Siècle de Louis XIV, 1er vol. Table des écrivains

2. M. A, Sorel indique, dans son Montesquieu, Rapin de Thoiras comme « ayant publié une très ingénieuse description du monde politique anglais, que Montesquieu connaissait et dont il fit si bon usage qu'il la fit oublier à la postérité ». Nous n'avons retrouvé dans Rapin que quelques pages qui aient pu servir à Fauteur de Y Esprit des lois : elles sont surtout dans la Dissertation sur les Wighs et les Tories, dont nous citerons quelques extraits.

nements monarchiques où aujourd'hui la volonté du prince fait seule la loi... Le gouvernement n'y est pas purement monarchique, puisque les grands et le peuple ont entre leurs mains le pouvoir législatif conjointement avec le roi, et que le roi ne peut imposer aucune taxe sans le consentement du peuple. Il n'est pas non plus républicain, puisqu'il y a un roi qui exerce l'autorité souveraine, qui confère, selon son bon plaisir, les charges et les dignités tant ecclésiastiques que civiles et militaires et qui peut faire la paix ou la guerre sans être obligé de consulter ses sujets... C'est un gouvernement mixte et composé du mélange des trois. « Les prérogatives du souverain, des grands et du peuple y sont tellement tempérées les unes par les autres qu'elles se contiennent mutuellement. En même temps, chacune des trois puissances qui ont part au gouvernement peut mettre des obstacles invincibles aux entreprises de l'une des deux autres ou même de toutes ensemble pour se rendre indépendantes. »

Il est certain, dit encore Rapin dans la Préface de son Histoire, que tous les gouvernements établis en Europe, par les nations septentrionales, étaient les mêmes à peu près que celui que les Saxons établirent en Angleterre. C'étaient des monarchies. (On retrouve là les termes de Montesquieu.) On n'entendait pas par ce mot un pouvoir despotique et arbitraire, mais un pouvoir qui, bien qu'entre les mains d'un seul, était néanmoins restreint par l'obligation de gouverner selon les lois de la nation. »

Ce pouvoir, entre les mains d'un seul et néan-

moins contenu par les lois ?, c'est celui en face duquel se trouve Montesquieu, quand, revenu de l'antiquité au temps présent, il veut étudier une « constitution ayant pour objet direct la liberté politique, et où la liberté paraîtra comme dans un miroir ».

Dans le cas qu'il observe, la position des questions est bien différente de ce qu'elle était pour Aristote. Pour celui-ci qui ne considérait qu'un souverain, le pouvoir législatif, représenté par l'assemblée délibérante, la division des fonctions subordonnées était en quelque sorte une question de pratique, de bonne organisation. Montesquieu, au contraire, se place en présence d'une souveraineté complexe, puisqu'elle comprend, à la fois, celle du pouvoir législatif, représentant de la nation, et celle du monarque. Pour les Anglais, contemporains de Montesquieu la conception de cette souveraineté composite est suffisamment claire parce qu'elle s'appuie sur une longue expérience des faits et qu'elle est comme la conséquence tangible de ces faits. Ce que Locke avait divisé, pour la clarté de son sujet, en deux branches, dont il avait ensuite cependant montré les liens nécessaires, ils le réunissent clans leur théorie du gouvernement tempéré qui est celui de leur patrie. Swift qui avait précédé Montesquieu dans l'étude de la balance des pouvoirs à travers l'histoire

1. Cf. Hume : Essais moraux et politiques : « De tous les genres de gouvernements, le genre monarchique me paraît avoir fait les plus grands progrès : on peut aujourd'hui appliquer aux monarchies civilisées ce qu'on disait autrefois à la louange des républiques : qu'elles ne sont pas gouvernées par les hommes mais par les lois. »

grecque et romaine, et en avait ensuite analysé le fonctionnement en Angleterre même1, Swift conclut qu'il y a dans tout peuple un pouvoir suprême de faire des lois, qui est sans limites et qui a le droit d'exiger l'obéissance universelle. « Ce pouvoir, dit-il, réside chez nous, tout le monde le sait, dans le roi conjointement avec les lords et la Chambre des communes du royaume..» L'administration ou pouvoir exécutif, seule, est confiée au prince. »

