Tome III

IV. Le jugement a débouté le demandeur. Celui-ci a interjeté appel ; peut-il se désister de son appel ?

Pour les raisons développées ci- dessus et qui nous ont fait admettre la recevabilité du désistement du défendeur appelant, nous pensons que le désistement du demandeur sera également valable et aura la même portée.

Gomp. Nancy, 17 janvier 1891, Sir., 1891, 2, 112; /. Pal., 1891, 684 ; — Gass. Fr., 29 janvier 1890, Sm. et /. Pal., 1893, 1, 181.

695. Il peut arriver que le défendeur contre lequel le divorce a été prononcé, interjette appel et fasse ensuite défaut devant la cour.

Celle-ci doit- elle simplement déclarer l'appel mal fondé ou doit-elle examiner le fond?

La question est de procédure. Il a été décidé en France que la cour peut réformer le jugement dont appel, attendu que, si l'appelant défaillant devait être considéré comme acquiesçant au jugement, cet acquiescement en matière de divorce serait nul.

Gass. Fr., 23 octobre 1889, Pand. pcr.fr., 1889, 1, 563; Sir., 1890, 1, 61;

090. Le poiuwoi en cassation doit, en Belgique, être 110 210. formé dans les trois mois à compter de la signification de Varrêt; il est suspensif. Il ny a pas lieu à requête civile.

La loi française a maintenu le caractère suspensif du pourvoi en cassation ; elle ne dit pas que le délai est de trois mois, et s'en réfère par conséquent sur ce point aux règles générales ; elle porte que le délai court du jour de la signification à partie pour les arrêts contradictoires, et du jour oïl l'opposition n'est plus recevable, pour les arrêts par défaut (art. 248 nouveau).

Il résulte enfin des travaux préparatoires que le législateur français a entendu admettre, contre la décision qui prononce le divorce, la voie de la prise à partie.

Sic Cas?. Fr., 30 juillet t894, Pand. iicr. fr., 1895, 1, 103; — 23 novem- I)re 1891, Pand.pcr. fr., 1892, 1. 377; — Pattd. fr., Rcp., v» Divorce, no^ 2416 et s., 2433; — Dai.l., Rcp., Snpp., v» Divorce, n°s 507 et s., 512; — lire, t. II, n« 385. — Voy. 1). P., 1886, 4, 30, note 5.

DU DIVORCE. 4(;i)

007. Va\ France l'article 248 nouveau dit expressément que « le délai pour se pourvoir en cassation court du jour de la signilication à partie pour les arrêts contradictoires, et, pour les arrêts par défaut, du jour où l'opposition n'est plus recevable « .

En Beli^ique, sous l'empire du code civil, le pourvoi est-il possible contre un arrêt par défaut?

En vertu des principes généraux, le pourvoi contre un arrêt par défaut n'est recevable qu'à l'expiration des délais d'opposition .

L'article 2()3 du code civil dit que '^ le délai pour se pourvoir à la cour de cassation contre un jugement rendu en dernier ressort sera aussi de trois mois, à compter de la sigriification r> . Or, en cas de défaut contre avoué, l'opposition doit être faite dans la huitaine à compter du jour de la signification à avoué (art. 157 du code de proc. civ.) en cas de défaut contre une partie qui n'a pas constitué avoué, l'opposition est recevable jusqu'à l'exécution du jugement. Il est possible que cette exécution n'ait pas été commencée dans les trois mois de la signification : dès lors apparaît le conflit entre le principe général qui s'oppose à la recevabilité du pourvoi tant que l'opposition est possible, et l'article 263 du code civil, qui dit que le pourvoi n'est plus recevable trois mois après la signification.

Cette difficulté, qui naît de ce qu'on admet que l'article 263 permet le pourvoi contre un arrêt par défaut, est de nature à faire douter du bien-fondé de cette interprétation.

L'article 265 confirme qu'elle doit être rejetée.

Aux termes de cette disposition, le délai de deux mois, dans lequel le divorce doit être prononcé à peine de déchéance [infra, w"" 698), ne commence à courir « à l'égard des arrêts rendus par déf^iut en cause d'appel qu'après l'expiration du délai d'opposition « ; donc deux mois après l'expiration de ces délais, la déchéance est acquise. Il n'y a par conséquent pas place pour un pourvoi en cassation ; aussi l'article ne fait-il courir le délai de deux mois à partir de l'expiration du temps pour se pourvoir en cassation, que s'il s'agit d'arrêts contradictoires.

On reconnaît généralement que le pourvoi en cassation contre l'arrêt par défaut est recevable, et on décide alors que le délai de deux mois court à partir de l'expiration du temps pour se pourvoir. Cette solution, qui doit nécessairement être adoptée si on admet la recevabilité du pourvoi, viole évidemment le texte de l'article 265 et celui de. l'article 263. C'est pourquoi nous ne pouvons l'accepter.

Contra : Irih. Bruxelles, 15 décembre 1888, Basic. , 1889, "lll, 70.

