En Belgique, rarticle 268 du code civil donne

à la femme, demanderesse ou défenderesse en divorce, le droit de quitter le domicile conjugal et la délie donc de l'obligation, imposée par l'article 214 du code civil, d'habiter avec son mari. « 11 n'était pas possible ••, dit Treilhard dans l'Exposé des motifs, " de forcer une femme à partager le domicile du mari dans le cours d'une action en divorce; elle est toujours autorisée à prendre une autre résidence. »

Aucune disposition légale ne relève le mari de l'obligation qui lui incombe, en vertu du même article 214, de recevoir sa femme. Néanmoins, lajurisprudence décide qu'il en est libéré ; cette décision est basée sur l'affirmation que l'article 268 n'est pas limitatif et que le législateur s'est borné à prévoir le cas qui se présente le plus fréquemment.

Il est possible que le législateur eût bien fait de donner au mari, comme a la femme, le droit d'exiger que la vie commune ne soit plus obligatoire pendant l'instance en divorce ; mais une chose est certaine, c'est qu'il ne l'a pas fait expressément. D'autre part, rien dans les travaux préparatoires, où il n'est question que de la femme, ne permet de dire que telle était son intention. Dès lors la jurisprudence, en admettant que le mari a pareil droit, fait la loi au lieu de l'appliquer. Quant à l'affirmation sur laquelle repose sa décision, que le législateur s'est borné à prévoir le cas qui se présente le plus fréquemment, elle est purement gratuite et elle est de plus contestable. La répugnance de la femme, demanderesse en divorce, à continuer la vie commune, raison d être de la disposition de l'article 268, se retrouve aussi chez le mari demandeur. Le législateur a vraisemblablement pensé que cette continuation de la vie commune présentait, dans cette hypothèse, moins d'inconvénients pour le mari, chef de l'association conjugale, que pour la femme, qui lui doit obéissance tant que dure le m:\riage. De là, la différence que l'article établit entre les deux époux.

Coilrà ; irib. Bruxelles, 8 noût 1885, Pasic, 1880, III, 43; — 11 mai

1872, Paslc, 1872, III, 189; — Irib. Anvers, 27 avril 1872, Beh/.jud.,

1873, 1435; — Paiid. hclgea, v" Divorce, n^s 916 et s.

Conip. Irib. Bruxelles, 11 juillet 1884, Pasic, 1884, III, 314.

^2îl. En France, l'article 236 nouveau porte que le juge ^ peut autoriser l'époux demandeur à résider séparément, " en indiquant, s'il s'agit de la fennne, le lieu de la rési- ^ dence provisoire y .

Ce texte, contrairement à celui du code civil, donne expressément au mari demandeur la faculté de demander une résidence séparée ; d'autre part, il n'y est question que de l'époux demandeur, tandis que le code civil portait : " La femme demanderesse ou défenderesse en divorce pourra quitter le domicile du mari. ^

De ce que la loi ne fait allusion qu'au demandeur, il faut déduire que le défendeur n'est pas recevable à exiger une résidence séparée.

Cette conclusion est confirmée par l'Exposé des motifs : « La situation faite aux époux, du jour où la citation en ^ conciliation a été lancée, rend impossible, parfois dange- " reuse, la cohabitation, il était indispensable d'accorder •• au juge le droit de la faire cesser. L'époux demandeur - peut provoquer cette mesure, le mari aussi bien que la femme. ?'

Cette règle enfin est conforme à la nature des choses ; il est en effet logique de refuser à l'époux qui ne poursuit pas le divorce, qui veut continuer la vie conjugale, le droit d'être relevé de l'obligation fondamentale qu'impose le mariage, la vie en commun.

L'article 241 nouveau dit qu'à défaut par la femme de justifier de sa résidence dans la maison indiquée, le mari peut refuser la provision alimentaire, et si la femme est demanderesse en divorce, la faire déclarer non recevable à continuer ses poursuites. Des mots : " si la femme est demanderesse en divorce », on a prétendu conclure que la femme défenderesse a pu recevoir la désignation d'une résidence provisoire et qu'en conséquence elle peut la demander. Cette conclusion est évidemment erronée ; le fait que la défenderesse s'est vu désigner une résidence provisoire, ne prouve pas que ce soit à sa demande et non à celle du mari demandeur que la désignation a été faite.

Co)itrà : Dall., Réj^., Supp., \^ Bivo/'cc, n» 27G.

Tome ni 7^4. Le juge, co'^npétent pour statuer sur la résidence "** ^ ■ de la femme, peid aidoriser la femme à rester au domicile conjugal en ordonnant au mari de le quitter.