Bolingbroke,dont l'influence directe sur Montesquieu n'a peut-être pas été assez remarquée, observe que « la constitution anglaise est une transaction (a bargain), un contrat conditionnel entre le prince et le peuple. Pour que ce pacte ne puisse être rompu, ni par le prince, ni par le peuple, le pouvoir législatif ou suprême est conféré par notre consti-

1. Voir surtout : A discourse of the contests and dissentiom in Athene and Roïne (1701) et l'Examiner )i° 33. Un écrivain allemand, M. Harry Jannsen, a beaucoup insisté sur la part qu'aurait eue Swift dans le développement des idées politiques de Montesquieu.. V. Montesquieu' s Théorie von der Dre'uheilunçj der Gewalten in Staate auf ihre Quelle zurilck ge/uhrt, (Gotha 1878.) Il y a certainement des rapports et même des imitations de forme : exemple : Swift : The fate of empire is grown a commonplace, that ail forms of government having been instituted by men must be mortal like their authors. Montesquieu : « Gomme toutes les choses humaines ont une fin, l'État dont nous parlons perdra la liberté, il périra; Rome, Lacédémone et Carthage ont bien péri... » De même, Swift emploie et développe en détail l image reprise par Montesquieu de la balance des pouvoirs : mais les trois pouvoirs auxquels il fait allusion sont le roi, les communes et les pairs et non ceux qu'a envisagés Montesquieu. Il y voit la combinaison des trois gouvernements dont la théorie remonte à l'antiquité et que Montesquieu n'avait pas, par suite, à emprunter à Swift.

tution à trois puissances dont le roi est l'une... C'est par ce mélange de pouvoirs.,, combinés en un système unique, et se balançant l'un l'autre que notre constitution libre a été si longtemps préservée ou restaurée 1 ».

Montesquieu, tout en s'inspirant de ces vues des

1. Dissertation npon the parties, lettre XIK. Ce volume est extrait du Journal le Craftsman qui a commencé à paraître en 1726. Dans l'ouvrage intitulé : Remarks on the history of England, Bolingbroke revient sur les mêmes idées : Le roi est le magistrat suprême qui a une voix négative dans ia législature. Il est chargé du pouvoir exécutif, et maints autres pouvoirs et privilèges que nous appelons prérogatives, sont annexés à ce mandat. Les deux Chambres ont leurs droits et privilèges, elles préparent, passent les bills ou refusent de voter ceux qui leur sont soumis, elles adressent, avertissent, blâment... La judicature suprême réside dans les lords : aux communes il appartient déjuger les dépenses publiques et de donner les ressources nécessaires. « Si le pouvoir législatif aussi bien que le pouvoir exécutif étaient entièrement remis au roi, comme dans certains pays, le roi serait un roi absolu : si aux lords, notre gouvernement serait une aristocratie; si aux communes, une démocratie. C'est cette division du pouvoir et des privilèges distincts attribués au roi, aux lords et aux communes qui constitue une monarchie limitée... si aucune des trois parties qui constituent notre gouvernement voulait usurper... les deux autres peuvent, en unissant leurs forces réduire la première à ses limites propres... même si deux des parties composantes voulaient s'unir pour usurper, le poids de la troisième peut du moins retarder le mal et donner au temps des chances de l'empêcher.. . C'est là cette balance dont on a tant parlé et c'est là l'usage qui doit en être fait. Il est conforme au sens commun et à l'expérience. »

Cf. Montesquieu : Noies sur l'Angleterre* « J'appelle l'Angleterre libre parce que le prince n'a qu'un pouvoir contrôlé et borné... mais si la Chambre basse devenait maîtresse, son pouvoir serait illimité et dangereux parce qu'elle auvait en même temps la puissance exécutrice : au lieu qu'à présent le pouvoir illimité est dans le parlement et le roi, et le pouvoir exécutif dans le roi dont le pouvoir est borné ».

publicistes anglais, ne semble pas en comprendre clairement l'esprit fondamental, qui est la complexité nécessaire du pouvoir exécutif et législatif dans une monarchie tempérée.