Tome III G9H. Quand le jugement est rendu en dernier ressort ou nos!2oo,^25i. passé cu force de chose jugée, V époux qui a ohtenu le divorce, est, sous peine de déchéance du bénéfice du jugement, obligé d'appeler dans les deux mois Vautre époux devant Voffîcier de Vétat civil pour faire prononcer le divorce (art. 264 à 266). En cas de déchéance, V action ne peut être reprise que pour causes nouvelles postérieures à V expiration du délai de deux mois. Le défendeur ne peut faire prononcer le divorce.

Lacté de divorce est un acte de Vétat civil qui doit être reçu dans les formes ordinaires .

Si Vun des époux est commerçant, le jugement et Vacte de divo7xe doivent être rendus publics.

La loi française a maintenu la règle que le jugement accordant le divorce doit être exécuté dans les deux mois. Elle a changé la formalité de l'exécution et, à la prononciation du divorce par l'officier de l'état civil, elle a su])Stitué la transcrij)tion du dispositif du jugement ou de l'arrêt sur les registres de l'état civil, formalité dont les effets sont identiques à ceux de la prononciation du divorce. (Voj. le n'' suivant.) La loi française a donné au défendeur le droit, en cas d'inaction de la partie demanderesse, de Mre exécuter le jugement; elle a enfin organisé, même pour le cas où aucun des époux n'est commerçant, un système de publicité. Ce sont les articles 250, 251 et 252 nouveaux :

Art. 250. « Extrait (hi jugement ou de l'arrêt qui prononce le divorce est inséré aux tableaux exposés tant

dans l'auditoire des tribunaux civils et de commerce que dans les chambres des avoués et des notaires.

" Pareil extrait est inséré dans l'un des journaux qui se publient dans le lieu où siège le tribunal, ou, s'il n'y en a pas, dans l'un de ceux pu])liés (bms le département ».

Art. 251 . " Le dispositif du jugement ou de l'arrêt est transcrit sur les registres de l'état civil du lieu où le mariage a été célébré.

^ Mention est Mte de ce jugement ou arrêt en marge de l'acte de mariage, conformément à l'article 49 du code

civil. Si le mariage a été célél)ré h l'étranger, la transcription est faite sur les registres de l'état civil du lieu où les époux avaient leur dernier domicile, et mention est faite en marge de l'acte de mariage, s'il a été transcrit en France » .

Art. 252. ^ La transcription est faite à la diligence de la partie qui a obtenu le divorce ; à cet effet, la décision est signifiée, dans un délai de deux mois à partir du jour où elle est devenue définitive, à l'officier de l'état civil compétent, pour être transcrite sur les registres. A cette signification doivent être joints les certificats énoncés en l'article 548 du code de procédure civile, et, en outre, s'il y a eu arrêt, un certificat de non-pourvoi.

« Cette transcription est faite par les soins de l'officier de l'état civil, le cinquième jour de la réquisition, non compris les jours fériés, sous les peines édictées par l'article 50 du code civil.

« A défaut, par la partie qui a obtenu le divorce, de faire la signification dans le premier mois, l'autre partie a le droit, concurremment avec elle, de faire cette signification dans le mois suivant.

" A défaut par les parties d'avoir requis la transcription dans le délai de deux mois, le divorce est considéré comme nul et non avenu.

« Le jugement dûment transcrit remonte, quant à ses effets entre époux, au jour de la demande ^^.

699. Sous l'empire du code civil, le mariage subsiste, nonobstant le jugement qui admet le divorce; il n'est

dissous qu'au moment où l'officier de l'état civil prononce le divorce [infra, Laurent, t. III, n'' 288).

En est-il de même en France, et faut-il appliquer complètement à la formalité de la transcription ce qui vient d'être dit de la prononciation du divorce par l'officier de l'état civil.

La question a fait l'objet de vives controverses.

Les articles 246 et suivants nouveaux portent que le tribunal prononce le divorce. L'article 252, § 5, dit que le jugement dûment transcrit remonte, quant à ses effets entre époux, au joar de la demande. Dans la discussion qui eut lieu au Sénat au sujet de l'utilité de la substitution de la formalité de la transcription à la prononciation du divorce par l'officier de l'état civil, AI. Allou, président de la commission, disait: « Les juges ont rendu un arrêt, voilcà la situation fixée. . . Et cette décision ne serait qu'une décision d'attente qui se compléterait en s'affirmant par l'intervention du magistrat administratif! Ce n'est pas possible. Que faut-il? Il faut faire ce que l'on fait dans les matières analogues, dans les questions d'état, dans la question de nullité de mariage. Cette dernière question a bien, semble-t-il, quelque analogie avec le divorce. Quand une nullité de mariage a été prononcée, la mention est faite de la nullité en marge de l'acte de mariage, r (Séance du 12 décembre 1885.)

