Tome III 657. Le serment litisdécisoire ni le serment supplétoire

"'''^^^^" ne sont admis.

Sic Dall., Rép., Supp., v« Divorce, n» 438; — Hue, t. II, n» 291. — Comp. Pand. fr., Rép., v» Divorce, n^s 436 et 437, qui repoussent le serment litisdécisoire, mais semblent admettre le serment supplétoire.

§ III. Des FINS DE NON-RECEVOIR.

Tome in 658. Les fins de non-recevoir concernent le fovd de la cause et écartent la demande sans même en permettre V examen. La réconciliation, en un certain sens la compensation, la prescriptioyi sont des fins de non-recevoir.

Les articles 272 à 274 du code civil ont été abrogés en France par l'article 4 de la loi du 18 avril 1886; ils sont remplacés par l'article 244, dont la portée est pareille.

Sic Pand. fr., Rép., v» Divorce, n" 1942.

N» 1. De LA RÉeONeiLLVTION.

Tome m 659. La réconciliation, qui implique le paj'don par no 209. V époux offensé de Vinjure qui lui a été faite, éteint Faction en divorce.

Le pa7^don suppose essentiellement la connaissance de rinjwe; j9<7r conséquent la réconciliation est inopé?'ante si, au moment où elle a eu lieu, les faits qui servent de hase à Vaction, étaient ignorés de Tépoux qui 2^(i9^do)mait.

Sic trib. Bruges, '^8 janvier 1884, Pasic, 1884, III, 207; Beh/.jud., 1884, 747; — Bruxelles, 30 janvier 1882, /. THb., 1882, 208; — Gass. Fr., 14 mars 1888, D. P., 1888, 1, 271 ; Pand. pér. fr., 1888, 1, 205; — Gass. Fr., 4 décembre 187G, D. P., 1877, 1, 313; Sm., 1877, 1, 110; /. Pal., 1877, 2G3; — 3 février 1875, Sm., 1875, 1, 393; /. Pal., 1875, 1009, et la note de M. Labbé; — l'''- août 1874, Sm., 1874, 2, 365; /. PaJ., 1874, p. 1138; Panel, belges, v» Divorce, n» 443 ; — Dall., Rép., Supp., vo Divorce, n» 3G9; — Pand. fr., Rt'p., v» Divorce, i\°^ 1950 et s.

OOO. La réconciliation suppose, le mot l'indique, pardon par 1 époux offensé et rapprochement des époux.

Il peut arriver que, sans qu'il y ait réconciliation, c'està-dire sans qu'il y ait pardon et rétablissement de l'accord entre les époux, l'époux offensé renonce au droit de se prévaloir de l'injure qui lui a été faite; pareille renonciation constitue- t-elle une fin de non-recevoir?

Chacun admet qu'elle n'a pas ce caractère, si elle a pour objet des faits futurs.

Dans le cas contraire, il faut distinguer, dit-on. Si l'action en divorce n'est pas intentée, la renonciation au droit de la poursuivre est nulle comme portant sur une chose hors du commerce ; si l'instance est commencée, le demandeur peut se désister soit expressément, soit tacitement.

Cette distinction est erronée; dans aucun cas la renonciation n'est une fin de non-recevoir; la seule chose qu'on puisse admettre, c'est que si l'action est déjà intentée, le désistement du demandeur a pour conséquence de le forcer à recommencer la procédure : il y a une fin de non-procéder, il nj a pas une fin de non-recevoir. Pour qu'il y ait renonciation liant l'époux outragé, il faut d'abord qu'il ait offert de renoncer au droit de demander le divorce, ensuite que cette offre ait été acceptée par le défendeur; en d'autres termes, la renonciation implique nécessairement une convention entre les époux, ayant pour objet le droit de l'un d'entre eux de demander le divorce; or ce droit est chose hors du commerce ; le contrat qui le modifie, est donc nul et aucune raison n'existe pour modifier cette conclusion suivant que l'action, qui est l'exercice de ce droit, est ou non intentée.

Le droit de demander le divorce est accordé aux époux dans leur intérêt; par conséquent, dit-on, ils peuvent

renoncer à l'action qui est intentée, ^misque aucun texte de loi ne l'interdit.

Il n'est pas besoin d'une disposition spéciale pour que la renonciation soit sans valeur. La renonciation est nécessairement une convention; comme toute convention, elle est nulle si elle traite d'un objet dont les parties ne peuvent disposer, et le droit de se prévaloir des causes de divorce pour demander la dissolution du mariage a ce caractère. Il est certain que serait nulle la convention par laquelle les époux s'engageraient à ne jamais demander le divorce; le vice qui affecterait pareil contrat, affecte de même la convention par laquelle l'époux pour lequel est né le droit de demander le divorce, renonce h l'exercer.

L'époux outragé peut ne pas provoquer le divorce ; donc, dit-on encore, il est rationnel qu'après avoir fait la demande, il puisse en arrêter les effets.