Il veut reprendre la triple division d'Aristote, qui convenait à une démocratie où la souveraineté est unique, résidant dans l'assemblée du peuple — qui s'applique fort mal à une monarchie, à moins de réduire le monarque au rôle subordonné de l'un de ces fonctionnaires ou magistrats dont parle l'auteur de la Politique, comme étant chargés simplement de l'administration ou exécution des lois. En confinant le souverain dans le pouvoir purement exécutif (quoiqu'en lisant entre les lignes, ou à pénétrer dans le détail de sa pensée, on sente bien qu'il reconnail la nécessité de lui confier en réalité d'autres fonctions), Montesquieu crée des amphibologies et des confusions qui devaient plus tard engendrer bien des erreurs pratiques: quelquesunes ont été funestes et les conséquences s'en font encore sentir aujourd'hui1, bien que la force des choses ait depuis longtemps brisé la formule dogmatique où elles s'appuyaient.

Montesquieu semble avoir d'abord hésité sur la

1. Cf. R. von Mohl : Geschichte und Litteratur der Staat wissenschaften (111, p. 386 et 41, p. 39.) « Le monde aurait évité plus d'un faux pas et d'une erreur, si Montesquieu n'avait réussi à faire prévaloir pour longtemps la théorie de la division des pouvoirs... C'est un de ses crimes d'avoir posé la constitution d'Angleterre comme un exemple convaincant de sa théorie et d'avoir placé ses institutions sur un lit de Procuste, afin d'en tirer en les torturant, la séparation des pouvoirs ». Les publicistes allemands ont depuis longtemps en grande majorité condamné la théorie de la séparation. Y. Seignobos, toc. cit., Bev.de Paris, 1er mars 1895.

formule de séparation des pouvoirs qu'il adopterait. Il pose, en effet, une première division des pouvoirs de tout État en trois puissances, qui lui a, sans doute, été inspirée par Locke.

Les trois puissances sont : la puissance législative, la puissance exécutrice des choses qui dépendent du droit des gens (c'est le pouvoir confédératif de Locke) et la puissance des choses qui dépendent du droit civil.

Par la première, le prince ou le magistrat fait des lois pour un temps ou pour toujours, et corrige ou abroge celles qui sont faites. Par la seconde, il fait la paix ou la guerre, envoie ou reçoit des ambassadeurs, établit la sûreté, prévient l'invasion... Par la troisième, il punit les crimes ou juge les différends des particuliers... On appellera cette dernière la puissance de juger.

Cette première formule, on le voit, divise en réalité la puissance « civile à l'intérieur », en deux; puissance législative et puissance de juger. Celleci est « une partie de la puissance exécutrice de l'État pour les choses qui dépendent du droit civil. »

Si Montesquieu s'était tenu à cette première division, il aurait pu facilement démontrer comme Aristote l'a fait, qu'à côté de la justice, la puissance exécutrice comprend un autre rameau, qui est l'administration (ce qu'Aristote appelle les magistratures) et — point capital qui a échappé à l'antiquité, qui pourrait bien être encore dans l'avenir, un avenir trop prochain, méconnu par, la démocratie — que la liberté ne peut exister si ces deux branches de l'exécutif sont aux mêmes mains ,

et encore moins si elles sont toutes deux aux mains du législateur : ce qui ne veut pas dire qu'elles ne doivent pas émaner de lui avec des garanties d'indépendance et d'autonomie suffisantes, surtout en ce qui concerne les juges chargés de punir la désobéissance aux lois ou de trancher les différends des citoyens entre eux ou avec l'État.

