i9. L'article olO ancien subordonne le droit de

nu DIVORCE. 435

cleinander la conversion à la condition (|uc le demandeur originaire refuse de mettre fin à la séparation de corps. Dès ([ue celle-ci a cesse d'exister, il ne peut être question d'invoquer ultérieurement l'article 310 pour obtenir le divorce ; par conséquent, si la femme qui a obtenu la séparation de corps, reprend la vie conmume sur la sommation Mte par le mari, celui-ci ne pourra se prévaloir de l'article .SIC, si plus tard la femme quitte de nouveau la maison conjugale.

Sic Liège, l^^ août 1883, Pasic, 1884, II, 17; Beh/.jud., 1884, 963.

050. L'article 810 ancien exige, pour que le divorce puisse être prononcé, que le demandeur originaire, présent ou dûment appelé, ne consente pas immédiatement à faire cesser la séparation.

Cette disposition n'impose pas l'obligation de sommer le demandeur originaire de reprendre la vie commune, car le texte n'en dit rien et prescrit uniquement que le demandeur originaire soit dûment appelé, c'est-à-dire assigné en divorce.

Cette interprétation , qui résulte des termes mêmes de la loi, est conforme aux travaux préparatoires de celle-ci ; les mots « dûment appelé « ont en effet été introduits «à la suite d'une observation de la section de législation du Tribunat : « L'article du projet laisse du doute sur la « question de savoir si, dans ce cas (art. 310), l'époux « contre lequel on demande le divorce, doit être ou « non cité préalablement devant le tribunal. La section « s'est décidée pour l'affirmative et a cru la mention néces- « saire. En conséquence, lintercalation des mots «présent « ou dûment appelé ^ après les mots ~ si le demandeur ^ originaire « fut adoptée. ^

Gomp. Gand, 7 janvier 1888, Pasic, 1888, II, 2G1 -, Bdf/.jiid., 1888, 1087; — 17 avril 1879, Pasic, 1880, II, 154.

051. 11 arrive parfois que, tout en consentant à la cessation de la séparation de corps, le demandeur originaire refuse de reprendre la vie commune : la femme a

obtenu la séparation de corps, parce que le mari entretenait une concubine dans la maison conjugale, ou pour n'importe quelle autre cause; trois ans après, le mari qui tient une concubine dans son domicile, introduit une action en divorce basée sur l'article 310; la femme dûment appelée, déclare consentir à la cessation de la séparation de corps pourvu que le mari renonce à son genre de vie ; elle dit ne vouloir reprendre la \de commune qu'après le renvoi de la concubine.

Dans ces conditions, la demande en divorce doit-elle être repoussée ?

Cette question, qui ne peut naître que là où l'article 310 ancien est encore applicable (voy. supra, rf G45), fait l'objet d'une vive controverse.

L'article 310 porte que le tribunal admettra le divorce lorsque la séparation de corps aura duré trois ans, si le demandeur originaire présent ou dûment appelé ne consent pas immédiatement à faire cesser la séparation.

Cette disposition ne peut être interprétée que d'une seule façon, c'est qu'au bout de trois ans, l'époux défendeur à l'action on séparation de corps a le droit de faire cesser la situation créée par le jugement de séparation de corps ; il fViut ou bien que le demandeur, qui a obtenu cette décision, renonce à s'en prévaloir, ou bien que le divorce soit prononcé.

Cette interprétation, qui découle du texte même de l'article 310 du code civil, est conforme au but poursuivi par le législateur et exposé par Treilhard : - [1 ne serait '• pas juste que l'époux qui a choisi, comme plus conforme « <à sa croyance, la voie delà séparation, (h\t maintenir « pour toujours l'autre époux dont la croyance peut n'être '• pas la même, dans une interdiction al3Solue de contrac- " ter un second mariage. Cette liberté, que la Consti- « tion garantit à tous, se trouverait alors violée dans la " personne de l'un des époux ; il a donc lallu autoriser •* celui-ci, après un certain intervalle, à demander (|ue ^ la séparation soit convertie en divorce, si l'époux qui a " fait prononcer cette séparation, ne consent pas à la faire •• cesser. r> (Corps législatif, séance du \]() ventôse an xi.)