De ces éléments, on a conclu que la date de la dissolution du mariage est celle du jugement prononçant le divorce; comme, d'autre part, l'article 252, § 4, nouveau porte qu'à défaut par les parties d'avoir requis la transcription dans le délai de deux mois, le divorce est considéré comme nul et non avenu, on a enseigné que jusqu'au moment de la transcription, la situation des parties est en suspens et que la transcription a pour effet de rendre définitive, à partir de la date du jugement, la dissolution du mariage, restée éventuelle jusqu'à l'accomplissement de cette formalité.

Cette seule conséquence de leur S3^stème aurait dû faire reconnaître leur erreur par les partisans de cette thèse. Il n'est pas possible d'admettre, à moins d'un texte absolu-

ment impératif, que le législateur ait voulu créer cette situation, pleine de dangers : deiLX époux pouvant, à leur gré, iaire que, pendant un temps de leur vie passée, ils devront être considérés connue ayant été mariés ou comme ne l'ayant pas été.

Non seulement aucun texte ne justifie cette solution, mais les travaux préparatoires montrent que le législateur a entendu maintenir le système du code civil, faire dater la dissolution du mariage de la transcription, et que la seule portée de l'innovation admise par lui est la substitution d'une formalité à une autre.

L'Exposé des niotiis de la loi est formel sur ce point : " D'après les dispositions du code, le divorce ne résulte •• pas de la décision judiciaire qui l'accorde. Il faut encore - qu'il y ait prononciation solennelle du divorce par l'offi- « cier de l'état civil...; à ce système... le projet subs- « titue une disposition qui exige seulement la trans- « cription du jugement... La nature de la formalité ii exigée est seule modifiée ; les effets de la formalité « subsistent. «

Vainement cherche- 1- on à opposer à cette déclaration si nette les paroles de M. Allou reproduites ci-dessus. Elles sont évidemment empreintes d'erreur : il est faux de dire que la situation est fixée par l'arrêt, puisque, à défaut delà transcription, l'arrêt tombe et que, par conséquent, il constitue, contrairement à ce que disait M. Allou, une décision d'attente , il est erroné de dire qu'il y a analogie entre le jugement prononçant le divorce et le jugement annulant un mariage : le premier crée une situation nouvelle, les parties sont libres de l'exécuter ou non ; le second reconnaît l'existence d'une nullité antérieure ; une fois qu'il est prononcé et coulé en force de chose jugée, les parties ne peuvent l'anéantir. En réalité M. Allou, la discussion le montre, ne visait pas la question qui nous occupe ; son attention n'était pas spécialement attirée sur elle et, dès lors, ses paroles sont sans portée.

L'article 252, § 5, porte, il est vrai, que le jugement dûment transcrit remonte, quant à ses effets entre époux, au jour de la demande ; cette disposition, ainsi que nous

le verrons plus loin, ne concerne que les intérêts pécuniaires des époux. (Voy. infra, n"" 7G0.)

Enfin si la loi dit que le tribunal prononce le divorce, la portée de cette locution est uniquement que c'est le tribunal qui déclare y avoir lieu à divorce ; rien ne prouve qu'elle ait été employée pour fixer le moment de la dissolution du mariage.

A l'appui de notre thèse, on peut invoquer encore l'article 244, § 3, aux termes duquel l'action en divorce s'éteint par le décès de l'un des époux, survenu avant que le jugement soit devenu irrévocable par la transcription sur le registre de l'état civil. Si le législateur avait considéré que le mariage est dissous par le jugement qui prononce le divorce, il n'aurait pas décidé que l'action est éteinte par la mort de l'un des époux, survenue après le jugement, et il aurait autorisé les héritiers ou, tout au moins, l'époux survivant à faire procéder à la transcription.

Sic Limoges, 21 mars 1895, Sm. et /. Pal., 1895, 2, 297; — Cass. Fr., 18 avril 1893, Sir. et /. Pal., 1894, 1, 5 et la note; D. P., 1894, 1, 67, et le rapport de M. le contîeiller Denis ; — Hue, t. II, nos 393 et s. ; — Pand. fr., Rép., vo Divorce, n^s 2553 et s.; — Dall., Rép., Supp., v" Divorce, no 540. — Voy. en note des arrêts précités et dans le rapport de M. Denis les nombreuses autorités en sens divers.

y 00. Les parties ont régulièrement requis l'officier de l'état civil de procéder à la transcription ; celui-ci ne l'a pas Mte le cinquième jour de la réquisition. Les parties ne sont pas déchues de leur droit [infra, n° 707). Toutefois l'officier de l'état civil ne peut rectifier lui-même son erreur ; l'omission qu'il a commise, est une omission dans les registres de l'état civil, et il appartient seulement aux tribunaux d'ordonner que des actes soient inscrits en dehors des délais légaux. (Avis du conseil d'Etat des 8-12 brumaire an xi.)

.Sic Amiens, 20 avril 1890, D. P., 1892, 2, 214; Siu. /. Pal., i^^n, 2, 153; — Dall., Rcp., Supp., v» Divorce, n» 53() ; — Pand. fr., Râp., yo Divorce, n^ 2519.

70i. Le code civil ancien ne dit pas quel officier de

DTT DIVORCE. 475

l'état civil est compétent pour prononcer le divorce; d'où controverse sur ce point.