Au fond, c'était là la seule thèse logique, celle conforme à la véritable nature des choses et dont révolution même des institutions a partout prouvé la vérité. Mais Montesquieu qui en a d'abord aperçu les points saillants, gâte vite cette thèse juste et fondamentale par des catégories différentes et absolues d'apparence, qui ne reposent plus sur aucune analyse claire des faits, véritables abstractions d'un génie grand amateur de formules et qui excellait à les polir, parmi les témoignages d'admiration d'un siècle qui n'était pas encore saturé de généralités : abstractions qui n'auraient pas d'inconvénient grave si elles avaient seulement « poussé à penser » comme le demandait l'auteur à la fin d'un de ses plus célèbres livres, mais qui, prises à la lettre et dépouillées de tout ce que l'écrivain avait pu supposer qu'on lirait entre les lignes, ou sous-entendu de réserves et de correctifs, ont porté des fruits dangereux, conduit à des séparations de pouvoirs arbitraires et artificielles, énervé dans certains cas la partie la plus essentielle du gouvernement, le pouvoir d'action, compromis son association avec les corps délibératifs, et par réaction, à d'autres moments, confondu toutes les puissances et la source de toutes les fonctions dans la main d'un homme.

À la division en deux, que nous venons de rappeler, de la puissance civile à l'intérieur, Montesquieu sans s'expliquer, substitue la division en trois, qui le rapproche, en apparence seulement. d'Aristote et à laquelle il s'arrête définitivement : la puissance législative, l'executive et la judiciaire.

La séparation de ces trois puissances peut seule assurer la liberté politique, et il faut pour cela qu'elle soit complète : non seulement « tout serait perdu si le même homme ou le même corps des principaux ou des nobles ou du peuple, exerçait ces trois pouvoirs : celui de faire des lois, celui d'exécuter les résolutions publiques, et celui de juger » ; mais encore, suivant l'affirmation célèbre et tant de fois reproduite, la liberté n'existe pas « lorsque dans la même personne ou dans le même corps de magistrature, la puissance législative est réunie à la puissance exécutrice : car on peut craindre que le même monarque ou le même Sénat ne fassent des lois tyranniques pour les exécuter tyranniquement ».

C'est un fait remarquable que ni dans les Lettres, ni dans celles des Notes de voyage publiées jusqu'ici, ni dans VEsprit des lois, on ne trouve trace d'une observation directe de Montesquieu sur l'évolution et les crises que depuis Locke avait subies l'organisation du gouvernement britannique en ce qui concerne précisément les rapports du législatif et de l'exécutif, que dans son ouvrage il sépare si déli-

bérément. La question des relations des conseillers du roi avec le parlement et la couronne avait cependant passionné depuis des siècles l'Angleterre. Les prétentions des communes à V impeachment des conseillers du souverain, la résistance de la couronne dans des circonstances historiques et devenues tragiques, la lutte survenue plus tard entre le conseil privé resté sous l'influence des communes et l'autorité toujours grandissante du petit groupe connu sous le nom de junte, de cabale ou de cabinet1 recruté parmi les amis fidèles et véritablement agissants du roi, les péripéties de cette lutte au milieu de la division des partis et sous l'influence des événements extérieurs, sous l'influence aussi du caractère personnel des monarques; les premières tentatives d'un véritable ministère homogène sous Guillaume III, suivies de réactions en sens contraire; l'avènement final d'un cabinet d'opinion unie sous le premier des Georges, avec les Wighs et Walpole, ministère qui avait subsisté sous Georges II, (Montesquieu voyait ce cabinet à l'œuvre en 1729); la prédominance du ministre assurée pendant de longues années, fût-ce au moyen d'influences corruptrices ou de manœuvres blâmables, en face de princes d'origine étrangère, peu soucieux des affaires du Royaume-Uni 2 et d'un parlement

1. La première mention du « cabinet » se trouve dans le Diary de Pepy (16 novembre 1667. vol. III, p. 304. Voir Franqueville : Du parlement et du gouvernement d'Angleterre, t. I, p. 437. La cabale remonte, on le sait, aux conseillers du roi en 1671 : Glifford, Arlington, Buckingham, Ashley, Lauderdale, dont les lettres initiales ont formé son nom.