C'est confondre la tin de non-recevoir avec la fin de nonprocéder. L'époux outragé pourrait ne pas provoquer le divorce; mais le fait qu'il n'agit pas, ne lui enlève pas le droit d'agir ; il s'abstient seulement d'exercer le droit qui lui appartient. Dès lors, l'unique conséquence qu'on puisse tirer de cette faculté d'abstention, est que, s'il a commencé l'instance, il peut renoncer à la continuer, se désister de son action et se replacer dans la situation dans laquelle il se trouvait antérieurement ; ce désistement n'influe que sur la procédure qui est pendante, et non sur l'existence du droit de demander le divorce; le demandeur conserve la faculté de l'exercer, tel qu'il l'avait avant d'avoir entamé la procédure ultérieurement abandonnée.

L'article 272 prouve au surplus que la renonciation de l'époux offensé ne constitue pas une fin de non-recevoir. Il dit en effet que l'action en divorce sera éteinte par la réconciliation. Or, celle-ci implique non seulement renonciation, mais encore pardon de l'offense et rapprochement des époux. L'article 272 exige donc quelque chose de plus que la simple renonciation pour que la un de non-recevoir puisse être opposée; dès lors si la renonciation seule existe, s'il n'y a ni pardon ni rapprocliement des époux, il n'y a pas de fin d(^ non-recevoir.

Et ({u'on irallèi^uo [).is (jiio la nk'onciliatioii ne constitue une tin de nou-reccvoir que parce ((u elle contient une renonciation. Si la loi avait ju^é ccîlle-ci suffisante, elle l'aurait dit et n'aurait pas parlé de la réconciliation, qui ne se rencontre pas dans les cas où il n'y a ([ue renonciation.

D'autre part l'objection oublie la raison d'être du divorce et les motifs qui justifient l'existence de la fin de non-recevoir tirée de la réconciliation. Le divorce ne rompt pas le mariage, il constate la rupture qui existait en fait [supra, n° G 13). C'est pourquoi la réconciliation constitue une un de non-recevoir ; en effet, lorsqu'elle s'est opérée, que l'époux offensé a pardonné, que les conjoints ont repris la vie commune, la rupture n'existe plus, et par cela même il ne peut être question de divorce. Quand il n'y a que renonciation, au contraire, comme l'époux offensé n'a pas pardonné, la rupture entre les époux subsiste, et par conséquent, en cas d'action intentée par l'époux offensé, il y a matière à divorce.

On objecte aussi que, si les époux ne pouvaient renoncer au divorce, la loi ne leur aurait pas, en créant les décliéances établies par les articles 260 et 269 du code civil, donné indirectement le moyen de le faire. L'argument n'aurait une portée que si ces dispositions avaient pour motif que, dans les cas prévus par elles, l'époux offensé a renoncé tacitement à son action ; or il n'en est pas ainsi ; les articles 2(;6 et 269 supposent, au contraire, chez l'époux offensé le désir d'obtenir le divorce : le législateur n'a pas voulu que la situation, à laquelle ces dispositions se rapportent, se prolonge, et, pour atteindre son l)ut,il a déchu le demandeur qui la maintient du droit de poursuivre le divorce; les articles 266 et 269, loin de présumer une renonciation de la part du demandeur, font, de la privation du droit d'agir, une pénalité.

Sic app. Paris, 27 novembre 1891, Panel, pér. fr., 1892, 2, 309-, — Pand. fr., licp., yo Divorce, n»» 2082 et 2089; — Dali.., Rép., Supp., v" Divorce, nos 304, 378; — Hrc, t. ITI, n-^- 360 -, — note de Labbé sous Caen, 25 juillet 1882, Sir., 1885, 2, 49; /. Pal, 1885, 319.

Contra : Cass. B., 23 mai 1872, Pasic, 1872, I, 348; BeJf/. jiid., 1872,

761 ; Cl. et Bonj., 1872-1873, 403; — Liège, 8 août 1871, Pasic, 1871, II, 453; Belg.jud., 1872, 105.

Comp, Liège, 13 février 1890, Pasic, 1890, II, 232;— Pand. belges, yo Divoj'ce, nos 517 et s.

061. Le demandeur en divorce doit être présent aux divers actes de la procédure; s'il fait défaut sans motif légitime, il est déchu de son action, à laquelle il est présumé avoir renoncé.

On ne peut conclure de là qu'il y a réconciliation ni que le demandeur ne peut demander de nouveau le divorce que si des causes nouvelles se sont produites; la simple renonciation à l'action n'implique pas en effet réconciliation. (Voy. supra, n° 660.)

L'article 2Q)(j exige, il est vrai, pour que l'époux déchu du bénéfice du jugement accordant le divorce puisse reprendre l'action, que des causes nouvelles soient survenues. Cette disposition n'est pas contraire à notre thèse; dans le cas prévu par elle, en eiïet, l'action en divorce, contrairement à ce qui se présente dans l'hypothèse que nous emdsageons, a abouti à un jugement définitif et se trouve éteinte, ayant produit tous ses effets, puisqu'elle a donné à celui qui l'a exercée, le droit dont il poursuivait l'obtention (comp. in fret, n*' (jÇ)(S).