La loi ne tranchant pas la question, il n'appartient pas à l'interprète de se substituer à elle et d'établir une régie de compétence exclusive, là où le législateur a estimé inutile de le faire ; il faut donc admettre (}ue tout officier de l'état civil est compétent pour prononcer le divorce, exactement comme tout officier de l'état civil est compétent pour dresser un acte de reconnaissance.

Le mariage, dit-on, est célébré par l'officier de l'état civil, le divorce est prononcé par le même fonctionnaire ; donc le législateur a voulu assimiler à l'acte qui noue le mariage, l'acte qui le dénoue ; or, le premier doit être passé au lieu du domicile de l'un des futurs époux; par conséquent le second doit l'être aussi, et puisque la femme est légalement domiciliée chez son mari, le seul officier de l'état civil compétent est celui du domicile du mari au moment où le divorce doit être prononcé; au reste, il en était ainsi sous le décret des 20-25 septembre 1792 sur le divorce et rien ne démontre que les auteurs du code aient entendu innover.

Cette argumentation n'est pas admissible.

Aucune comparaison ne peut être faite entre l'acte de mariage et l'acte de divorce. Le premier doit être passé au lieu du domicile de l'une des parties, c'est-à-dire dans un lieu où au moins l'une d'entre elles est connue, afin d'assurer autant que possible la publicité du mariage et de permettre à ceux qui peuvent valablement s'y opposer, de le faire ; pareille raison n'existe évidemment pas pour l'acte de divorce, qui est l'exécution d'un jugement, conclusion, lui-même, d'une longue procédure.

Quant à la loi des 20-25 septembre 1792, la procédure en divorce, qu'elle avait organisée, était toute diffiè rente de celle consacrée par le code civil ; aucun argument ne peut donc en être tiré, à moins que les auteurs du code, et ce n'est pas le cas, ne s'y soient expressément référés dans les travaux préparatoires.

D'autre part, on a soutenu également que le seul officier de l'état civil compétent est celui du domicile du mari

au moment où l'instance a été intentée ; à l'appui de cette opinion, on peut faire valoir que le domicile du mari, au début de l'instance, détermine le tribunal appelé à connaître de la procédure en divorce, que ce domicile doit dès lors fixer aussi la compétence de l'officier de l'état civil, appelé à dresser l'acte qui est le terme de cette procédure ; on ajoute enfin que la femme, qui a obtenu le divorce et qui doit le faire prononcer, peut ignorer quel est le domicile nouveau , acquis par son mari pendant l'instance. Ces raisons peuvent militer en faveur de l'inscription, dans la loi, d'une disposition donnant compétence exclusive à l'officier de l'état civil du domicile qu'avaient les époux au début de l'instance ; dans le silence de la loi, elles sont insuffisantes pour établir pareille compétence.

Décident que l'officier de l'état civil compétent pour prononcer le divorce est celui du domicile, réel et connu, du mari au moment où le divorce doit être prononcé : trib. Bruxelles, 8 décembre 1888, Pasic, 1889, III, 79; /. Trib., 1889, 70; — trib. Liège, 10 janvier 1885, Pasic. ^ 188.5, III, 54; Cl. et Bonj., t. XXXIII, 310.

Décident que c'est l'officier de l'état civil de la localité où le mari était inscrit sans radiation, à la date de l'intcntement de l'action en divorce, qui est compétent pour prononcer le divorce : trib. Bruxelles, 10 octobre 1885, Pasic, 1886, III, 45; — Pand. belges, v'^ Acte de divorce, i\° 5 et s., et Divorce, n'^ 1189.

Gomp. trib. Bruxelles, 7 avril 1894, Pasic, 1894, III. 103; — 8 novembre 1882, Pasic, 1882, III, 361; — 26 août 1882, Pasic, 1882, III, 293; Belg.jnd., 1882, 1175; — Bruxelles, 28 décembre 1874, Belg. jud., 1875, 153; Pasic, 1875. II, 177; — trib. Seine, 19 novembre 1884, Sm., 1885, 2, 21 ; /. Pal., 1885, 1, 221; — 21 novembre 1884, Sm., 1885, 2, 21 ; /. Pal., 1885, 1, 221, et la note.

y02. La loi française (art. 251 nouveau) dit que, lorsque le mariage a été célébré à l'étranger, la transcription est faite sur les registres do l'état civil du lieu où les époux avaient leur dernier domicile.

Si, au moment de l'intentement de l'action, les époux étaient déjà séparés de corps et avaient ainsi des domiciles différents, il semble (|ue la transcription devra être f\iite sur les registres de l'état ci^•il tenus au lieu du domicile de chacun d'eux.

Sic Pand. fr., liép., v» Divorce, n» 2457. Comp. Dali.., Ih'ji., Supp., v» Divorce, n» .525.

70ÎI. Kn vertu do la loi française, la transcription du dispositif du ju «peinent est opérée par l'officier de l'état civil à la suite de la signification qui lui est faite, avec réquisition de transcrire (art. 252).