Dr Divoiu'i-:. 4:^7

Donc, au bout de trois uns, si le (léfeiideiii' orii^inaire le veut, ou bien la séparation de corps est convertie en divorce, ou bien le demandeur originaire doit renoncer au bénéfice du jugement de séparation de corps qu'il a ol)tenu; il ne i)eut i)lus invoquer ce jugement pour vivre séparé de son conjoint.

Dès qu'il a fait cette renonciation, dès qu'il a consenti à la cessation de l'état de choses créé par le jugement de séparation de corps, ce qui n'a pas pour effet nécessaire de mettre fin à la séparation de corps (Laurent, t. III, ïf^ 357 et s.), l'action en divorce basée sur l'article ^UO doit être rejetée.

Ce rejet n'implicpie pas nécessairement reprise de la vie commune.

La loi ne parle pas de la reprise de la vie commune ; dès lors, cette circonstance n'importe que si elle sert à apprécier la sincérité du demandeur originaire, lorsqu'il déclare consentir à la cessation de la séparation de corps. S'il n'invoque aucun motif pour ne pas reprendre la vie commune, on peut dire (pie sa déclaration n'est pas sincère; qu'en réalité, il veut maintenir la situation résultant du jugement de séparation de corps, et qu'il y a donc lieu à la prononciation du divorce. Au contraire, si le demandeur originaire, pour ne pas reprendre la vie commune, invoque des motifs légitimes autres que le jugement de séparation de corps, on ne peut, de ce refus, déduire que sa renonciation au l)énéfice de la décision qu'il a obtenue, n'est pas sérieuse et que le divorce doit être admis ; il en est ainsi lorsque la femme déclare renoncer au bénéfice de la séparation de corps, mais refuser de réintégrer le domicile conjugal, tant que la concubine s'y trouve; le mari ne peut se prévaloir de ce refus, car nous avons vu (supra, n"" 628) qu'une femme a le droit d'abandonner son mari qui tient une concubine dans la maison conjugale.

Et qu'on ne dise pas cette solution contraire au vœu du législateur, qui, dans l'intérêt de la liberté de conscience, a voulu la cessation de la séparation de corps au bout de trois ans. Les auteurs de cette disposition ont voulu, le

passage cite de Treilhard le montre clairement, que le demandeur en séparation de corps ne puisse, par son fait et en vertu du jugement, obliger son conjoint à rester plus de trois ans séparé de corps. Dans l'hypothèse où le refus de cohabitation est basé sur l'entretien d'une concubine par le mari, la chose que le législateur a voulu empêcher, ne se produit pas. Ce n'est pas le fait du demandeur originaire, ce n'est pas le jugement de séparation de corps qui empêche la femme de réintégrer le domicile conjugal, c'est le fait du défendeur originaire, du mari qui tient une concubine. Aussi, même en cas d'inexistence d'un jugement de séparation de corps, la femme pourrait agir pareillement; la seule différence entre les deux hypothèses est que, si la séparation de corps n'existe pas, elle peut être demandée, tandis que la chose est inutile, si elle est déjà prononcée; dans les deux cas, le fait du mari empêche la réunion des époux ; dans l'un il sert à motiver la séparation de corps, dans l'autre il l'empêche de prendre fin (Laurent, t. III, n'^^ 357 et s.).

Vainement alléguera- t-on que pareil système aboutit à permettre au demandeur originaire de consentir conditionnellement à la cessation de la séparation de corps et à la reprise de la vie commune, alors que la loi ne lui donne pas ce droit.

Il est certain que le demandeur ne peut conditioniier son consentement à la cessation de la séparation de corps; il ne pourrait donc dire qu'il consent, si tel avantage pécuniaire lui est alloué.

