La prononciation du divorce en Belgique, la

transcription en France ont eu lieu avant que le jugement qui a admis le divorce, ne soit définitif.

Le divorce est-il valable ?

Il est certain que si ultérieurement la décision, en vertu de laquelle l'officier de l'état civil a agi, était réformée, le divorce n'existerait pas.

Cette solution doit être adoptée, même si le jugement acquiert l'autorité de la chose jugée.

D'après la loi, la prononciation du divorce ou la transcription ne peut avoir lieu qu'en vertu d'un jugement passé en force de chose jugée; si la formalité est accomplie en exécution d'un jugement n'ayant pas ce caractère, elle est nulle exactement comme si elle était faite, alors qu'il n'y a aucun jugement.

Cette solution est conforme au but de la loi. Celle-ci, dans un intérêt d'ordre public, n'a pas voulu que l'état civil des citoyens fût incertain. Or, si la formalité de la prononciation ou de la transcription, nulle ou annulable au moment où elle a été accomplie, devient valable lorsque le jugement passe en force de chose jugée, il est clair que pendant un temps, qui peut être très long, il y aura incertitude sur le point de savoir si les époux sont divorcés ou non .

Il n'est pas nécessaire que la nullité de la formalité ait été judiciairement constatée pour que les parties puissent la renouveler après que le jugement est devenu définitif. Si lofficier de l'état civil refusait d'agir, il suffirait que les parties, pour sauvegarder leur droit, lui adressent une réquisition régulière dans le délai légal [supra, n° TOT).

Sic quant à la nullité : Gass. Fr.,5 août 189(), Sir. et/. Pal., 1897, 1, 129; D. P., 1897, 1, 402 ; — Aix, 23 janvier 1895, Sir. et /. Po/., 1895, 2, 217.

Sic quant au renouvellement de la formalité : note sous Aix précité. — Coiilrà : Aix et Gass. Fr. précités.

§ \ . Des mesures provisoires auxquelles peut donner lieu la demande en divorce pour cause déterminée.

No 1. PrINCIPKS GKNICRAIX.

Tome m ^14. Penda7it le cours de Vinstance et jusqità la p?'onos2o!2/2u3. non.ciation du divorce, le mariage subsiste en principe

avec toutes ses conséquences légales. Le ))iari, commun en bienSy reste donc maître de la communaidé. Si, postérieurement à V ordonnance rendue par le p7'ésident sur la requête du demandeur en divorce (art. ;238), le mari fait des actes en fraude des d7^oits de la femme, celle-ci peitt en demander la nullité, peu importe qu'il s agisse Œaliéyialion de meubles ou d'i)n)}ieubles ; Varticle 271, qui lui o'econnaît ce droit, nest en effet que Vapplication du principe général établi par Vartivle 1167 au profit de tout ax'ancier dont le débiteur fait tin acte en fraude de ses droits; Varticle 271 était donc inidile; les travaux préparatoires expliquent pourquoi il a été inscrit dans le code.

L'article 271 est remplacé en France par l'article 243, dont le texte est identique.

Conforme au texte : trib. Gand, 5 janvier 1805, Pasic, 1895, III, 171; Pand. 2^ér. belges, 1895, 139G; — trib. Verviers, 18 mai 1892, Paalc., 1893, III, 47; — Dall., Rép., Stipp., v» Divoixe et scparaUo)i de corps, n^s 348 et s. — Gomp. Hue, t. II, n«359, et infra, \\° 741 et s.

La question de savoir si la femme peut attaquer les actes faits par le mari avant l'ordonnance du président en fraude des droits de la femme sera examinée au titre Du contrat de mariage.

7 15. C'est le tribunal, que le code civil (modifié sur ce point en France, vo3^ numéro suivant) charge de statuer sur les mesures provisoires nécessitées par l'instance en divorce (art. 2(37 et 268 du code civ., art. 878-881 du code de proc. civ.). Comme magistrat conciliateur, le président du tribunal n'a aucun pouvoir k cet égard. En cas d'urgence, les parties pourraient cependant s'adresser à lui comme juge des référés. Rien dans la loi ne permet en effet de dire que le législateur ait entendu limiter sur ce point la compétence du juge des référés, et les travaux préparatoires, sur lesquels s'appuie la théorie contraire, ne visent pas le cas où la cause est urgente. La controverse est tranchée en ce sens par Laurent [infra, if^ 718, 721 et 731); nous ne croyons pas devoir insister, la question étant de procédure.

Sic réf. Bruxelles, 25 février 1889, /. Trib., 1889, 403; — trib. Verviers, 25 août 1888, Cl. et Bonj., 1888, 796; — Bruxelles, 15 juin 1880, Pasic,

1887, II, 57; — Liège, 26 novembre 1879, Pasic, 1880, II, o6; Bélg.jud., 1880, 473; — Cass. Fr., 15 juillet 1879, Sir., 1880, 1, 97; /. Pal., 1880, 225 et la note; D. P., 1881, 1, 79 et le réquisitoire de l'avocat général Lacointa; — Aix, 13 janvier 1873, Sir., 1873, 2, 11 ; /. Pal., 1873, 95.