Contra : trib. Bruxelles, 20 janvier 1894, Pcmd.pcr. hehjes, 1894, 826. Comp. trib. Bruxelles, 14 mars 1896, Pasic., 1896, III, 168; — Pand. fr., Rép., v» Divorce, n^* 1259 et s.

Tome m 002. Les rcglcs sitr la prcitve par témoins des causes de divorce s'ap)pliquent à la jjrettve testimoniale de la réconciliation (art. 274).

Celle-ci ne peut être établie par Vaveit du demandeur, ni par le serment décisoire ou su])plétoi9'e ; ces modes de preuve imiMquent en effet qiCil peut être disposé du droit litigieux): ; or, le droit d'i)dente)' V action en divorce est hors du commerce.

L'article 274 est abrogé en France ; sa disposition doit encore y être suivie en tant que les règles sur l'administration de la preuve par témoins en matière de divorce

no 210.

dérogent au droit commun, car clic n'est ({uc l'application des princii)cs généraux sur le divorce.

La question de savoir si la réconciliation peut être prouvée par l'aveu ou le serment est encore controversée.

En principe, on peut établir les causes de divorce par l'aveu [supjri, n" 656); dès lors on ne voit pas pour quelle cause la réalité de la réconciliation ne pourrait pas être démontrée de la même façon, d'autant plus qu'aucune collusion frauduleuse entre les parties n'est à craindre

La solution de la difficulté nous parait dépendre des principes généraux sur l'aveu et le serment ; c'est en les exposant que nous examinerons la question.

Au sujet de l'admissibilité de présomptions pour prouver la réconciliation, voy. Cass. B., 30 avril 1896, Pasic, 189(5, I, 172. Quant à l'aveu, voy, Laire.nt, t. XX, nos 159 et s. Quant au serment, Idem, n^^ 230 et s.

003. La 7'éconciliation peut être tacite; la. cohabitation xome m des époux, postérieure à V offense, n'implique pas nécessai- ""'^i'rement réconciliation.

Par application de cette règle, il a été décidé qu'il n'y a pas réconciliation :

P Si les faits dont on prétend l'induire, ne procèdent que d'un sentiment de pitié pour le défendeur ou ont été commandés par les circonstances, sans qu'il y ait eu pardon et volonté de reprendre la vie commune ;

2"" Lorsque la cohabitation des époux se produit dans des conditions telles qu'elle n'implique pas pardon ;

S*' Si l'époux offensé a subordonné le pardon à l'accomplissement par l'autre époux de certaines conditions qui n'ont pas été exécutées, et s'est ensuite rétracté.

Sur le premier point, sic Gand, 26 juillet 1890, Pasic, 1891, II, 80; — Anvers, 9 juin 1888, Pasic, 1889, III, 90; — Gand, 30 juillet 1887, Pasic, 1888, II, 151 ; — Verviers, 23 décembre 1885, Cl. et Bonj., t. XXXIV, p. 511; — trib. Bruxelles, 29 mai 1885, Pasic, 1885, III, 213; — 26 avril 1879, Pasic, 1880, III, 62; — Bruxelles, 9 août 1877, Pasic, 1878, II, 266; Behj.jud., 1877, p. 1409; — Cass. Fr., 11 décembre 1893, Sir. et /. Pal., 1894, 1, 120; I). P., 1894, 1, 341 ; Pand.iiér. fr., 1894, 1, 296; —

Lyon, 12 mars 1892, D. P., 1892, 2, 219; — Dijon, 6 mars 1884, Dall., Rép., Supp., vo Bivorce, n^ 360. — Gomp. Pand. hcJf/cs, v" Blvoixe, n^^ 44 et s.; — Pand. fr., Rép., \° Divorce, n^s 1971 et s., 1992 et s.

Sur le deuxième i^oint, sic Liège, 10 octobre 1894, Pasic, 1895, II, 65; — Bruxelles, 24 octobre 1884, Belg.jiid., 1884, 1338; — Pand. fr., Rép., \° Divorce, n" 1975;

Gomp. Bruxelles, 22 juin 1894, Pand.j^ér. belges, 1894, 1597; — Pand. belges, v° Divorce, n^s 447 et s.

Sur le troisième point, sic Gaen, 14 mars 1883. Dall,, Rép., Supp., v» Divorce, n» 367; — Pa7id. fr., Rép., v° Divorce, n^ 1985.

604. Le code pénal porte que, si la femme est condamnée pour adultère, le mari restera maître d'arrêter l'effet de cette condamnation en consentant à reprendre sa femme.

Lorsque le mari use de ce droit et que la femme rentre au domicile conjugal, il y a réconciliation.