Mais la situation que nous envisageons, est autre, et l'objection se produit parce qu'on confond la reprise de la vie commune avec le fait de cesser d'invoquer le jugement de séparation de corps. La loi ne dit pas que le divorce ne peut être rejeté qu'en cas de reprise de la vie commune ; elle se borne à décider qu'il doit être repoussé si le demandeur originaire consent à faire cesser la séparation de corps, c'est-à-dire renonce à faire durer les effets du jugement de séparation, règle qui se comprend parûiitement, puisque le législateur veut éviter qu'un scrupule

DU DIVOIUIK. 439

de ccjiiscieiice du demandeur u'iuipuse le célibul per})eluel à laiitre époux. Dans notre espèce, répétons-le, la situation que le léi^islateur a voulu empêcher ne se produit pas; le demandeur a renoncé au bénéfice du jugement; si les conséquences de cette renonciation, c'est-à-dire la reprise de la vie connnune, la cessation de la séparation de corps, la mise à néant du jugement de séparation ne se réalisent pas, c'est non par le fait du demandeur originaire, mais par celui du défendeur; l'article 310, (pii a pour objet de protéger le défendeur contre le fait du demandeur originaire, est donc inapplicable.

Sic trib. Bruxelles, 11 mai 1895, Pasic, 1805, III, 214 ; Pa?id.pcr. behjes, 1895, 1484; — trib. Anvers, 2 février 1893, Pasic, 1893, III, 219; Pond. pê)'.be1(/es, 1893, 1220; — Bruxelles, G juillet 1892, Pasic, 1893, II, 17; Beh/.jud., 1892, p. 1277; — trib. Bruxelles, 4 juillet 1891, Pasic, 1892, III, 47; Pand. pér. belges, 1892, 424.

Contra : Gand, 30 mars 1895, Pasic, 1895. II, 283; Pand. prr. bch/cs, 1895, 1537; — trib. Bruges, 5 mars 1894, Pasic, 1894. HT, 178.

Comp. Pand. bch/cs, v» Divorce, n" 348.

tt5î{. L'article 310 ancien et l'article 310 nouveau subordonnent tous deux la conversion de la séparation de corps en divorce à la condition que la séparation ait duré trois ans.

Quel est le point de départ de ce délai ?

Il est certain que, conformément au principe général, le clies à qiio ne compte pas ; mais celui-ci est-il le jour où a été prononcé le jugement accordant la séparation, ou la date à laquelle cette décision est devenue exécutoire ?

Cette dernière solution doit être adoptée.

Le but de l'article 310 est d'empêcher l'époux qui, par scrupule de conscience, a préféré la séparation de corps, de maintenir plus de trois ans la situation qu'il a créée (voy. au numé 'o précédent, les paroles de Treilhard) ; or, celle-ci n'existe qu'à partir de l'instant où le jugement de séparation est devenu définitif; si jusqu'à cette date les époux ont vécu séparés, c'est non pas en exécution du jugement, car celui-ci ne peut être exécuté tant qu'il n'est pas exécutoire, mais en vertu des décisions provisoires qui

ont, avant le jugement, autorisé cette séparation provisoire et qui produisent leurs effets tant que l'instance en séparation n'est pas terminée par un jugement exécutoire.

A^ainement dira-t-on que le jugement de séparation étant devenu définitif, ses effets doivent se produire rétroactivement à partir de l'intentement de l'action. Cette règle ne peut faire qu'une situation, causée par une décision autre que le jugement de séparation, doive être regardée comme motivée par celui-ci. De plus, si l'objection était fondée, le délai devrait courir à partir de l'intentement de l'action et, par suite, si l'instance avait duré trois ans, le divorce pourrait être immédiatement demandé ; or, il est certain que tel n'est pas le vœu de la loi.

Le texte primitif du nouvel article 310 (législation française) portait: ^ Tout jugement de séparation de corps devenu définitif depuis trois ans au moins, sera converti en jugement de divorce. « Cette rédaction, qui consacre notre thèse, fut adoptée par la Chambre et modifiée au Sénat ; il ressort toutefois de discussions que ce changement n'a nullement été motivé par le désir de substituer pour le calcul du délai de trois ans un point de départ nouveau à celui qu'indiquait clairement le texte primitivement voté.

&'cCass. Fr., 28 décembre ISOl (solut. implic), Sir. et/. Pal., 1892, 1, 120; — Douai, 22 avril 1891, 1). P., 1891, 2, 278; Siii., 1891, 2, 24.5; /. Pal., 1891, 13G3; — note sous Bourges, 3 novembre 1890, D. P., 1891, 2. 277; /. Pal., 1891, 13G3.