Dans le premier mois à. partir du jour où le jugement est devenu définitif, la signification ne peut être faite que par la partie qui a o])tenu le divorce ; le mois suivant, l'autre partie a également le droit d'agir. Dans les deux cas, la loi exige que la signification ait lieu à la requête de la partie elle-même; si celle-ci se fait remplacer par un mandataire, ce dernier doit avoir une procuration spéciale à cette fin. L'avoué qui occupe dans l'instance, n'a donc pas, par cela seul, pouvoir de faire la ré(iuisition.

Toutefois la loi dit uniquement que la formalité est accomplie à la diligence de la partie qui à cet effet signifie la décision, enjoignant à la signification les certificats énoncés en l'article 548 du code de procédure civile, et en outre, s'il y a eu arrêt, un certificat de non-pourvoi. La loi n'a pas fiiit de la réquisition un acte solennel exigeant pour sa validité certaines conditions dont l'absence entraînerait sa nullité et la nullité de la transcription qui l'a suivie. Du moment, par conséquent, où l'officier de l'état civil a effectué la transcription en constatant qu'il agissait à la requête de la partie, cette constatation fait foi ; pour faire annuler l'acte de transcription, il ne suffira pas d'étal)lir que le mandataire, à la requête duquel l'officier de l'état civil a agi, n'a pas produit, comme il aurait dû le faire, un acte de procuration spéciale; il faudra de plus démontrer qu'il n'avait pas mandat, que la partie n'a pas voulu que la transcription ait lieu.

Sic Gass. Fr., 15 mai 1895, D. P., 1895, 1, 281, et surtout le rapport du conseiller Denis procédant l'arrêt, Sir. et /. Pal., 1896, 1, 17; Pand. pér.fr., 1896, I, 361; — Besançon, 5 décembre 1894, D. P., 1895, 1, 281; Sir. et /. Pal., sous cassation précité.

Contra : Nancy, 14 janvier 1888, Païid. pér. fr., 1888, II, 21; D. P., 1893, 5, 213; Sir., 1888, 2, 53; /. Pal., 1888, 329 ; — Hue, t. II, no 390.

Gomp. Pa?id.fr., Rép., v» Divorce, n^s 2444 et s.

^04. L'article 250 nouveau, § 1 , ordonne que l'extrait

du jugement ou de l'arrêt, qui prononce le divorce, soit inséré aux tableaux exposés tant dans l'auditoire des tribunaux civils et de commerce que dans les chambres des avoués et des notaires.

Cette disposition ne spécifie pas de quel tribunal elle entend parler ; on en a conclu qu'il fallait appliquer analogiquement l'article 872 du code de procédure civile et faire l'affichage au tribunal du domicile du mari.

Cette conclusion est erronée.

D'après l'article 250, § 2, l'insertion de l'extrait du jugement doit être faite dans l'un des journaux qui se publient dans le lieu où siège le tribunal, ce qui veut évidemment dire dans le lieu où siège le tribunal qui a prononcé le divorce. Or, le tribunal dont il est question au § 2 de l'article 250, est le même que celui visé au § V. L'affichage, prescrit par celui-ci, doit donc être fait dans l'auditoire du tribunal qui a prononcé le divorce.

Co)it7'à : Dall., Rcp.^ Siqrp., v» Divorce, ii° 517: — Paud. fr., Rcp., v» Divorce, n" 2295.

y05. L'article 250 nouveau ne dit pas à quelle date il faut publier l'extrait du jugement accordant le divorce, ni pendant combien de temps cet extrait doit rester affiché.

La publication est ordonnée en vue du moment où les époux seront divorcés ; elle doit donc être faite au plus tard pour le jour où, la transcription du dispositif ayant été effectuée, le mariage est dissous ; c'est ce qui résulte des déclarations faites sur cette disposition au Sénat par M. Labiche, rapporteur.

Quant à la durée de l'affichage, on doit, semble- t-il, appliquer analogiquement l'article 872 du code de procédure civile.

Sic Dam.., I\('p.. Supp., \'° Divorce, nos 515 et 510; — Pu/uK fr., Pèp., y Divorce, n°=^ 2295 et s. — Voy. les déclarations de M. Labiche, D. P., 188G, 4, 30, note 6; Sir., Lois annotées, 10'^ série, p. 50, note 32.

700. L'article 250 nouveau ne dit pas quelles seront les conséquences de la violation de ses prescriptions. Il a

une double sanction ; l'officier de l'état civil pourra refuser d'effectuer la transcription ; les tiers lésés pourront demander des donnuages-intérêts.

L'officier de l'état civil pourra refuser la transcription .

