Tome III *y 1 . En cas de divorce par consentement miducl, la loi

110 ii92. pQ^^^. q^^Q içg époux nagisseyit pas dans V espoir d'une union

avec V objet de quelque passion nouvelle, ne leur a permis

de contracter un nouveau mariage que trois ans après la

prononciation du divorce.

La raison de cet empêchement, telle qu'elle est indiquée au texte, démontre que cet empêchement subsiste si, après la prononciation du divorce et avant l'expiration des trois années, un des époux meurt. On ne pourrait dire que ce décès affrancliît l'un des époux ; au moment cù il

se produit, en effet, il n'y a plus de mariage, il n'y a plus d'époux, mais deux individus frappés d'une incapacité légale résultant d'un acte qu'ils ont accompli.

5tctrib. Bruxelles, 1^'- juin 1872, Pasic, 1872, III, 172.

SECnON III. — Effets du divorce quant aux enfants.

§ 1'^ Du DIVORCE POUR CAUSE DÉTERMINÉE. Nol. Droits des parents.

7T2. Le principe est que les enfants sont confiés à Tome m V époux qui a obtenu le dicoj^ce.

Le tribunal, mais seulement sur la demande du ministère public ou de la famille, peut ordonner, se décidant d'après le plus gjrind avantage des enfants, que tous ou quelques-uns d'entre eux seo^ont confiés aux soins soit de Vautre époux, soit d'une tierce personne (art. 302 du code civ.).

Par famille il faut enteyidre le conseil de famille.

Sur ce dernier point, voyez infra, n° 774.

11 n'est pas contesté que le tribunal ne peut statuer d'office sur la garde des enfants.

On a soutenu qu'il peut être saisi de la question, non seulement par la famille ou le ministère public, mais encore par l'autre époux.

Une discussion sur ce point ne peut évidemment s'élever que si, comme l'enseigne Laurent, la f^imille, c'est le conseil de famille. En effet, si on reconnaît à chaque membre de la famille la faculté d'intervenir (voyez n° 774), l'époux défendeur, faisant partie de la famille de l'enfant, aura nécessairement le droit d'agir.

Si, au contraire, tout parent ne peut intervenir et si c'est le conseil de famille seul qui peut saisir le tribunal, il faut, ainsi que le dit Laurent, refuser aux époux le droit de le faire.

L'époux qui obtient le divorce, n'en a pas besoin, puis-

que, ayant la garde de l'enfant, il le confiera ensuite à qui bon lui semblera.

Permettre au tribunal d'agir à la demande de l'autre époux, serait violer l'article 302. Cette disposition établit d'abord le principe : les enfants seront confiés à l'époux qui a obtenu le divorce ; il établit à ce principe une dérogation : le tribunal peut en décider autrement sur la demande de la famille ou du ministère public. Ajouter que le tribunal pourra aussi en juger autrement sur la demande de l'autre époux, c'est consacrer au principe une nouvelle dérogation, non inscrite dans la loi.

D'après celle-ci, aussi longtemps que les deux époux sont seuls en présence, le conflit qui aurait pu s'élever entre eux au sujet de la garde des enfants, doit nécessairement être résolu en faveur de l'époux qui a obtenu le divorce; si cette solution paraît mauvaise à des tiers qui, comme le conseil de famille et le ministère public, ne sont pas personnellement intéressés dans le débat, le tribunal, saisi par la demande de ces tiers, pourra modifier la règle générale.

Il est à remarquer au reste que rien n'empêche l'époux défendeur de s'adresser soit au conseil de famille, soit au ministère public, pour provoquer leur intervention.

Sic Bruxelles, 13 novembre 1880, Belg.jud., 1890, 581, 915; Pasic, 1801, II, 51; — trib. Bruxelles, 17 décembre 1887, Pasic, 1888, III, 54; — Gand, 9 juillet 1887, Pasic, 1888, II, 46; Dall., i2e)?., Supp., vo Divorce et séjmration de corps, n» 603, en note; — trib, Liège, 4 juillet 1885 et 30 octobre 1884, Cl. et Bonj., t. XXXIII, 778 ; — Bruxelles, 26 janvier 1882, Pasic, 1882, II, 205; Belg.jud., 1882, 579; /. Trib., 1882, 160; Dall., Rép., Supp., vo Bivorce et .séparation de corps, n" 603, en note.

