IV. Effet de l'option. Du retrait d'indivision

27. a) Si la femme opte pour l'abandon, Vimmeuble est co7iquêt, et les actes faits par le maiH sont valables; 353. b) Vimmeuble acquis par le mari reste un conquêt jusqii à ce que la femme exerce le retrait; c) sauf lorsque le 'inari na acquis que la portion indivise du copropriétaire de la femme; d) le retrait ne fait pas tomber les droits consentis pay^ le mari; e) la femme retrayante n'est pas débitrice du prix envers les vendeurs.

Sic Pand. belges, t. LU, vo Indivision {Retrait d'), n» 56; — Baudry- Lagantinerie, 2<= édit., t. ler, no 459; — Hue, t. IX, no 124.

Sic AuBRY et Rau, t. V, § 507, note 104 ; — Colmet de Santerre, t. VI, no37&25; — Guillocard, t. II, no 556; — Mérignhac, t. pr, n" 713; — Fuzier-Herman, Rép., y° Cominimauté, n° 713; — Baudry-Lacantinerie, 2e édit., t. pr, no 458.

Toulouse, 21 janvier 1894. Sir., 1896, II, 53.

Mais comp. Arntz, t. III, no 607; — Troplong, t. I^r, no 648; — Massé et Vergé, t. IV, § 640, p. 79; — Dall., Rép., Supp., v° Contr. de mar., n» 280.

Cons. Bruges, 26 mai 1891, Pasic, 1892, III, 294; — Cass. Fr., 17 février 1886, D. P., 1886, 1, 249.

Nous inclinons vers l'opinion que, clans tous les cas, le retrait a etFet rétroactif, sinon le but de protection de la femme serait manqué, puisque le mari peut aliéner ou grever le conquêt. Les tiers sont avertis que le droit de communauté est subordonné à la condition résolutoire du

retrait ; celui-ci a lieu à titre de propre libre de tout droit du chef de la communauté et du mari.

Sic Pand. belges, t. LU, v^ Indivision {Retrait d'), n" 61 ; — Thiry, t. III, 11° 308; — Arntz, t. III, no 607; — Lemaire, Résumé cours, n" 184: — Beltjens, Encycl. du code civil, t. III, p. 195, 11° 32 ; — Baudry-Lacan- TiNERiE. 2e édit., t. pr, n° 460; — Guillouard, t. II, n» 559; — Rodière et Pont, t. pr, n» 641 ; — Aubry et Rau, t. V, § 507; — Golmet de San- TERRE.t. VI, n" yibis\ — Pand. fr., \° Mariage, n» 4514; — Troplong, t. I", nos (349 et suiv ; — Mérignhac, t. I'-'"' n» 716; — De Folleville, t. P--, no«204 et 210Z^zs; — Marcadé, t. V, sur l'art. 1408, n" 5.

Mais, avec raison, les auteurs enseignent que la femme retrayante devra respecter les aliénations et constitutions de dj-oits réels : V lorsqu'elle y a concouru ; 2° ou ratifiés après coup ; 3" si le contrat de mariage avait donné au mari le mandat d'aliéner les propres de la femme.

Sic Pand. belges, t. LU, v» Indivision {Retrait d'), 11°^ 65 et suiv.; — Pand. fr., v» Mariage, n°4522; — Baudry-Lacantinerie, 2e édit., t. I^r, 11° 461 ; — Rodière et Pont, t. I^r, n° 640; — Aubry et Rau, t. V, § 507, note 106; — Guillouard, t. II, n° 560; — Golmet de Santerre, t. VI, n° Zlbis ; — Dall., Rép., Supp., v° Contr. de inar., n» 285.

Comp. De Folleville, t. le»", nos 206 et suiv.

N» 5. De l'échange.

Tome \M 28. a) Vimnieuble reçu en échange d'un propre lui est 33«. subrogé (code civ., art. 1407) de plein droit; b) il en est ainsi de l'usufruit de plusieurs immeubles échangés contre la toute propriété d'un de ces immeubles; c) l'article 1407 du code civil s'applique quelle que soit la différence de valeur entre les immeubles échangés ; d) ... sauf le cas de fraude; d) les époux ne peuvent, pendant le mariage, déroger à l'article 1407 du code civil.

Voy. Thiry, t. III, n» 284; — Arntz, t. III, no 582; — Baudry-Lacan- TiNERiE, 2e édit , t. pr, n*» 371 ; — Hue, t. IX, no 116; — Guillouard, t. II, n° 464; — Pand. fr., v° Mariage, n» 4533; — Dall., Rép.. Supp., v" Contr. de mar., n" 254, et les auteurs, sauf à comijarer Merlin, Répi.y v° Subrogation, sect. II, § 2.