2. H. S. Maine : {La constitution fédérale des États-Unis) : « Cinquante ans plus tôt ou cent ans plus tard, le roi d'An-

recruté, en grande partie, au moyen de voix gagnées ou achetées; la chute ensuite de ce ministère lorsque l'accord avec le Parlement avait cessé, sans qu'une demande de mise en accusation des ministres tombés eût été accueillie : tous ces événements avaient singulièrement modifié en Angleterre la situation réciproque de la couronne et du Parlement. Il semble que Montesquieu ne les ait pas aperçus ou de propos délibéré n'y ait pas, dans son célèbre ouvrage, attaché d'importance. Ce grand fait qu'il avait sous les yeux, bien qu'enveloppé encore de nuages épais : la transmission de la majeure partie du pouvoir de gouvernement, du monarque à ses ministres, paraît lui échapper. Il en reste dans la question des rapports des conseillers clu roi avec le Parlement à la situation des Stuarts et des communes, les uns repoussant, les autres revendiquant le droit d'impeachment, ou à Guillaume III usant sans ménagements de son droit de veto et constituant des ministères bigarrés d'opinion. Pour lui, la puissance exécutrice doit être toujours dans les mains du monarque « parce que cette partie du gouvernement qui a presque toujours besoin d'une action momentanée est mieux administrée par un que par

gleterre aurait apparu aux auteurs de la Constitution sous un jour très différent. 11 y avait, en somme, un accord tacite entre les deux premiers Georges et l'aristocratie wigh, stipulant que le roi gouvernerait le Hanovre, et le ministère wigh la Grande-Bretagne. »

M. Morley dans son Walpole fait observer que depuis la reine Anne les souverains n'ont plus assisté aux délibérations des ministres, faute probablement pour les premiers Georges d'entendre l'anglais.

plusieurs1, que s'il n'y avait point de monarque et que la puissance executive fût conférée à un certain nombre de personnes tirées du corps législatif, il n'y aurait plus de liberté, puisque les deux puissances seront unies, les mêmes personnes ayant quelquefois et pouvant toujours avoir part à l'une et à l'autre » — ce qui était nier en principe l'existence possible compatible avec la liberté des citoyens, d'un conseil de gouvernement émané de rassemblée elle-même, tel qu'était en partie celui de Walpole 2.

Quant à la responsabilité des conseillers de la puissance exécutrice, Montesquieu ne la définit pas autrement que dans ces lignes : « Comme celui qui exécute ne peut rien exécuter mal sans avoir des conseillers méchants et qui haïssent les lois comme ministres quoiqu'elles les favorisent comme hommes, ceux-ci peuvent être recherchés et punis. »

1. Gravina avait dit : « Les lois seraient inutiles et sans effet si le ministère de l'homme ne les convertissait en pratiquent, si du consentement des citoyens, elles n'étaient confiées à un personnage grave et prudent dont la voix et l'autorité les mît en vigueur. C'est l'office du magistrat. Ce magistrat est en quelque sorte l'âme et le bras des lois. Il produit un avantage prompt que tous les citoyens ensemble ne pourraient produire qu'avec des difficultés inexprimables. » (Trad. Requier, t. III, p. 137.)

2. Morley : R. Walpole, « C'est à Walpole que nous devons ce fait que le gouvernement est dirigé en Angleterre non par des ministres impériaux comme en Prusse, ni par des ministres populaires comme aux Etats-Unis, mais par des ministres parlementaires. »

Macaulay, Hist. du règne de Guillaume III, ch. n. « Vers la fin de 1693, on voyait les principaux emplois du gouvernement distribués d'une manière égale entre les deux grands partis, les hommes qui remplissaient ces emplois cabaler

Par qui et comment? L'auteur de Y Esprit des Lois laisse entendre qu'ils doivent être cités par la Chambre basse devant la Chambre des nobles (ce qui est une infraction commise par l'auteur luimême à sa doctrine de la séparation des pouvoirs), mais il a toujours en vue la responsabilité pénale, mise en œuvre par une procédure judiciaire et entraînant des peines corporelles. Il n'a pas l'idée d'une responsabilité purement politique, ou du moins il ne s'attache pas à cette sorte de responsabilité, qui s'était cependant affirmée lors de la première démission de Walpole ; qui devait, avant l'apparition de V Esprit des Lois, s'affirmer une seconde fois lors de la chute définitive du même premier ministre (1742). « Depuis, et y compris cet événement, écrit Macaulay, il a passé dans la pratique — une pratique non strictement conforme à la théorie de notre Constitution, mais cependant plus salutaire — de considérer la perte de la charge ministérielle et la désapprobation pu-