Au contraire, si la femme, après sa libération, refuse de reprendre la vie commune, elle ne peut invoquer la réconciliation ; par sa conduite en effet elle a empêché de se produire les conséquences du pardon qui lui avait été accordé, et mis obstacle à l'accord qui est l'essence de la réconciliation. Le contraire ne pourrait être soutenu qu'en perdant de vue, que la fin de non recevoir est constituée, non par le pardon seul, mais par la reprise de la vie commune ou le rétablissement du bon accord entre les époux, après que l'offensé a pardonné [supin, n° GGO).

Voy. Paris, 4 août 1888, D. P., 1890, 2, 279; Pand.pér.fr., 1889, 2, 233; SiR., 1889, 2, 13; /. Pal., 1889, p. 99; — Hue, t. III, n» 364; — Dall., Rép., Supp., V" Divorce, n» 364.

005. L'article 212 du code civil, de même qu'en France l'article 244 nouveau, dit d'une façon absolue que l'action en divorce s'éteint par la réconciliation des époux ; aucune distinction n'est faite entre les causes du divorce ; il s'ensuit qu'il n'en faut pas admettre et que la réconciliation constitue une tin de non-recevoir, même si la demande est basée sur ce que le défendeur a subi une condamnation afliictive et infamante.

On objecte, il est vrai, que dans ce cas il ne peut être question de pardon, car l'action n'est pas fondée sur une

DU niVORC-K. MO

offense faite au (lemandeiir i)ar le défendeur, mais sur la condamnation de celui-ci. En raisonnant ainsi, on oublie que la condanniation à une peine criminelle est une cause de divorce, parce que le fiiit de s'être rendu coupable de l'acte qui a entraîné la condamnation, est un manquement aux obligations du mariage et par conséquent une offense envers l'autre époux (supra, n"'^ 038, 642 et (343.

Sic Toulouse, 7 juillet 1S86, Panel, par. fr., 1887, 2, 185; D. P., 1888, 2, 52; — Pand. fr., Rcp.y v» Divorce, n° 1999; — Dall., liêp., Siipp., v« Divorce, no377; — Aubry et Rau, t. V, î:^ 492, p. 184, note 8; — Pand. belges, v» Divorce, n^s 479 et s. ; — Arntz, n» 440.

Contra : Angers, 11 décembre 1884, 1). P., 1885, 2,27:3; Siii., 1885,2, 19, /. Pal., 1885, 194.

00«. La réconciliation éteint l'action en divorce; elle est donc inopérante si l'action en divorce a produit son effet, c'est-à-dire s'il est intervenu un jugement ou un arrêt définitif accordant le divorce. La réconciliation, même postérieure à cette décision, ne peut être invoquée pour empêcher l'ofFicier de l'état civil, en Belgique de prononcer le divorce, en France de procéder à la transcription.

Sic Pand. belges, v» Divorce, n» 495; — Dali.., Rép., Siipp., v» Divorce, no 370; — Pand. fr., Rép., V» Divorce, n» 1994.

007. Lorsque, cqwès la réconciliation, r époux pardonné Tome se rend coiqiahle envers son conjoint de nouveaux torts, ils font reinvre les faits couverts par la réconciliation, peu importe qitils n aient pas, seids, la gravité requise par la loi pour constituer une cause de divorce et qu'ils ne revêtent ce caractère qiiajoidés aux faits ancieyis; V époux qui a pardonné , jiourra , en se basant sur ces deux catégories de faits, demander le divorce, j^cu importe qu'avant la réconciliation il ait ou non déjà intenté une action en divorce, que les faits nouveaux et anciens soient de nature difjéi^ente ou que les faits allégués da)is Vinstance terminée par la réconciliation aient été déclarés inexislants (art. 273 du code civ.)

IV' "IVl.

L'article 273 est abrogé en France, mais a été remplacé par l'article 244, § 2, dont la portée est la même.

Il n'est pas nécessaire que les faits nouveaux suffisent à eux seuls pour justifier la demande en divorce; en eflfet comme le fait observer Laurent, s'il en était autrement, l'article 273 (art. 244, § 2, nouveau) serait inutile.

Cette disposition exige toutefois qu'il y ait une cause nouvelle de divorce.

On en a conclu que le fait nouveau doit être par luimême une cause de divorce et que les faits anciens ne sont utiles, que si l'enquête atténue la gravité du fait nouveau tel qu'il était articulé.

Ce système ne peut être admis. Ce que la loi a entendu par cause nouvelle survenue depuis la réconciliation, c'est évidemment une cause réelle, c'est-à-dire dont l'existence est démontrée par l'enquête; dès lors, si la théorie que nous combattons, devait être consacrée, il s'ensuivrait, comme on vient de le voir, que l'article 273 serait inutile.