Contra : Bourges, 3 novembre 1890, 1). P., 1891, 2, 277: Sm., 1891, 2,

Gomp. Cass. Fr., 28 novembre 1887, Pa>uL pcr.fr., 1888, 1, 38; D. P., 1888, 1, 433;/. Pal., 1890, 1, 2G8; Sm., 1890, 1. 113.

Voy., sur les travaux préi)aratoires, Sirkv, Lois anuotccs, 1884, p. OOC), note 32 ; D. P., 1884, 4, 107, note 7.

053. En France, l'article 310 nouveau donne au juge, h)rsque la demande en conversion de la séparation de corps en divorce réunit les conditions de droit requises, le pouvoir d'apprécier s'il y a lieu de l'admettre.

Cette interprétation résulte clairement des traAaux préparatoires et est consacrée par la jurisprudence.

La question de savoir quand la conversion doit être accordée, est essentiellement une question de fait; le juge doit la trancher d'après les circonstances de chaque espèce, en se guidant uniquement par l'intérêt des parties en cause, par l'intérêt de la moralité publique et en faisant abstraction de ses idées personnelles sur la préférence qui doit, en théorie, être donnée à la séparation de corps ou au divorce.

Sic Cass. Fr., 12 janvier 1887, D. P., 1887, 1, iGO ] P(UiiLpe7\ fr., 1887, 1, 388; SiR., 1888,1, 374; J. Pal.,[SSS,9iS] — T)\iA..,R('p., Supp.,vo Divoi'ce, n«s 668 et s. et 694 et s.

Voy. également Dijon, 3 juillet 1895, D. P., 1896, 2, 287; — Gass. Fr., 13 juillet 1891, Sm. et /. PaJ., 1892, 1, 503; D. P., 1894, 1, (ÎG.

§ II. Des preuves des causes déterminées.

054. La preuve littércde est admise. Les lettres confî- Tome m dentielles ne iieuvent toutefois être p^^oduites en justice. """Voi! ^ Les lettres adressées à des tiers sont confidentielles en ce

seyis que des i^cr'sojiyies étrangères ne peuvent s'en prévaloir. Les lettres écrites par un des conjoints à Vautre peuvent être invoquées, car elles sont la propriété du destinataire^ qui a le droit d'en faire usage pour justifier une demande qicil forme en justice.

La tendance de la jurisprudence est de repousser le système préconisé par Laurent et d'admettre la production en justice des lettres confidentielles, pourvu qu'il ne soit pas établi que la partie qui les invoque, en a acquis la possession d'une manière illicite.

La solution de la question nous paraît dépendre essentiellement de la nature du droit de propriété dont les lettres missives sont l'objet. Nous examinerons cette difficulté dans le Commentaire du livre II du code civil.

055. Lja preuve testinïoniale et les présomptions sont ,^^^^ ^ indéfiniment admissibles. no^im.

Sic Cass. B., 29 décembre 1881, Pcmc, 1882, I. 21; Belff. jud., 1882, 1203; — Cass. Fr., 13 novembre 1889, D. P., 1890, 1, 36; Sir., 1890,1,338; /. Pal., 1890, 946; — Pand. fr., Rrp., \o Divorce, no« 417,419 et s. SUPPL. — T. I. 29

Tome III 656. Uaveu peut être admis comme preuve si les cir- "° ^^^" constances de la cause donnent au juge la conviction que le défendeur est de bonne foi et qiiil n'y a pjas collusiofi entre les époux.

Sic trib. Louvain, 24 novembre 1877, Belg.jud., 1878, 12; — Cour provinciale de la Nouvelle-Hollande, 4 janvier 1872, Belg.jud., 1872, p. 899; — Pand. fr., Rép.,\° Divorce, n^s 427 et s.; —Hue, t. II, n" 289; — Aubry etRÂU,t. V, §491,p. 181.

Gomp. trib. Liège, 26 juillet 1882, Cl. et Bonj., t. XXXII, 828; — Pand. belges, vo Divorce, n^^ 316 et s. ; — Dall., Rép., Supp., \o Divoixe et séjoaraiio7i de corps, n»» 437 et 438; — Infra, n^ 662.