La publication ordonnée par l'article 250 doit être faite avant la dissolution (hi mariage, donc avant la transcription du dispositif du Jugement sur les registres de l'état civil. Cette transcription est effectuée par l'officier de l'état civil, qui ne peut y procéder que si toutes les formalités, par lesquelles la loi a voulu qu'elle soit précédée, ont été remplies; il doit par conséquent se faire produire les documents nécessaires pour constater que les publications voulues par la loi ont eu lieu ; à défaut de leur production, il doit refuser de transcrire. Vainement dira-t-on que l'article 252 nouveau porte uniquement qu'à la signification doivent être joints les certificats énoncés à l'article 548 du code de procédure civile et en outre, s'il y a eu arrêt, un certificat de nonpourvoi. Rien en effet dans cette disposition n indique qu'elle n'est pas purement énonciative et qu'elle a pour objet d'empêcher l'officier de l'état civil d'exiger la production de toute pièce indispensable pour vérifier si toutes les formalités légales ont été accomplies.

La publication du jugement est ordonnée dans l'intérêt des tiers. Si elle n'a pas été faite et si les tiers, croyant un des époux encore marié, ont traité avec lui, ils pourront se prévaloir de défaut de publicité pour ne pas supporter le dommage que l'erreur, dans laquelle ils ont versé, leur a causé. (Comp. art. 66 du code civ., 872 et 888 du code de proc. civ.)

Sur ce dernier point, Dall., Rép., Siq')p.^ vo Divorce, n° 523; — Hue, t. II, no 388. — Comp. Paml. fr., Rcp., v» Divorce, n»» 2298 et s.

707. Ainsi que l'expose Laurent [supra, rf 698), le demandeur n'est, en Belgique, déchu de son droit que s'il est resté inactif pendant le terme de deux mois; au contraire, a-t-il appelé le défendeur devant l'ctfficier de l'état civil, et ce dernier n'a-t-il pas prononcé le divorce

dans le délai, par exemple pour faire droit à une opposition, la déchéance n'est pas encourue.

De même en France, il suffit que la signification ait été régulièrement faite dans le délai légal, pour que le jugement prononçant le divorce reste exécutoire, même si la transcription n'a pas été faite.

Sic Angers, 23 juin 1893, Sir. et /. Pal, 1803, 2,l(i4; D. P., 1894, 2, 76; — Riom,7 août 1889, D. P., 1891, 1, 277; - Panel, fr., Rép., v» Divorce, n°s 2520 et s.; Dall., Rép., Supp., vo Divorce et séparation de coips, no 536; — Hue, t. II, n» 390. Voy. infra, n^s 708, 709, 710.

T08. Contrairement à ce que semble dire Laurent (n'' 250), la déchéance n'est pas fondée uniquement sur une présomption de réconciliation des époux, présomption qui serait tirée de l'inaction du demandeur; elle est motivée également par l'intérêt de l'ordre public; il s'oppose en effet à ce que pendant longtemps l'un des époux ait la faculté de rompre à son gré le lien conjugal : •' Lorsque toutes les épreuves sont faites, les démonstrations acquises et le jugement prononcé, on ne peut trop accélérer l'instant qui doit terminer toujours une affaire de cette nature. ^ (Exposé des motifs par Treilhard au Corps législatif, séance du 30 ventôse an XI.) « Aux époux seuls peut être laissé le soin de requérir cette transcription, et, d'autre part, on ne peut laisser ce droit ouvert pendant un temps indéterminé..., une union ainsi prolongée aurait le caractère d'un mariage avec faculté de répudiation arbitraire. « (Exposé des motifs de la loi française du 18 avril 1886.)

De ce caractère de la déchéance résulte que le terme, fixé par la loi, est fatal et que les parties ne peuvent, sous prétexte qu'elles n'ont pas entendu se réconcilier, être relevées de la déchéance encourue par elles.

La seule exception qui soit admissible, est le cas de force majeure, telle qu'une guerre, une inondation, et non la simple négligence des intéressés ou la mauvaise volonté de personnes en relations avec elles.

Sic Gaen, 29 juin 1896, D. P., 1897, 2, 326; — conclusions de M. l'avocat général Manuel précédant arrêt Paris, 30 mai 1888, D. P., 1890, 2, 171,

SiR., 1SS8, 2, 198, et/. Pal., 1888, 1003; — Pand. fr., Rep., v^ Divorce, n» 2503; — Hue, t. II, n^ 391 ; — note sous arrêt Aix, 23 janvier 1895, Sir. et /. P«/., 1895, 2,217.

Contra : Cass., 5 août 189(;, Sm. et /. Pal, 1897, 1, 129; D. P., 1897, 1, 402; — Aix, 23 janvier 1895, Sm. et /. Pal., 1895, 2,217; — Paris, 30 mai 1888, 1). P., 1890, 2, 17; Sm., 1888, 2, 192 ; /. Pal., 1888, 1003. — La jurisi)nulence française décide d'une manière générale qu'alors même qu'aucune ré(iuisition à lin de transcription n'a été présentée par les conjoints dans le délai légal, il n'y a pas lieu à prononcer la déchéance édictée par la loi, lorscjue les parties n'ont commis ni négligence, ni omission, et que le défaut de transcription dans les deux mois ne saurait leur être imputable. {Pa?id. fr., Rép., v» Divorce, n^s 2504 et s.).