La cause nouvelle de divorce est un fait participant de la nature de ceux qui peuvent entraîner le divorce ; pour déterminer la pertinence de faits nouveaux, il sera tenu compte des faits éteints par la réconciliation; en d'autres termes, après une réconciliation, le divorce ne pourra jamais plus être prononcé exclusivement pour les faits antérieurs à la réconciliation, mais ils serviront à caractériser la gravité de faits nouveaux. Aussi, si l'on ne peut dire, le texte de la loi étant muet sur ce point, que les faits anciens et nouveaux doivent être de même nature, il fout néanmoins reconnaître qu'il doit y avoir entre eux certains rapports, de telle sorte que les anciens puissent servir à influer sur la portée des nouveaux.

Sic, quant au principe, Bruxelles, 14 décembre 1892, Pasic., 1803, II, 129; D. P., 1894, 2, 125, et 1893, 2, 317; — Cass. B., 3 août 1871, Bclg. jud., 1871, 1217; Dall.., Rép., Supp., \° Divorce, n» 380, note 2; — Cass. Fr., 18 décembre 1894, D. P., 1895, 1, 260; Sir., 1895, 1, 311; — 18 janvier 1881, Sm., 1881, 1, 209; /. Pal, 1881, 1, 508, et la note de M. Lacointa ; D. P., 1881, 1, 125: — Dall., Rép., Siipp.,\o Divorce, no380; — Pa)i(L fr., Rcp., v» Divoixe, n^s 2015 et s.; — Aibry et Rau, t. V, § 492, j). 180, note 10; — IIuc, n<' 367.

DU DIVOKCK. 451

Cotitrà : P((nd. bch/ea, v" Divorce, n<"* 51:3 ot s.

Voy., quant à la nature dilférento des faits anciens et nouveaux, Pa>id. fr.,li&p.,\'' Divorce, n« 2014 ; — Punit, heff/cs, v» Divorce, n" 51 1 ; — Arntz, no 422.

Quant à l'admission des faits déclarés inexistants ou non pertinents dans une instance terminée par la réconciliation, sic Irib. Gharleroi, 29 janvier 1890, Pasic, 1890, III, 118; — Gass. Fr., 29 mars 1887, 1). P.. 1887, 1, 453; Pand. per. fr., 1887, 1, 80; /. Pal, 1887, 1154; — 5 janvier 1874, Sir., 1874, 1, 124; /. Pal., 1874, 286; I). P., 1870, 5, 403-404; — AuBRY et Rau, t. V, p. 180, § 492; — Dall., liep., Supp., v» Divorce, n» 394 ; — Pand. fr., Rdp., v« Divorce, iv> 2022.

Gomp. infra, no 074.

668. La réconciliation éteint l'action en divorce, parce que le divorce est la constatation judiciaire de la rupture du mariage et que cette rupture n'existe pas si les époux sont réconciliés [supra, n°^ 659 et OGO). Or, le divorce ne peut être prononcé, et cette régie est d'ordre public, que dans les cas prévus par la loi. Donc si le juge reconnaît qu'après les faits articulés à l'appui de la demande les époux se sont réconciliés, il doit d'office rejeter l'action, alors même que le défendeur n'a pas présenté la fin de non-recevoir ; car le défaut de s'en prévaloir n'a pu faire revivre l'action. Prononcer le divorce dans cette hypothèse serait l'admettre alors qu'il n'y a pas en fait rupture du mariage, dans un cas par conséquent où la loi n'a pas voulu qu'il ait lieu ; enfin, le système contraire conduirait à considérer comme divorce pour cause déterminée, un divorce qui résulte en réalité de la volonté commune des deux époux.

Sic Lyon, 2 mars 1894, Sir. et /. Pal., 1894, 2, 136; D. P., 1894, 2. 468; Pand.x)ér. fr.. 1895, 2, 133; — 9 décembre 1871, D. P., 1871, 5, 353; Sir. et /. Pal., 1894, 2, 136, en note; — Hue, t. II, no 366; — T>Khi.., Rép., Supp., v» Divorce, no 375; — Paiid fr., Rép., vo Divorce, n» 1993.

Gomp. Pand. belges, vo Divorce, n"s 482 et s.

N" 2. Dk la compensation.

069. En matière de divorce il ny a pas de compen- jorno m sation, c'est-à-dire que V offense commise par le demandeur «^"'2^3,2ii. ne fait p)as disparaître les torts du défendeur et lui donne

seulement le droit de demander le divorce; toidefois, si par sa conduite le demandeur a j)^'Ovoqué les faits dont il se plaint, dans certains cas ils perdront de leur gravité et cesseront dû être une cause de divorce. Cette atténuation ne peid se produire si Vexistence dhme cause péremptoire de divorce, telle que V adultère, les excès, les sévices est reconnue.