Contra : trib. Bruxelles, 29 août 1893, Paslc, 1893, III, 370; — Anvers, 4 mars 1885, /. Trih., 1885, 513; — Pand. belges, v» Livo7xe, nos §94 et s.

716. La loi française a modifié les dispositions du code civil au sujet de la compétence du président du tribunal pour statuer sur les mesures provisoires.

L'article 236 nouveau porte que le président " peut, « par l'ordonnance permettant de citer, autoriser l'époux « demandeur à résider séparément en indiquant, s'il " s'agit de la femme, le lieu de la résidence provi- " soire. «

L'article 238 nouveau porte que le président, en même temps qu'il rend l'ordonnance autorisant le demandeur à assigner devant le tribunal, « statue, à nouveau, s'il y a « lieu, sur la résidence de l'époux demandeur, sur la '^ garde provisoire des enfants, sur la remise des effets « personnels, et il a la faculté de statuer également, s'il " y a lieu, sur la demande d'aliments ».

« Cette ordonnance est exécutoire par provision : elle " est susceptible d'appel dans les délais fixés par l'arti- « cle 809 du code de procédure...

« Lorsque le tribunal est saisi, les mesures provisoires « prescrites par le juge peuvent être modifiées ou com- " plétées au cours de l'instance, par jugement du tribunal, '^ sans préjudice du droit qu'a toujours le juge de statuer, « en tout état de cause, en référé, sur la résidence de la « femme ».

Enfin, l'article 240 nouveau porte : •' Le tribunal peut, " soit sur la demande de l'une des parties intéressées, « soit sur celle de l'un des membres de la famille, soit « sur les réquisitioîis du ministère public, soit même '- d'office, ordonner toutes les mesures provisoires qui lui " paraissent nécessaires dans l'intérêt des enAmts. Il sta- « tue aussi sur les demandes relatives aux aliments pour " la durée de l'instance, sur les provisions et sur toutes " les autres mesures urgentes » .

Avniit ([ue le trihunal nit été saisi, le président peut encore, comme jui^e des référés, statuer, en cas d'urgence, sur les dillicultés que la loi ne lui donne pas pour mission de régler comme juge conciliateur.

On ne peut donc pas déduire de l'article 240 nouveau, qu'à partir du jour où le tribunal est saisi, la compétence du juge des référés se limite aux diflicultés relatives à la résidence de la femme ; l'article n'est qu'énonciatif et les j)rincipes généraux sur la compétence du juge des référés doivent être suivis.

Par application analogique de l'article 811 du code de procédure civile, le président, agissant comme juge conciliateur, peut ordonner l'exécution sur minute de son ordonnance.

11 paraît résulter du texte des articles 236-238 que le président ne peut, d'office, ordonner les mesures qu'il croit utiles.

La loi porte que les ordonnances du président sont susceptibles d'appel. Elle ne parle pas du droit d'y faire opposition. Il faut en conclure que ce droit n'existe pas : en matière de divorce, l'opposition n'était pas admise sous la législation précédente; dès lors, si le législateur avait voulu innover, il l'aurait dit expressément; c'est au reste l'application analogique de l'article 809 du code de procédure civile.

Saisi de l'affaire avant que la cour ait statué sur l'appel, interjeté conformément à l'article 238 nouveau, de l'ordonnance du président réglant les mesures provisoires, le tribunal peut ordonner les modifications qu'il croit utiles. La cour statue en effet, non pas sur les faits dont le tribunal est saisi, mais sur les faits existant au moment où a été rendue l'ordonnance frappée d'appel; l'appel est donc recevable, même interjeté après que l'affaire a été portée devant le tribunal.

Toutes ces questions sont plus de procédure que de droit civil et nous ne croyons pas devoir insister.

&cDall., Rdp., Supp., V" Dii'07-i:c, nos 257 et s.; — IIlc, t. II, nos 324 et s. , qui enseigne cependant (n» 329) qu'une fois le tribunal saisi, le président, comme juge des référés, est compétent uniquement pour statuer sur SUPPL. — T. I. 32

la résidence de la femme. En ce sens, Montpellier, 31 janvier 1895, D. P., 1895, 2, 35G.

La question de savoir si l'introduction de la demande principale en divorce devant le tribunal de première instance ne met pas obstacle à ce qu'appel soit interjeté de l'ordonnance du président, statuant sur les mesures provisoires, et à ce que la cour statue sur lappel ainsi interjeté, a fait l'objet d'une vive controverse ; elle a été finalement résolue dans le sens indiqué au texte par l'arrêt de Cass. Fr., du 29 juin 1892: Pand. fr. chron., 1893, 1, 485; Sir. et /. Pal., 1893, 1, 242, et le rapport de M le conseiller Faure Biguet; D. P., 1892, 1, 553 et la note. — Conirà : Bordeaux, 12 mai 189G, D. P., 1896, 2, 480; Sir. et /. Pal., 1897, 2, 192.

L'appel est non recevable si l'ordonnance du président statue sur la garde des enfants sans qu'il y ait eu de contestation : Nancy, 15 février 189G, D. P., 1896, 2, 144 et la note. Voy. Dall., Rép., Supp., \o Divorce et sépai^ation de corps, n" 203.