Contra : trib. Bruxelles, 23 novembre 1880, Recueil de lajurisprudeiice en matière de divorce, 1889, 280; — Paris, 15 décembre 1886, Pa>id. fr. pér., 1887, 2, 74; Sir., 1888, 2, 217; — Pand. belges, vo Divorce, no^ 1460 et s. ; — Pand. fr., Rép., v» Divorce, n"» 2790 et s.

Comp. Liège, 23 juillet iS^iS, Pasic., 1897, II, 34.

7IU. La loi exige que le tribunal soit saisi par une demande de la famille ; il ne suffit donc pas que le conseil de famille ait délibéré sur la question ; il faut de plus qu'il soit intervenu dans l'instance.

Sic GaïKl, 9 juillet 1887, Pasic, 1888. II, 46; — Bruxelles, 20 janvier 1882, Pasic, 1882, II, 205;/. Trib., 1882, IGO; Belg. jud., 1882, p. 79; Dall., Rép.y Siipp., V" Divorce, n» 603, en note.

7^4. L'article 302 porte que c'est à la demande de la famille que le tribunal statue sur la garde des enfants.

" Par famille, il faut entendre, enseigne Laurent « (n° 293), le conseil de famille; en effet, il n'y a que - ce conseil qui représente les intérêt généraux de la ^ famille. ^

Les travaux préparatoires du code confirment cette solution. Le texte primitif portait : '* Les enfants seront confiés à l'époux qui a obtenu le divorce, à moins que la famille, convoquée par l'un de ses membres, n'estime, pour le plus grand avantage des enfants, etc. ^

Le mot * fomille « voulait ici évidemment dire conseil de famille, puisqu'il s'agissait de la famille convoquée par un de ses membres.

Ce projet fut modifié sur l'observation de Cambacérès, '■ qu'il serait préférable de donner aux tribunaux la déci- « sion sur les difficultés que l'article 74 (302 du code) •< renvoie à l'arbitrage de la famille. On ne s'est pas bien « trouvé de ces réunions de parents, dans lesquelles les 'i préventions ne s'affaiblissent point, et où l'on rencontre ^ souvent de la haine. « A la suite de cette critique, l'article fut adopté tel qu'il a passé dans le code (séance du conseil d'Etat du 22 fructidor an x).

Dans cette rédaction nouvelle, le mot « famille » a certainement le même sens que dans l'ancienne, puisque celle-ci n'a été modifiée que pour remettre au tribunal le soin de statuer sur la garde des enfants, soin confié dans le projet primitif au conseil de famille.

D'après l'article 302 du code civil, c'est donc le conseil de famille et non un membre de la famille qui doit saisir le tribunal.

La loi française du 27 juillet 1884 a remis purement et simplement cette disposition en vigueur; donc, en France comme en Belgique, les membres de la famille n'ont pas individuellement le droit d'agir.

Pour contester cette conclusion, on a invoqué en

France l'article 240 nouveau qui a été substitué par la loi du 18 avril 1886 à l'article 267 du code (voy. sup7^a, n° 719).

L'article 240 nouveau donne, dit- on, à chaque membre de la famille le droit de demander au tribunal d'ordonner, dans l'intérêt des enfants, toutes les mesures provisoires nécessaires ; or, la décision prise par le tribunal, lorsqu'il statue sur la question de savoir qui, après le divorce, aura la garde des enfants, a un caractère provisoire; donc, chaque membre de la famille peut la provoquer.

Ce raisonnement est totalement erroné. Il repose tout entier sur cette idée fausse que les effets du divorce sont déterminés, non par les dispositions contenues dans le chapitre 111 qui leur est consacré, mais par le chapitre II, qui traite des formes du divorce : il consiste à appliquer à la situation postérieure au divorce et réglée par l'article 302, l'article 240 nouveau, fait, ainsi queson texte etsa place dans le code le montrent, pour régler pendant la durée de l'instance les effets de la demande en divorce. De plus, ce raisonnement prouve trop : s'il était vrai, on devrait dire que, conformément à l'article 240 nouveau, le tribunal peut agir d'office, ce qui conduirait à l'abrogation de l'article 302, qui est incontestablement encore en vigueur.