Sic Gand, 24 mars 1804, Pand. pér. belges, 1894, 987; — Bruxelles, 5 juillet 1893, Panel, pér. belges, 1893, 1645; — Irib. Bruxelles, 4 mars 1893, Pand.pé7\ belges, 1893, 1204; — Bruxelles, 29 juin 1892, Pasic, 1893, II, 124; Pa7id. p^ér. belges, 1893, 892; — Termonde, l^r juin 1892, Pasic., 1892, III, 859; — trib. Bruxelles, 12 janvier 1889, Pa^ic, 1889, III, 94; — Liège, 21 décembre 1888, Pasic, 1889, II, 180, et les notes; /. Trib., 1889, p. 280; — trib. Bruxelles, 9 juin 1888, Pasic, 1888, III, 300; — 20 juin 1885, Pasic, 1885, III, 340; — Bruxelles, 14 mars 1885, Belg.jud., 1885, 583; — Gass. Fr., 16 juillet 1895, Sir. et /. Pal., 1895, 1, 361 ; D. P., 1896, 1, 127; — 8 juillet 1895, Sir. et /. Pal., 1895, 1, 311; D. P., 1896, 1, 127; — 16 avril 1894, D. P., 1895, 1, 85; Sir. et/. Pal., 1895, 1, 309; — Orléans, 13 mars 1891, Pand. pér. fr., 1891, 2, 305, et la note;— Gass. Fr., 17 décembre 1889, Pand. pér. fr., 1890, 1, 567; — Paris, 20 octobre 1886, D. P., 1888, 2, 101 ; — Gass. Fr., 18 janvier 1881, D. P., 1881, 1, 125; J. Pal., 1881, 1, 508; Sir., 1881, 1, 209; — trib. civil Seine, 16 décembre 1886, Pand. pér. fr., 1887, 2, 156; — Toulouse, 11 novembre 1886, Pand. pér. fr., 1887, 2, 23; — Bordeaux, 3 mai 1877, France judiciaire, 1877-1878, 2, 55; — Nancy, 20 décembre 1873, D. P., 1874, 2, 208; — Pand. belges, v's Compensatioti, n° 13, et Divorce, n»» 528 ets.; — AuBRYelRAU,t. V,p. 188, % \S)'i', — T>K\A.., Rép.,Supp.,\o Divorce, nos 399 et 401 ; — Pand. fr., Rép., v Divorce, nos 2052 et s.

Gomp. supra, n» 628.

OIO. Les faits, sur lesquels est basée laction en divorce, ont été commis du consentement du demandeur, ou même celui-ci en a été l'instigateur. Cette circonstance constitue-t-elle une fin de non-recevoir l

Si la demande se fonde sur des faits injurieux, elle devra être rejetée : il n'y a pas injure en effet lorsque la personne, prétenduement olfensée, a consenti à l'acte dont elle se plaint.

La question est plus délicate lorsqu'une cause péremptoire de divorce, est alléguée : la femme invoque que le mari a tenu une concubine dans la maison conjugale, et le mari agissait (hi consentement de sa femme, tni même,

c'est elle qui payait une iemnie pour le séduire, devenir sa concubine et créer ainsi une cause de divorce.

L'action en divorce doit être repoussée.

Le divorce a été institué, non parce que le législateur a voulu porter atteinte au principe de l'indissolubilité du mariage, mais parce qu'il a considéré que dans certains cas, en fait, le mariage est dissous et la vie commune devenue impossible à raison de la conduite de l'un des époux à l'égard de l'autre ; il a estimé qu'il devait être permis à la victime de cet état de choses d'y mettre fin, en poursuivant la dissolution du mariage. (Voy. supra, n° (313.) Des laits ont été érigés en cause péremptoire de divorce, parce que les auteurs du code les ont jugés tellement offensants pour l'époux qui est victime, que la vie doit lui être devenue impossible. Or dans le cas où l'époux qui les invoque, y a consenti, les a favorisés ou même volontairement provoqués, ils ne sont pas offensants pour lui, étant son propre fait. Par suite, l'action, h laquelle ils servent de seule base, doit être rejetée ; il en est ainsi lorsque l'adultère de la femme a été permis ou payé par le mari, lorsque la femme a autorisé ou favorisé î'inconduite du mari.

La loi, certes, est absolue et ne distingue pas suivant que le demandeur en divorce a ou non autorisé les faits dont il se })laint. 11 n'en résulte pas que toute distinction doive être repoussée. L'hypothèse en effet envisagée par la loi est autre que celle que nous examinons. Les travaux préparatoires montrent clairement que le législateur n'a pas entendu légiférer pour les cas où un époux autorise I'inconduite de l'autre, qu'il n'a eu en vue que les cas où l'époux adultère a agi contre la volonté de son conjoint et a été coupable envers lui.

Permettre au mari d'invoquer l'adultère commis avec son autorisation par sa femme, c'est en réalité lui donner le droit d'invoquer pour le divorce sa propre conduite. C'est dire que la loi a érigé l'adultère en cause absolue de divorce, alors qu'elle n'en a fait qu'une cause relative, puisque d'une part elle refuse à l'époux coupable le droit de se prévaloir de sa propre conduite pour

demander le divorce, et que, d'autre part, l'adultère n'est pas une cause de divorce si l'époux, qui s'en est rendu coupable, était inconscient [supra, n° 614).