Il a été soutenu que cette subrogation n'a lieu que s'il y a échange d'un immeuble contre un immeuble.

En ce sens : Panel, belges, t. XXI, v° Comm. légale, n° 260; — Arntz, t. III, no 5S4; — Bellot des Minières, t. II, p. 200; -»- Rolland de ViLLARGUES, vo Communauté, n^s 204 et suiv.

Mais contra, avec plus de raison, Beltjens, Encycl. du code civil, t. III, p. 189, n° 6; — Baudry-Lagantinerie, 2^ édit., t. P', n^ 374; — GuiLLOUARD, t. II, 11° 468; — Troplong, t. pr, n" 638; — Rodière et Pont, t. pr, n° 648; — Dall., Rép., Supp., v» Contr. de mur., n" 258; — Toullier, t. XII, n° 151; — Pand. fr., \° Mariage, n° 4539; — Massé et Vergé, t. IV, p. 76, note 43; — trib. Rennes, l-f mai 1888, /. nol., art. 24859.

Cons. Maton, Rev.prat. belge, 1891, p. 545; — Pand. fr., v° Mariage, n° 4537 ; — Guillouard, t. II, n" 467 ; — Rodière et Pont, t. V', n» 647.

Voy. Liège, 11 juin 1879, Pasic, 1880, II, 25; — Cass. B., 2 décembre 1880, Pasic, 1881, 1,72.

Sic Beltjens, Encycl. du code civil, t. III, p. 189, n° 2; — Toullier, t. XII, n° 149; — Hue, t. IX, n" 116; — Toullier, t. XII, n" 149; — Baudry-Lagantinerie, 2^ édit., t. l^»", n" 373; — Sebire et Garteret, Encyclop., v° Communauté, n° 113.-

Contra: Pand. belges, t. XXI, v» Com^n. légale, n° 261.

Pour le système qui dôlermine la cxualité, pour le tout, du bien acquis en contre-échange par l'importance de la soulte comparée à celle du bien échangé, sauf que, en cas d'égalité de valeur, l'immeuble sera propre pour le tout, à charge de récompense envers la communauté : Delvincourt, t. III, n" 21, note 1 ; — Bellot des Minières, t. l^'', a° 203;

— Bugnet sur Pothier, n° 197, note 1 ; — Rolland de Villargues, v-" Communauté, n° 202 ; — Golmet de Santerre, t. VI, n" 3ôbis.

Pour l'opinion que l'immeuble sera propre jusqu'à concurrence de la valeur de l'immeuble échangé, et conquèt pour le surplus, si l'immeuble est commodément partageable (Duranton, t. XIV, n° 195) ou si la soulte payée équivaut au tiers de la valeur de l'immeuble donné en contre échange, Battur, t. I", n» 208. Ge système paraît arbitraire.

Pour l'opinion que lorsque la soulte égale ou dépasse la valeur de l'immeuble acquis en échange, l'immeuble est conquêt au prorata de la somme payée, et propre au prorata de la valeur de l'immeuble reçu en contre échange, Thiry, t. III, n° 285; — Arntz, t. III, n° 583; — Pand. fr., V Mariage, n°s 4551 et suiv.; — Taulier, Théorie, t. V, p. 62;

— Odier, t. pr, 11° 130; — Troplong, t. I^r, no 637; — Marcadé, sur l'art. 1407, no 1 ; — Rodière et Pont, t le"-, no 649; — Aubry et Rau, t. V, § 507, note 62 ; — Mérignhac, t. I^-", n» 450 ; — Flzier-Herman, Rép., v° Communauté, 11° 450.

On peut objecter au système de Laurent qu'il ne tient pas suffisamment compte que la qualification donnée au contrat par les parties ne peut prévaloir contre la nature juridique de la convention; que d'ailleurs, pour établir la fraude, il faudrait précisément recourir à la comparaison de la valeur de la soulte et de l'immeuble. Cette comparaison pourra démontrer que, sans intention frauduleuse, les parties n'ont pas voulu faire réellement un contrat d'échange.

Cette opinion est rejetée par la plupart des auteurs. Ils argumentent de ce que les époux , étant libres de ne pas opérer le remploi, doivent pouvoir renoncer au bénéfice de la subrogation de l'article 1407, et déclarer, dans l'acte d'échange, que l'immeuble acquis en contre-échange sera un conquêt.

En ce sens : Guillouard, t. II, n» 467; — Pand. fr., v» Mariage, \\° 4543 ; — RoDiÈRE et Pont, t. pr, n» 652 ; — Aubry et Rau, t. V, § 507, note 63 ; — Troplong, t. pr, n» 639.

N° 6. Remploi.

'^°!?.^^^ni îîî>- C'est une subroqation réelle, une fiction.