700. Le jugement prononçant le divorce a été, en France, signifié à un officier de l'état civil incompétent; y aura-t-il déchéance si l'erreur n'a pas été réparée dans le délai légal l

La loi est formelle : elle dit d'une part que « la décision est signifiée à l'officier de l'état civil compétent », d'autre part qu'à défaut par les parties d'avoir requis la transcription dans le délai de deux mois, le divorce est considéré comme nul et non avenu (art. 252) ; il suit évidemment de ces dispositions que la réquisition adressée aux officiers de l'état civil incompétents est sans valeur.

Si cette solution n'est pas adoptée, fatalement on tombe dans l'arbitraire. Le terme légal est écoulé ; dans quel délai faut-il faire la signification nouvelle? Aussitôt, dira-t-on, que l'erreur a été reconnue. Aucim texte légal n'y oblige; on pourrait tout aussi raisonnablement soutenir qu'un nouveau délai de deux mois, courant du moment de la découverte de l'erreur, doit être imparti aux intéressés ; il n'y aura plus de règle fixe; l'arbitraire des tribunaux se substituerait à la règle précise établie par la loi.

Sic Hue, t. II, no391; — les conclusions de M. l'avocat général Manuel avant Paris, 30 mai 1888, D. P., 1890, 2, 17; Sm., 1888, 2, 198; J. Pal., 1888, 1003.

Contra :trib. Seine, 8 mars 1887 et 7 mai 1888, Sm., 1888, 2, 197;/. Pal,, 1888, 1003; — comp. numéro précédent.

7IO. La transcription a été régulièrement requise; l'officier de l'état civil n'y a pas fait droit; avant que cette erreur ait été rectifiée, un des conjoints décède ; le

jugement prononçant le divorce doit -il être regardé comme nul?

La question est difficile.

L'article 252, § 4, n'annule le jugement prononçant le divorce, qu'à défaut par les parties d'avoir requis la transcription dans le délai de deux mois; or, dans notre hypothèse, la réquisition a été faite; la disposition est donc inapplical3le.

D'autre part, suivant l'article 244 § 3, l'action en divorce s'éteint par le décès de l'un des époux survenu avant que le jugement soit devenu irrévocable par la transcription sur les registres de l'état civil, et ces derniers mots ont spécialement attiré l'attention du législateur. Le texte primitif portait : - avant que le jugement soit devenu irrévocable r. ; sur l'observation de M. De Gavardie, qu'il pourrait y avoir des difficultés pour fixer le moment où le jugement de divorce serait devenu irrévocable, on a ajouté le membre de phrase - par la transcription sur les registres de l'état civil ^^ (Sénat, séance du 22 décembre 1885). Or, dans notre hypothèse, le décès est survenu avant la transcription. Faut-il en conclure que l'action en divorce est éteinte et par conséquent que le jugement tombe? A l'appui de cette solution, on peut encore faire remarquer que les effets de la formalité de la transcription ont été déclarés identiques à ceux de la prononciation du divorce par l'officier de l'état civil et que celle-ci ne peut certainement pas avoir lieu si l'un des époux est décédé

La difficulté doit se résoudre en tenant compte des situations diverses qui peuvent se présenter.

La réquisition a été faite; 1 officier de l'état civil a laissé écouler le cinquième jour sans transcrire; aucune opposition ne lui avait été signifiée; il n'a aucune raison à invoquer pour expliquer sa conduite. Légalement, la transcription aurait dû être fiiite, étant la conséquence de la réquisition régulièrement notifiée; el'e a donc, peut-on dire, une réalité légale, si elle n'a pas une réalité matérielle; aussi tout intéressé pourra-t-il s'adresser aux tribunaux pour faire rectifier les registres de l'état civil,

pour faire décider (jne, le cinquième jour de la réc^uisition, la transcription aurait dû être opérée, pour faire correspondre la réalité matérielle à la réalité légale. Celte rectification, l'ordre public, intéresse à ce que les registres de l'état civil ne soient pas incomplets, exige ([U elle ait lieu et le ministère public pourra la demander. Or, s'il en est ainsi, il est bien clair que le décès de l'un des époux, après le cinquième jour de la réquisition, est sans importance. La transcription en effet légalement existe; le jugement de rectification, qui ordonne qu'elle soit faite, ne lui donne pas une existence légale, mais, au contraire, décide qu'elle existe depuis le cinquième jour de la réquisition, qu'elle aurait dû être effectuée à cette date et que c'est par suite d'une omission qu'elle ne l'a pas été {sîcpra, ïf 700). On doit dire, dans cette hypotlièse, non que la transcription n'existe pas, mais que les registres de l'état civil contiennent une omission, analogue à celle qu'ils renferment lorsqu'un acte de naissance ou de mariage n'est pas inscrit, et qui peut être rectifiée de la même manière (comp. supra, n" 257).

On objecterait à tort que les effets de la prononciation du divorce sont identiques à ceux de la transcription, que la première de ces formalités est impossible en cas de décès de l'un des époux, que par conséquent il doit en être de môme de la seconde.