Sic Liège, 19 décembre 1894, Pasic, 1895, II, 380; Pand. pér. belges, 1895, 1259; — trib. Bruxelles, 18 novembre 1893, Pasic., 1893, III, 17; — Bruxelles, 10 et 20 juillet 1889, Pasic, 1890, II, 5 et 6; — trib. Liège. 13 juillet 1887, Cl. ctBoxj., t. XXXVI, G39; — Irib. Bruxelles, 11 juillet 1884, Pasic., 1884, III, 314; /. Trih , 1884, 983; — 22 décembre 1883, /. Trib., 1884, 181 ; — Liège, 17 juin 1880, Pasic, 1881, II, 116; — trib. Bruxelles, 13 mars 1879, Belg. jud., 1879, 719; — Cass. Fr., 18 janvier 1892, SiR. et/. Pal., 1892, 1, 68; D. P., 1892, 1, 124; Pand. pér. fr., 1893, 1, 95; — Paris, 20 décembre 1890, D. P., 1891, 2, 343; — 25 février 1885, Sir., 1885, 2, 87; /. Pal., 1885, 463; D. P., 1886, 2, 86; — Aubry et Rau, t. V, p. 194, § 493; — Dall., Hép., Supp., v^ Divorce, n» 286; —Pand. fr., Rép., y'^ Divorce, nos \'^q[ qi §

Comp. Paris, 5 mars 1895, Sir. et /. Pal., 1895, 2, 192; D. P., 1895, 2,231.

En France l'Exposé des motifs de l'article 236 nouveau a résolu la question dans le sens indiqué par Laurent.

Tome m î'!25. A défaut imr la femme de justifier, quand elle no2S9. ^^^ ^^^ requise, de sa résidence dans le domicile qui lui a été assigné, le mari peut refuser la provision alimentaire ; si la femme est demanderesse, elle pourra être déclarée non recevahle à continuer les poia-suites, aussi longtemps qu'elle 7iaura 2MS satisfait à son obligation (art. 269 du code ci Y.).

La règle établie par V article 269 n'est pas absolue ; le tribunal p)eiU refuser de l'appliquer s'il est établi que la femme a quitté sa résidence pour des motifs légitimes ou qu' elle n a pas voulu se soustraire à la surveillance de son main.

Le texte de l'article 269 du code civil a été reproduit en France par l'article 2 U nouveau.

Sic, quant au pouvoir discrétionnaire des tribunaux, Bruxelles, 21 décembre 1886, Pasic, 1887, II, 64; /. Trib., 1887, 20; — trib. Ypres, 23 mai 1884, Pasic, 1884, III, 333; Cl. et Bon.t., 1884, 794; — trib. Seine, 23 juillet 1894, D. P., 1895, 2, 85; — 17 mars 1891, Pand. ;je'r. fr., 1893, 2, 118, et la note; — Cass. Fr., 25 juin 1889, D. P., 1890, 1, 420; Pand. pér. fr., 1889, 1, 555; Sir., 1890, 1, 71; /. Pal., 1890, 150; — Nîmes, 13 février 1889, D. P., 1890, 2, 334; — Bourges, 8 mai 1872, D. P., 1873, 2, 95;

SiR.. 187;}, '2, 13!»; ./. Pal., IS^li, p. 501 ; - Paris, 27 janvier 1870, D. P., 1872, 1, S7; J. Pal., 1872, 142; — Paud. beh/cs, v» Abandon de résidence, w^^ 22, 23, 24 et 29; — Arntz, t. I"', n" 435; — Dai.i.., Rrp., Supp., \° Divorce et séparation de corps, \\° 407; — Pond, fr., Rrp., v» Divorce, nos 1044 et s.

720. Lors([uo la résidence de la femme a été fixée par une convention entre époux, n'ayant pas reçu la sanction du tribunal, l'article 2i)d en Belgique, l'article 241 en France, sont inapplica])les : la chose résulte du texte même de ces dispositions.

Sic Dai.i.., Réj^., Siipp., \» Divorce et séptaration de corps, ii" 405. N» 4. De la l'ROVisio.N alimentaire.

1 4^7 . La femme qui^ durant Vinsiance en divorce, réside Tome iii hors du domicile conjugal, peut demander it72e j^^^ovision -' ' ' • alimentaire dont le montant est fixé d'après les principes qui régissent la dette alimentaire (art. 2G8 du code civ.j; en vertu de ce droit, la femme peitt réclamer la remise des effets à son usage journalier et la somme nécessaire pour suivre le procès.

L'article 268 est abrogé en France; la règle qu'il établissait, et qui n'est au surplus qu'une application de l'article 214 du code, est maintenue par les articles 238 et 240 nouveaux dont le premier vise la remise à la femme de ses effets personnels.

La femme, ayant droit à des aliments, peut exiger qu'une somme lui soit remise pour faire face aux nécessités de sa défense; c'est ce qu'on appelle la provision ad litem.

Pour en calculer le montant, y a-t-il lieu de tenir compte exclusivement des frais d'avoué, d'huissier et autres dépenses analogues, ou faut-il y ajouter les honoraires de l'avocat chargé des intérêts de la femme? Pour défendre ses intérêts, la femme, engagée dans une instance en divorce, a incontestablement besoin d'un avocat; par suite, si quelque chose est dû à ce dernier, cette dette rentre dans celles qui sont faites par la femme pour sa défense et que la provision ad litem doit couvrir.

