observer et exécuter les impérations du moment où elles sont exécutoires, de procéder en conséquence en tout et pour tout suivant ce qu'elles leur prcs^^rivent à partir de leur publication, ainsi que le porte notre art. 1 ;

h) — La seconde, de contraindre les citoyens à observer les lois prohïbitivesy par l'emploi des moyens légaux de coaction qui les sanctionnent. (Y. encore notre article 1.)

30. — A partir de leur publication les lois impératives saisissent les fonctionnaires et les obligent souverainement. (No28, III et V.) — Consignes pour eux indiscutables, leurs dispositions doivent être par eux appliquées à tous les cas qu'elles prévoient sans distinction aucune entre les situations juridiques nées du passé et celles qui se sont formées depuis leur mise à exécution ; — ce sont là des lois dont la souveraineté et Vempire n'admettent aucuile restriction ni de temps, ni de lieu, ni de personnes.

Un méfait est commis, des contiats sont passés, une loi est rendue qui change postérieurement la procédure suivant laquelle ces actes étaient prouvés, appréciés et jugés; il s'agit de poursuivre l'un et de faire exécuter les autres ; comment procèdera-t-on ?

Suivra-t-on la loi ancienne ? — Ceux qui y verront avantage le demanderont en soutenant, comme toujours, qu'il y a pour eux droit aquis. — Droit acquis? En peut-il être à ce que les fonctionnaires résistent à la loi qui les anime et les dirige? Cette loi leur prescrit, leur ordonne de ne plus obéir à la loi abrogée, de ne procéder que suivant ses nouvelles impérations ; — les juges, les officiers ministériels qui ne connaissent d'autres lois que les lois dont la voix commande encore, n'auront pas à hésiter entre la loi vivante et la loi morte. — Mais cette dernière loi enlève aux prévenus, ainsi qu'aux stipulants, certaines garanties importantes ; — que voulez-vous , c'est l'effet ordinaire des lois nouvelles de modifier les institutions du passé, les

citoyens doivent s'y attendre et ne pas s'imaginer en avoir prescrit réternelle jouissance. Le législateur n'a jamais renoncé à mieux faire: quand sa décision souveraine a ainsi réalisé le mieux, tant pis pour ceux que cela froisse, l'intérêt privé ne saurait en cette- matière prédominer l'intérêt général, ni se faire juge de celui qui a mission de le satisfaire ; — la loi est la loi, il faut y obéir, tant dure soit-elle ; — les magistrats ne sauraient, en conséquence, se fonder sur ce qu'elle sacrifie certains avantages de l'ancienne procédure pour ajourner les améliorations de la loi nouvelle... C'est elle seule qu'ils doivent appliquer.

31 . — Notre théorie se rencontre ici avec les solutions de la jurisprudence qui n'a jamais cessé de décider que « les lois de t compétence, (l'organisation judiciaire, d* instruction et de « procédure , ainsi que celles qui règlent le mode d'exécution « des obligations et des jugements, ou qui règlent le degré c( d'autorité qui doit appartenir aux décisiotis des tribui< na ux, (toutes loisqui, pour nous, rentrent dans l'ordreDES lois « iMPKR.VTiVEs) — (V. n* 28, XÏI, A) sont obligatoires et doi- « vent être appliquées à partir de leur promulgation^ aussi « bien pour les procès commencés, que pour les procès à naii< ire (i). »

32. — Pour les procès commencés.,, la règle pourrait quelquefois être trop dure et trop dure aussi pour les liquidations et les partages en préparation et seulement retardés pai les formalités de la loi ancienu^. Je comprendrais que, dans une pensée de faveur et de ménagement (n" 26) pour les intérêts, privés ainsi engagés, le législateur fit ici une concession à la situation transitoire.