Le seul argument qu'on puisse tirer de l'article 240 nouveau, c'est que le législateur français de 1886 a eu l'intention de conserver au conseil de famille seul le droit d'intervenir auprès du tribunal pour que celui-ci dise à qui, après le divorce, sera confiée la garde des enfants. En effet, il résulte des travaux préparatoires de cette disposition (siqjra, n° 719), que ses auteurs ont voulu modifier l'interprétation consacrée par la jurisprudence belge, en vertu de laquelle l'article 267 du code civil (remplacé par l'article 240 nouveau) donne au conseil de famille seul le droit de demander au tribunal d'ordonner, dans l'intérêt des enfants, les mesures nécessaires pour la durée de l'instance en divorce; le législateur de 1886 n'a pas modifié dans le même sens l'article 302, auquel la même interprétation était donnée; c'est donc qu'il n'a pas entendu réagir contre elle.

DU DIVORCK. 535

Sic, quant au code civil, (iaiid, 1) juillet 18S7, Pasic, 1888, II, À(\; Dk\a.., Rc'p., SupjJ., v^ Divorce et séparation de corps, n» 003, en note; — Bruxelles, 2G janvier 1882, Pasic, 1882, II, 205; /. Trib., 1882, 100; Belf/.jnd., 1882, 579, et les conclusions du ministère public; — Patid. belf/es, vo Divoi-ce, n» 1400.

Contra, quant à la lé^àslation française, app. Paris, 17 juillet 1880, D. P., 1887, 2, 211; Sm., 1888, 2, 129, et la note; /. PaL, 1888, 703, et la note; Pand.pér. fr., 1886, 2, 283.

Gomp. Cass. Fr., 28 février 1893, D. P., 1893, 1, 279; Sir. et J. PaJ., 1893, 357; — 19 novembre 1888, Pand.pér. fr., 1889, 1, 271.

Les auteurs français sont divisés. Voy. Dall., Rép., Supp., v» Dirnrce et scparatio)i de corj)s, n» 003.

ÎÎ5. Le tribunal, dit l'article 302, ordonnera pour le plus grand avantage des enfants que tous ou quelques-uns d'eux seront confiés aux soins, soit de l'autre époux, soit d'une tierce personne.

Les juges ont donc un pouvoir absolument discrétionnaire et peuvent, suivant les faits de la cause, déterminer dans quelles conditions l'époux, qui n'a pas la garde de l'enfant, le verra.

Ce pouvoir a toutefois une limite tracée par la loi ellemême.

Quelle que soit la personne à laquelle les enfants seront confiés, les père et mère, porte l'article 303, conserveront respectivement le droit de surveiller l'entretien et l'éducation de leurs enfants.

Le tribunal ne peut donc interdire d'une façon absolue à un époux de voir encore l'enfant : en jugeant ainsi, il enlèverait en effet à cet époux le droit de surveillance que la loi lui réserve expressément.

Pareille décision ne pourrait être que la conséquence d'une procédure en destitution de puissance paternelle.

Sic Bruxelles, 10 juillet 1890, Pasic, 1891, II, 143; Beh/.jmL, 1891, 49.

Comp. jug-. Bruxelles, 6 février 1879, Pasic, 1879, III, 358; — Cass. Fr., 24 juillet 1878, D. P., 1878, 1, 471; Sir., 1879, 1, 424; /. Pal., 1879, 1093; — 1er août 1883, SiR., 1884, 1, 116; /. Pal., 1884, 1, 258.

Sic, sur le pouvoir souverain des tribunaux, jurisprudence constante. Voy. notamment Cass. Fr., 28 février 1893, Sir., 1893, 1, 357 ; D. P., 1893, 1, 200; — 3 janvier 1893, Sir. et/. P«^., 1893, 1, 251; D. P., 1893, 1, 517, et les autorités citées en note; — Pand. belges, v» Divorce, n»» 1480 et s. — Pand. fr., Rcp., v^ Divorce, n»» 2703 et s. où est citée toute la jurisprudence; — Dall., Rép., Supp., v» Divorce et séparation de corps, n» 005.