Aussi n'y a-t-il de difficulté sérieuse qu'à raison du caractère spécial du ministère de l'avocat: en vertu des règles de son ordre, ce dernier doit prêter son concours sans pouvoir exiger la remise d'une provision. Comme son intervention ne finit qu'avec le procès, on en a conclu que pendant la durée de l'instance, la femme n'a rien à payer à son conseil et que par suite une provision lui est inutile.

Cette thèse est erronée.

Le raisonnement, duquel on la déduit, repose tout entier sur cette idée que les aliments sont donnés à la femme, uniquement pour lui permettre de payer immédiatement les dettes qu'elle contracte.

Or c'est là une idée fausse.

La question de savoir à quel moment le payement de la dette peut être poursuivi, est sans importance. Les aliments ont pour objet de mettre la femme à même de tenir les engagements contractés par elle en vue de subvenir à ses besoins ; lorsqu'elle a recours aux conseils d'un avocat, elle s'engage vis-à-vis de lui à payer ses honoraires ; dès lors, elle doit recevoir, à titre alimentaire, la somme nécessaire pour tenir cet engagement. Dire le contraire, c'est forcer la femme, sans fortune personnelle, à commettre cet acte malhonnête consistant à s'engager vis-àvis d'un avocat, alors qu'elle sait être impuissante à exécuter son engagement.

On ne peut contester que si l'avocat avait le droit de se faire payer d'avance, il faudrait en tenir compte dans l'estimation de la provision alimentaire; le fait que ce payement anticipé ne peut être exigé, ne change rien à la question, car dans les deux cas, la femme est débitrice et par conséquent doit être mise à même de payer.

Sic trib. Bruxelles, 20 juillet 1897, Pasic, 1897, III, 261; —Liège, 14 juillet 1890, Pasic, 1890, II, 370; — Paud. fr., Rcp.,\" Dirorcr, \\o ISOI . — Cons. Panel, belges, v» Divorce, iio* 1091 et s.

Contra : trib. Liège, 21 janvier 1893, Pand. p(h\ beh/es, 1893, 404, et la note : Pasic, 1893, III, 144 ; — Bruxelles, 11 mai 1888, Pand. pèr. belges, 1888,2. 1435; Po.ç/c., 1888, II, 220: — 10 décembre 1887. Pasic, 188S,IIl!51 ; Cl. et BoNJ., t. XXXVI, 581 ; Pand.jnh-. belges, 1888, 3, 51; — Poitiers, 21 juillet 1890, D. P., 1891,2,56. — Gomp. trib. Bruxelles, 17 juillet 1897, Pasic.,1897,111,251; — Rouen, 30 janvier 1897, Sir. et/. P«Z., 1897, 2, 239.

7*4H. Le mari no peut certainement pas être con- (lanmé a fournir à sa femme une provision ad litcm s'il jouit du bénôtice de la procédure gratuite. Lorsque ce hônétice a été accordé à la femme, })ourra-t-elle réclamer une provision ad litcm, par exemple pour payer les témoins, et dans le cas où l'on adopte la thèse développée au numéro précédent, pour payer son avocat ?

Klle n'aura obtenu le p?'o Dvo que si elle est indigente; or, elle ne serait pas indigente si elle pouvait se faire payer par son mari les frais nécessités par sa défense. Du fait que le bénéfice de la procédure gratuite lui a été octroyé, on doit donc conclure que les facultés du mari ne lui permettent pas de donner une provision ad litem à sa fennne, ou tout au moins qu'à déAiut d'avoir saisissable, il est impossible de l'y contraindre. Au reste, si la femme jouit du pro Dco, elle n'aura aucun frais de justice à laire ; il lui sera en effet désigné un avocat qui lui prêtera gratuitement son concours, et les témoins devront comparaître, même assignés par un huissier qui aura instrumenté gratuitement.

Sic Dall., llép., Siipp., v>> Divorce et séparation de corps, ii" 1530.

Contra : trib. Liège, 5 juin 1S95, Pand.pér. belfjes, 1895, 1G72; — Bruxelles, 23 juin 1884, /. Trib., 1884, 934.

Comp. Irib. Anvers, 14 juillet 1883, Pas/c, 1883, III, 325; — Pand. hcJyes, v" Divorce, n"s 1100 el s.; — Pand. fr., Rép., v» Divorce, n^s 1777 et s.; — trib. Seine. 13 février 1883, Journal du droit international privé, 1883, 295, qui décide que la femme admise au bénéfice de l'assistance judiciaire, a néanmoins exceptionnellement droit à une provision ad litew, si elle se trouve astreinte à dos frais et débours exceptionnels.

7tJO. On discute la question de savoir si la femme a droit à des aliments en cas de déconfiture ou de faillite du mari. La solution dépend des faits de la cause et une règle absolue ne peut être consacrée. Nonobstant son état de faillite, le mari a-t-il encore des ressources? il doit les aliments; au contraire, est-il dans une situation telle que ses facultés sont nulles? il ne doit rien.

Sic, Pand. fr. rép., v» Divorce, n^^ 1693 à 1G9G.

Jugé que la déclaration de faillite du mari ne prive pas la femme, demanderesse en séparation de corps, du droit d'obtenir une provision

SCO