perpétuellement les uns contre les autres, provoquer les uns contre les autres des votes de censure, des chefs d'accusation ; vers la fin de 1696, au contraire, on vit que tous les principaux serviteurs de la couronne appartenaient au parti wigh, qu'ils étaient étroitement unis entre eux par des liens publics et privés, qu'ils se montraient prompts à se défendre les uns les autres contre toute attaque, que la majorité de la Chambre des communes était rangée en bon ordre sous ses chefs et qu'elle avait appris à se mouvoir comme un seul homme à leur commandement. »

Cf. Remusat : Eludes sur l'Angleterre, t. I, p. 380. « Voltaire et Montesquieu ont pu voir de leurs yeux marcher régulièrement le gouvernement représentatif. A l'époque où ils ont visité l'Angleterre, la nation, peut-être sans s'en rendre bien compte, sortant définitivement des révolutions, entrait en pleine possession de ses institutions constitutionnelles. »

blique comme des châtiments suffisants pour des erreurs commises dans la gestion du pouvoir, non imputables à la corruption personnelle. Rien, nous le croyons, n'a plus contribué que cet adoucissement à élever le caractère des hommes publics. L'ambition est par elle-même un jeu suffisamment hasardeux et profond pour enflammer les passions sans ajouter propriété, vie ou liberté à l'enjeu.... Notre ancienne façon de faire sur ce point était aussi absurde que celle cle ce roi d'un conte d'Orient qui proclamait que tout médecin pouvait venir à la cour et soigner les maladies royales ; mais que si le remède échouait, le médecin auraitlatête coupée... D'ailleurs il aurait été impossible, depuis la Révolution, de punir aucun ministre pour sa politique générale, avec la moindre apparence de justice: car depuis ce temps, aucun ministère n'a été à même de poursuivre aucune politique générale sans l'approbation du parlement J . »

On pourrait pousser plus loin l'examen de l'analyse que Montesquieu a faite des principes de la constitution anglaise et montrer comment, sur beaucoup d'autres points, il est resté très éloigné de la réalité vivante des faits ; comment ses formules

1. Essai sur YHist. const. de Hallam. Voir sur cette période de fondation et de premières transformations du cabinet : Todd, Parliamentary govemment. Hallam, Constitut. hist. of England (trad. Guizot). Erskine May, Constitué history. Gneist, Die englische Verfassung. Stubbs, The Const. hist. of England in its origin and développaient. Freeman,

donnent souvent de ceux-ci une idée erronée ou incomplète. On pourrait, pour ne citer que quelques exemples, se convaincre qu'en ce qui concerne le pouvoir judiciaire, il a été beaucoup plus préoccupé du criminel que du civil, s'attachant, suivant la remarque d'un de ses modernes commentateurs, seulement au jury (qui depuis a sans cesse perdu de son importance dans les procès civils), et laissant de côté les juges nommés par la couronne, qui convStituent le rempart le plus solide des libertés individuelles1; affaiblissant par cette omission même, sa formule de division des trois pouvoirs, dont deux, dans son tableau, proviennent de la même source populaire.

On pourrait de même observer qu'il a confondu dans une désignation générale de « corps des nobles » un groupement d'influences et de puissances sociales qui, en Angleterre, ne ressemblaient que de fort loin à la noblesse française et qu'il n'a pas définies 2 ; qu'en ce qui touche à la Chambre des communes, il l'a considérée pour ainsi dire en bloc comme « le corps représentant le peuple » sans exa-

Le Développement de la constit. anglaise (trad. Delahaye). Franqueville : Du Gouvernement et du Parlement anglais, Boutmy, Etudes de droit constitutionnel ; Le Développement de la constitution en Angleterre ; et enfin l'ouvrage de M. Depriez sur les Ministres dans les principaux États (1892) qui résume tous ces auteurs sur ce sujet spécial.