Vainement dira-t-on que le consentement donné parle mari est nul, étant contraire aux bonnes mœurs. En droit, il est certes inexistant en ce sens qu'il ne peut être une source de droits ou d'obligations ; mais il n'en a pas pas moins existé et a eu pour conséquence, en fait, d'enlever à l'adultère de la femme le caractère que lui a supposé le législateur, d'un acte accompli contre la volonté du mari; il a empêché de se produire la situation de fait, que le législateur a érigée en cause péremptoire de divorce.

L'époux qui autorise l'inconduite de son conjoint, la femme qui paye la complice de son mari, accomplissent des actes immoraux qui ont pour conséquence l'inconduite de l'autre époux. Or, un acte contraire aux bonnes mœurs est dépourvu de tout effet dans le domaine légal ; il ne peut engendrer aucun droit. Ce principe serait violé si l'époux, qui a consenti à l'inconduite de son conjoint et par cela même en est un des auteurs, puisait dans cette inconduite, donc dans les conséquences de sa propre immoralité, le droit de demander le divorce.

Sic Paris, d8 juillet 1893, D. P., 1803, 2, 471 ; Sm. et/. Pal., 1893, 2, 267;

— trib. civil Seine, 14 mars 1889, Panel, pér. fr., 1889, 2, 135; — Arntz, no 400; — Aubry et Rau, t. V, § 492, p. 187, note 25; — Dall., Rép., Supp., v» Divorce, no 402; — Pa/id. fr., Rép., \o Divorce, W^^ 2059 et s.

Contra : BruxeUcs, 17 février 1881, Pasic, 1881, II, 219; Belf/.jud., 1881,027.

Gomp. Bruxelles, 31 juillet 1874, Pasic, 1875, II, 41 ; D. P., 1875, 2,91;

— note 2 de la Pasicrisie sous trib. Ypres, 17 juin 1887, Pasic, 1887, III, 323.

6^1. Les deux époux ont été chacun condamnés à une peine alïiictivc et infamante; ont-ils tous deux le droit de demander le divorce, ou doit-on dire que chacun d'eux, étant infune, no peut argumenter de l'infamie de l'autre pour obtenir la dissolution du mariage l

La condamnation de l'un des époux à une peine alilictive et infjimnnte est une cause de divorce, parce que,

en commettant les faits qui ont entraîné cette condamnation, il a manqué aux devoirs que le mariage lui imposait envers l'autre époux (supra, rf^ 638, 642 et s.) Si les deux époux ont été condanniés, il sera éta])li qu'ils ont chacun manqué à son obligation et ils pourront chacun demander le divorce, exactement comme ils pourraient le foire s'ils s'étaient tous deux rendus coupables d'excès ou de sévices.

Il y aura toutefois exception si le crime commis par l'un des époux a été accompli du consentement de l'autre [sup7^a, n"* 670).

SicPand.-fr., lît'p., v" Divorce, n" 2056.

Comp. Dam.., Rcp., Supp., v» Divorce et séparation de corps, n» 400.

No 3. De la prescription.

672. L action en divo7^ce se prescrit par trente ans Tome m (art. 2262 du code cix.) p)cu importe qiCelle soit ou non "'''^^^• basée sur un fait délictueux : Videntité de prescription de V action publique et de V action civile résultant d'un délit n'est en effet établie que ^jour l'action civile ayant pour objet la réparation du dommage causé par le délit. îù article 2253 du code civil ne vise que des actions qui peuvent êty^e exercées après la dissolution du maoHage, et est donc inapplicable à l'action en divorce.

Nous ne pouvons nous rallier à la thèse développée au texte.

L'action en divorce, c'est-<à-dire le droit de demander le divorce est hors du commerce et par cela même, imprescriptible; on ne peut pas plus perdre par prescription le droit de mettre fin à l'état de mariage, qu'on ne peut être dépouillé par la prescription du droit de se marier.

La prescription extinctive est, d'après l'article 2219, un moyen de se libérer par un certain laps de temps et sous les conditions déterminées par la loi. 11 ne peut être question de libération de l'époux coupable : le droit de demander le divorce n'est pas en effet un droit que le

demandeur a contre la personne de son conjoint, créant pour celui-ci une obligation personnelle de laquelle il puisse se libérer.

Sic Panel, belges, v» Divorce, n^s 536 et s.; — Dall., Rép., Supj-)., vo Divorce, n^s 389 et s. — Voy. Laurent, t. XXXII, n» 221.

Gomp. Pand. fr., Rép., v° Divorce, nos 2045 et s.

Conforme au texte, quant à l'application de la prescription trentenaire, Aubry et Rau, t. Y, § 492, p. 187, note 23.

Conforme au texte, quant à l'inapplicabilité de la prescription de l'action publique, trib. Bruxelles, 16 février 1887, /. Trib., 1889, p. 694; — 20 juin 1885, Pasic, 1885, III, 340; Dall., Rép., Supp., \o Divoj'ce, no 389.