176. On a prétendu limiter le pouvoir discrétionnaire des tribunaux par la volonté des père et mère ; s'ils sont d'accord, dit-on, pour confier leur enfant à telle personne déterminée, le tribunal ne peut en ordonner autrement.

Cette thèse ne doit pas être admise.

L'article 302 donne au tribunal, régulièrement saisi, le droit absolu d'ordonner toute mesure qu'il estimera utile à l'enfant. Ce serait violer cette disposition que d'apporter à ce pouvoir une restriction dont ni elle, ni aucune autre loi ne parle.

Il est à remarquer de plus que cette théorie repose sur une impossibilité légale. Elle suppose un accord intervenu entre les parents au sujet de la garde des enfants : pareille convention, portant sur une chose hors du commerce, est nulle; on ne voit pas comment, étant sans force légale, elle pourrait limiter les pouvoirs des tribunaux.

Enfin, cette thèse est contraire à l'esprit de la loi. Celle-ci suspecte l'affection des époux divorcés pour leurs enfants ; c'est pour ce motif qu'elle autorise, dans l'intérêt de ces derniers, des tiers à intervenir dans le débat et qu'elle remet aux tribunaux le soin de statuer suivant le plus grand avantage des enfants.

Comp. trib. Bruxelles, 29 avril 1896, Pasic, 1896, III, 196; — Gass. Fr., 4 juillet 1893, D. P., 1894, 1, 23; Sir. et /. Pal., 1893, 1, 424; Pasic. fr., 1894, IV, .57; — 3 janvier 1893, D. P., 1893, 1, 517, et la note; — /. Pal, 1893, 251 ; — Hue, t. II, n^ 429; — Dall., Rép., Supp., v» Divorce et séparation de corps, n» 608.

717. Les décisions des tribunaux sur la garde des enfants après la prononciation du divorce, ont, dit-on ordinairement, un caractère essentiellement provisoire et sont toujours révocables. On veut dire par là que si la situation, sur laquelle le tribunal a statué, se modifie, par exemple si l'intérêt des enfimts exige des mesures nouvelles, les ayants droit peuvent s'adresser de nouveau à l'autorité judiciaire pour qu'elle règle l'état de choses nouveau.

Voyez sur ce caractère provisoire des décisions rendues sur la garde des entants : Liège, 12 lévrier 1891, Pasic, 1891, II, 173; — trib. Ver-

nr DIVORCE. 537

vicrs. 14 mai 181>0, Ci,, et Bon.i., IS'.Xi, 721 ; Pasic, 1891, III, 71 ; — trib Iîruxelles,27mars [S\^0,Pasic., 18')0, 111,219; BeJg.jud., 1890, 522; — sur appel, Bruxelles, 1C> juillet 1890, Belf/Jud., 1891, 49; P«.s7c., 1891, II, 143; — Louvain, 23 avril 1887, Pasic, 1887, III, 233; — Gand, 29 mai 1880, Bfh/.jud., 1880, 959; Pasic, 188G, II, 371; — Liôge, 11 juillet 1881, Pasic, 1881, II, 307; — Cass. Fr., 15 février 1896, D. P., 1897, 1, 420; — 4 juillet 1893, Sm., 1893, 1, 424; Pasic, 1894, IV, 57; D. P., 1894, 1, 23; Pand.pcr. fr., 1895, 1, 87; — Pafid. belges, v» Divorce, n"« 1492 et s.; — Pand. fr.^ Rép., v» Divorce, n" 2782; — Dai.l., Rf^j)., Siipp., v» Divorce et séparation de coiys, n» 609, et les autorités citées, supra, n" 718.

^7H. Les époux divo7xés conservent chacun le droit de Toine m sîU'reiUer V entretien et V éducation de V enfant; ils ont à """^•''''■• titre égal la jouissance pate^nielle et supportent tous deux les charges de t éducation (art. 303).

La direction de celle-ci appartient à la perso7i7ie qui a la gai'de de V enfant; le droit de co7^rection, à celui des époux auquel V enfant est confié; si V enfant est ronis aux soins d\in tiers, le pouvoir de correction appartient au père.