Certes, les deux formalités ont des effets pareils, mais elles sont de nature différente, et cette différence d'essence influence nécessairement les situations qu'elles peuvent amener. L'hypothèse que nous venons d'envisager, l'omission sans motif de la transcription légalement requise ne peut se produire pour la prononciation du divorce : l'officier de l'état civil par négligence n'oubliera pas' de prononcer le divorce; de plus, le demandeur qui doit être présent, réparera immédiatement les effets de cette négligence. L'hypothèse que nous avons prévue ne pourrait, à propos de la prononciation du divorce, se réaliser que si l'officier de l'état civil, par mauvais vouloir, refusait sans motif d'exercer ses fonctions; dans ce cas, d'une part le demandeur en divorce

serait encore à même d'arrêter les conséquences de cette mauvaise volonté ; d'autre part ce serait là une situation antijuridique, révolutionnaire, peut-on dire, puisqu'elle suppose un fonctionnaire refusant d'exécuter la loi; on ne peut donc en tirer aucun argument pour la solution d'un problème juridique.

Une hypothèse autre que celle que nous venons d'examiner peut se présenter. La réquisition a été faite dans le délai légal; avant que le cinquième jour de la réquisition expire et que l'officier de l'état civil procède h la transcription, une opposition devant laquelle, légalement, ce fonctionnaire doit s'arrêter, lui est notifiée; avant que les parties aient fait statuer sur le mérite de cette opposition, un des époux meurt; la procédure peut-elle être poursuivie et la transcription avoir lieu?

Non, car le jugement de divorce n'étant pas devenu irrévocable, légalement la transcription ne devait pas être faite. Avant qu'il pût y être procédé, l'opposition devait être déclarée mal fondée; or, l'action en divorce était éteinte à partir du décès. Cette situation est identique à celle que crée l'officier de l'état civil qui refuse de prononcer le divorce, parce qu'il a reçu une opposition devant laquelle légalement il doit suspendre sa décision; aussi la môme conclusion s'impose-t-elle.

Gomp. note sous Amiens, 29 août 1891, Sm. et /. Pal, 1892, 2, 153; — Pand. fr., Rép., v" Divorce, n" 2524.

y 1 1 . Le code civil ne contient aucune disposition au sujet de la nullité du divorce et de ses conséquences. Les difficultés qui peuvent surgir, doivent donc être résolues conformément aux principes généraux ; les règles sur les effets du mariage nul ou inexistant pourront être appliquées par analogie.

Le divorce étant prononcé par l'officier de l'état civil en exécution d'une décision judiciaire devenue définitive, la cause de nullité résultera de l'acte de divorce.

Celui ci sera nul pour les causes qui annuleraient, le cas échéant, l'acte de mariage, c'est-à-dire si l'une des conditions substantielles de l'acte fait défaut, par exemple

DU DIVOKCK. 485

s'il n'a pas été reçu par un officier de l'état civil, s'il n'a pas été précédé d'un jugement admettant le divorce, s'il a eu lieu a[)rcs l'expiration des délais légaux, si le défendeur n'a pas été dûment ai)pelé.

Les auteurs qui enseignent, à tort croyons-nous (supra, n° 701), que certains officiers de l'état civil ont compétence exclusive pourprononcer le divorce, soutiennentqu'en cas d'incompétence de l'officier de l'état civil, le divorce est nul. Cette incompétence ne nous paraît pas plus devoir nécessairement entraîner la nullité du divorce, qu'elle n'entraînerait nécessairement la nullité du mariage (voy. supra, w"" 4G7). Une solution autre ne devrait être adoptée que si l'officier de l'état civil avait agi hors des limites de sa commune; dans ce cas, l'acte aurait été passé par une personne dépourvue de tout caractère puhlic (sup?r(, n" 407).

Sic, cil cas (rincompéteiice de rotïicier de l'état civil, trib. Liège, 18 janvier 1885, Pasic, 188.5, III, 54; Cl. et Bonj., 1885, 301.

Co)itrà : Pand. hcif/cs, v» Divorce, n» 1582.

Gomp., sur ce point, Pand. belges, v» Divorce, n»» 1.578 et s.; — Arntz, t. I", no 478.

712. Pas plus que le code civil, la législation française ne prévoit des cas de nullité de divorce; comme celui-ci résulte de la transcription effectuée en vertu d'un jugement définitif, c'est seulement d'irrégularités dans l'acte de transcription que pourront résulter les causes de nullité. La loi étant muette, il faut admettre ici le principe exposé au numéro précédent à propos de la prononciation du divorce. La nullité de la transcription ne peut être admise que pour les mêmes causes qui annuleraient le mariage; donc, dans les seuls cas où une des conditions substantielles de l'acte fait défaut, par exemple s'il n'avait pas été précédé de la signification du jugement.

Sic rapport du conseiller Denis précédant arrêt Cass. Fr., 15 mars 1895, D. P., 1895, 1, 281. — Comp. Nancy, 14 janvier 1SS8, 8m., 1888, 2, .53; /. Pal., 1888, 329; D. P., 1893, 5, 33.