Admettent l'application des articles 2262 et 2253 : trib. Rambouillet, 3 août 1894, Sir. et /. Pal, 1895, 2, 55, et la note ; D. P., 1895, 2, 295; — trib. Abbeville, 20 mai 1884, Sir., 1885, 2, 168 ; /. Pal., 1885, 1, 847 ; Dali.., Rép., Siqip., vo Divorce, no 390, note 2; — Hue, t. II, no 369.

Xo 4. Du DÉCÈS DE l'un DES ÉPOUX.

673. En France, l'article 244 nouveau dit expressément, que l'action en divorce s'éteint par le décès de l'un des époux survenu avant que le jugement soit devenu irrévocable.

La portée de cette disposition sera examinée infra, n° G77.

No 5. De la chose jugée.

074. On range généralement parmi les fins de nonrecevoir à l'action en divorce l'autorité de la chose jugée.

La solution de la question de savoir si la présomption légale établie par les articles 1350, 1351 est applicable à la matière du divorce, doit découler des principes qui règlent l'autorité attribuée par la loi à la chose jugée; nous l'examinerons donc à propos du commentaire, lait par Laurent des articles 1350, 1351 (t. XX).

Nous nous bornerons ici à faire observer que lorsqu'on parle de l'autorité de la cliose jugée en matière (Unlivorce, on entend généralement par cause de la demande, exclusivement les faits allégués à son appui; on admet le demandeur à articuler, dans une nouvelle instance, des

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faits connus par lui lors du premier procès, mais ([u'il avait estimé, à cette époque, préférable de ne pas faire valoir; on va même parfois jusqu'à dire, dans ce cas, que le demandeur peut articuler clans l'instance nouvelle, les faits déclarés inexistants dans la cause précédente.

Voy. Cass. Fr., 3 février 1875, D. P., 1870, 1, 4()5; Sm., 1875, 1, 393; /. Pal., 1875, 1009; — Panel, belges, v» Divorce, nOs 398 et s.; — Dall., Rép., Snx>p., vo Divorce, n<'s 393 et s.; — J^and. fr., Rép., vo Divorce, no'^ 2110 et s.; — Aubry et Rau, t. V, î^ 492, p. 187; — IIuc, l. III, n» 371, et supra, n» 007.

N" 0. PRliCKDENT DIVORCE.

«75. En France, l'article 295 nouveau a étal)li une lin de non-recevoir nouvelle; les époux qui après un premier divorce se sont réunis, ne peuvent plus divorcer pour quelque cause que ce soit, autre que celle de condamnation à une peine afttictive et infamante, prononcée contre l'un d'entre eux depuis leur réunion.

Voy. Pand. fr., Rép., v» Divorce, \\°^ 2020 et s.

§ IV. De l'ac'J'ion en divorce.

No 1. Qui peut intenter l'action.

070. Nul autre que les époux, pas même le tulew de Tome m ï interdit, ne peut hdenter V action en divorce. Si on reconnaît à r interdit le droit de se marier pendant un intervalle lucide, on doit de même lui accorder le droit de se divorcer durant le même temps.

Les travaux préparatoires de la loi française du 18 avril 188G montrent que ses auteurs ont entendu consacrer, quant ci l'individu judiciairement interdit, la solution adoptée par Laurent. En France, aux termes de l'article 234 nouveau, en cas d'interdiction légale résultant d'une condamnation, la requête à fin de divorce ne peut être présentée par le tuteur, que sur la réquisition ou avec l'autorisation de l'interdit.

Sic, quant à l'interdit judiciaire, Cass. B., 11 novembre 1809, Bclg.jiuL, 1809, 1489 ; Pasic, 1870, I, 3 ; D. P., 1870, 2, 1 ; — Arntz, t. pr, n» 407 ; —

Pand. belf/es, vo Divo7^ce, n°s 343 et s.; — Dall., Rép., Supp., v» Divorce, no 118 ; — Hue, t. III, n" 305.— Gomp. Pa}id. fr., Rép., v» Divorce, nos logO et s.

Tome III 677. L'action ne 2^6"!^^ être continuée fxir les héritiers "°^^'^' du demandeur, ni contre les héritiers du défendeur.

En France, l'article 244, § 3, dit expressément : " L'action en divorce s'éteint par le décès de l'un des " époux survenu avant que le jugement soit devenu " irrévocable par la transcription sur les registres de " l'état civil, r.

Sic Bordeaux, 27 janvier 1873, D P., 1874, 2, 207 ; /. Pal., 1873, p. 1094; — Pand. belges, vo Divorce, nos 331 et s.; — Dall., Rép., Supp., yo Divorce, n" 113 ; — Pand. fr., Rép., v» Divorce, nos i009 et s,; — Hue, t. III, no 309. — Voy. Laurent, t. III, no 356.

Xo 2. De la eoMPÉTEXCE.