Chaque procédure est un ensemble d'actes plus ou moins

(t) Conseil d'Etat, S avril 1852. (Nestrc) (S. V. 52. 2.476.) Cass.; 27 janv. 1855. (S. V.S l.iiO.) Cass.. 12 sep. 1856. — 27 décembre 1856. (S. V. &7.1 . 58. 1.70.) ~ 8 fév. 1813. Cass. (S. V. 13.1.317. ) —Sic Aubry cl Rau, sur Zocharis, édit. 3* p. 55. — Dumolombc, t. 1, n* 50 et tous les autears. Voir Cass., 12 juillet 1850. (S. V. 50.1 .56i.) — Cass., 21 sep. 1850. (S. V. 51 .1 .70.) Arrêt du Conseil d'Etat du 5 fructidor, an i\.

enchaînés les uns aux autres en vue d'un but déterminé ; on risquerait, à les interrompre, de compromettre les résultats des actes accomplis ; — ne saurait-on les considérer comme des opérations indivisibles qui , une fois commencées , doivent aboutir? Les successions ouvertes ne sont-elles pas d'autre part liées aux lois qui, dès le jour du décès, se sont comme emparées de leur partage ? n'en est-il pas de même des liquidations des communautés et des sociétés dissoutes (1) ? La jurisprudence et la doctrine l'ont ainsi plus d'une fois admis et l'art. 1041 du Code de procédure civile n'a pas été inspiré par une autre pensée pour les instances commencées avant sa mise à exécution (2).

Je proposerais en conséquence de remplacer l'article 2 du Code Napoléon qui ne dit rien de précis à ce sujet, par une disposition qui, réglant la situation transitoire, prescrirait très expressément aux juges de contmiter à procéder suivant les lois anciennes pour les procédures à terminer des partages et des liquidations judiciaires^ ainsi que pour Vinstruc^ tion (3) et le jugement des instances commencées, à moins

(I) A partir de l'ouverture de la succession et de la dissolution, le partage est censé opéré par la loi en vigueur à ce moment; — il serait injuste que les ayanUt-droit eussent à souffrir des délais par lesquels cette loi aurait retardé la réalisation du partage, si, avant le partage effectué, une loi venait modifier les droits des copartn'^pants ou les conditions du partage. — H est vrai que la loi nouvelle étant présumée plus équitable (no U, II), on ne pourrait lui reprocher de rètre moins que la loi ^modifiée ou remplacée, mais il est né des attentes auxquelles H convient d*avoir éganl. Paris, 15 mai 1811.

(S) Merlin, réperl. § 3. Effets rétroactifs. Sec. 3, S 7, no 3. — Cass. rej., i messidor, an xii. (S. 7.1. S. 845. Coll. nouv., no 1.) • Le juge Kaisi d'une t affaire, reste compétent pour la juger, alors même qu^unc loi nouvelle,

• qui d^ailleurs ne supprimerait pas l'institution, lui en aurait enlevé la con-

• naissance. • — Zacharias, t. I, 3e édit., p. 55. — Y. aussi cass. rejet., 11 juillet 1826. (S.^Y. S7.1.56 rej., 10 mai 1831. ^S. 31.1.210.) Bordeaux, 13 mars 1833. (S. 34.2.282.)

(8) l\ a été cependant plus d'uue fois jugé que les instructions do procès commencées, en matières correctionnelles ou criminelles, devaient être continuées suivant la loi nouvelle qui viendrait au cours de la poursuite modifier les formes et les dôlais de la procédure^et la juridiction. Cass., 10 mars 1822. B. cr., no 85. Y. à ce sujet une très remarquable dissertation de M. l'avocat

toutefois — car il ne faut pas perdre de vue que ce serait là une exception de faveur — que toutes les parties ne fussent d'accord pour demander l'application et l'observation des lois nouvelles.

33. — IL Ordre des lois prohibitives. — Les lois prohibitives n'ayant droit que sur les actes qui les violent (V. n* 17.), leur application suppose nécessairement le concours des deux conditions que voici, savoir :

a) ^ — Que leurs dispositions aient été violées ;

h) — Et qu'elles soient encore applicables à l'époque où il s'agit de les appliquer; en d'autres termes, qu'elles ne soient pas alors abrogées.

Ce sont là deux propositions trop é\âdentes par elles-mêmes pour qu'il soit utile de les appuyer d'une démonstration. — La première conséquence qui s'en dégage est qu'avec le concours de ces deux conditions, les lois prohibitives ne peuvent recevoir aucun effet rétroactif. Leur nature s'y oppose, il sera facile de s'en convaincre en raisonnant sur des espèces, et pour cela faire, nous reprendrons notre distinction fondamentale des lois pénales et des lois prohibitives civiles. (N*28, XIL)