Yoy., sur ces diverses questions, Pand. fr., Rép., v» Divorce, n^^ 1400 et s.

117. Les demandes provisionnelles sont des incidents de l'instance en divorce, qui sont soumis au droit commun et soustraits aux règles spéciales de la procédure en divorce.

.SVctrib. Bruxelles, 17 mars {S9A, Pand. pér. belges A^9A,\Q'li\ — Liège, 11 juin 1893, Pasic, 1894, II, 48 ; — trib. Bruxelles, 8 février 1893, Pasic, 1893,111, 109; — Bruxelles, 3 juillet 1883, Pasic, 1884, II, 42 ; /. Trib., 1883, où2',Belg.jud., 1885, 55; — 8 août 1882, Pasic, 1883, II, 58; Belg. jud., 1883, II, 406; — Dinant, 4 février 1882, Pasic, 1882, III, 158.

Spécialement quant à la demande de pension alimentaire : trib. Bruxelles, 8févrierl893,P«5«c., 1893, III, 109; — trib. Liège, 17 janvier 1891, Pasic, 1892, III, 50; — Liège, 21 décembre 1888, Pasic, 1889, II, 160; — Bruxelles. 11 mai 1888, Pasic, 1888, II, 226; — 25 mai 1887, Pasic, 1887, II, 311; /. Tinb., 1887, 811; Belg.jud., 1887, 1451; — 14 mars 1883, Belg. jud., 1883, 678; — 8 août 1882, Pasic, 1883, II, 58; Belg.jud., 1883, 406.

Xo 2. Des enfants.

Tome ni 718. Pendant Vinstance en divoi^ce^ V administration nos-2;;i.,«2oa. provisoire des enfants reste au 7nari ; sur la demande de la mèo^e, du conseil de famille on du ministère public, le t^Hbunal peut , pour le plus grand avaidage des enfants, les confier par une décision, toujours )nodi fable, à la mère ou à une tierce personne (art. 267 du code civ.). Le p^xsident du tribunal, comme juge de référé, peut, en cas d^ urgence, 07'donner ce qui est exigé par Cintérêt des enfants.

La loi iVanraise a modilié le code civil. Elle a donne au président, agissant comme juge conciliateur, le droit de statuer sur la garde provisoire des enfants. (Voy. supra, n" 716.) Lorsque le tribunal est saisi, il peut modifier la décision du président et ordonner, porte l'article 240,

- toutes les mesures provisoires qui lui paraissent néces- « saires dans l'intérêt des enfants «. La loi nouvelle a dérogé encore à l'article 207 ancien, en disant formellement que le tribunal peut agir k la demande d'un des membres de la famille (voy. numéro suivant), ou même d'office.

Bien que l'article 240 nouveau ne porte pas, comme l'article 207 ancien, que l'administration provisoire des enfants restera au mari, cette règle est encore applicable, car elle est la conséquence du principe général que le mariage subsiste pendant l'instance en divorce.

Sur l'application du principe que l'intérêt des enfants doit être le motif de la décision du tribunal, voy. Bruxelles, 10 et 20 juillet 1880, Pasic, 1890, II, 5; — 30 juillet 1S8S, '/. Trih., 1888, 109.5; — 5 août 1880, Bcig.jud., 1880, 1121; Pasic, 1880, II, 319; Cl. et Bonj., 1880-1881, 415;

— Gass. Fr., 28 février 1893, Sir. et/. Pal., 1894, 1, 209; D. P., 1893, 1, 279; — Paris, 22 novembre 1892, Sm. et /. Pal., 1894, 2, 70; D. P., 1893, 2, 523.

7 19. L'article 267 du code civil portait que la famille pouvait demander au tribunal de prendre les mesures commandées par l'intérêt des enfants : par famille, on entendait ordinairement le conseil de famille (voy. infra, n^ 774). L'article 240 nouveau a, en France, modifié l'article 267 et a autorisé le tribunal à agir cà la requête d'un des membres de la famille.

L'Exposé des motifs dit à ce propos : « Sous l'empire « du code, la jurisprudence belge a admis que les parents « interviennent après s'être constitués en une sorte de ^ conseil. Ce n'est point cette solution qu'autorise le « projet. Un membre de la famille, pris individuellement, ^ en son nom, mais dans l'intérêt de l'enfant, pourra « demander au tribunal telles mesures qu'il jugera avan- « tageuses. ^

Dans le rapport au Sénat, il est dit : - On avait, dans " la commission extraparlemcntaire, soulevé la question « de savoir s'il fallait réglementer à l'avance cette inter- « vention de la famille, la limiter à un certain degré de " parents, en déterminer la forme. On ne l'a pas pensé. «

On doit conclure de là que l'intervention est toujours recevablC; quel que soit le degré de parenté.

Sic Hue, t. II, no 350.

Comp. Gass. Fr., 28 février 1893, Sm. et /. Pal., 1893, 1, 357; D. P., 1893, 1, 279; — Dall., Rép., Supp., v» Divorce, n" 300.