Le père et la mère ont, durant le mariage, la puissance paternelle; c'est un effet du mariage, produit pendant la durée de celui-ci, et qui par conséquent est maintenu, malgré le divorce, sauf dérogation expresse dans la loi. (Voy. supra, n" 758.)

Aux fins de résoudre les difficultés qui se présentent dans l'application du principe, il est préférable d'examiner successivement les conséquences du divorce par rapport à chacun des droits conférés aux parents sur la personne des enfiuits. (Voy. n°^ 779 à 783.)

TTO. Les articles 302 et 303 déterminent dans quelle mesure les père et mère conservent leurs pouvoirs en ce qui concerne la garde, l'éducation et l'entretien de l'enf^mt.

Il résulte, comme le dit Laurent au n'' 294, du texte de l'article 302, ra])proché de celui de la disposition suivante, que le père ou la mère ou le tiers, auquel est confié l'enfant, a les pouvoirs qui, durant le mariage, appartenaient aux père et mère, en ce qui concerne la garde, l'éducation et l'entretien.

Toutefois, ces pouvoirs sont limités par le droit de surveillance que l'article 303 réserve expressément aux père et mère qui n'ont pas la garde de l'enfant; le cas échéant, ceux-ci pourront donc s'adresser au tribunal pour faire ordonner ce qu'ils estiment utile.

780. Les articles 375 et suivants du code donnent au père, à la mère après le décès du père, un droit de correction sur leur enfant.

Ce pouvoir subsiste-t-il après le divorce?

Tant que le père vit, seul il a, en vertu des articles 375 et suivants , le droit de correction ; il le conserve, après la mort de sa femme, même en cas de second mariage. Les dispositions qui le lui accordent, supposent, leur rapprochement avec les autres articles du même titre le montre clairement, que le père a la garde de l'enfant et exerce sur lui la puissance paternelle. Si, après le divorce, l'enfant est confié au père, rien ne s'oppose donc à ce que ce dernier exerce le droit de correction, qu'aucune loi ne lui enlève et qui lui appartient, même en cas de dissolution du mariage par le décès de la femme.

Le père divorcé n'aura pas ce pouvoir lorsque l'enfant ne lui est pas confié. En effet, d'une part, le droit de correction, tel qu'il est organisé, suppose que le père a la garde ; d'autre part, permettre au père de faire enlever l'enfant à la personne qui en a la garde, et de le faire détenir ailleurs, serait lui donner la faculté d'anéantir les efiets de la prescription légale qui autorise ou oblige les juges cà ne pas lui confier l'enfant.

Vainement Laurent o])jecte-t-il que la puissance paternelle subsiste après le divorce, et que le droit de correction, qui en découle, doit donc subsister aussi.

Le père conserve, il est vrai, la puissance paternelle, mais soumise par l'article 302 à certaines restrictions ; une d'entre elles est la privation de la garde de l'enfant; de là dérive pour lui la perte des attributs de la puissance paternelle qui, comme le droit de correction, suppose qu'il a la garde de l'enfant.

Lorsque l'enfant est confié à la mère, le père, venons-

nous de voir, ii'auni pas le droit do correction; la mère l'aura-t-elle ? Non, car aucune loi ne le lui confère; l'article 381 ne le donne qu'à la mère survivante et non à la mère divorcée.

Laurent aboutit à une conclusion contraire en se basant sur ce que la mère, ayant la puissance paternelle, doit avoir aussi le droit de correction qui en dérive.

C'est perdre de vue que si le droit de correction est un effet de la puissance paternelle, cet effet ne peut toutefois se produire que de la manière réglée par la loi. Or la loi, si elle déclare que la puissance paternelle donne le droit de correction à la mère survivante, ne dit pas que la puissance paternelle donne ce droit à la mère divorcée. Ce qui prouve encore l'erreur de la thèse de Laurent, c'est qu'en supposant que la femme divorcée ait le droit de correction, il est impossible de savoir comment elle devra agir : les motifs de la disposition spéciale de l'article 381 n'existent pas, puisque le père conserve un droit de surveillance; il n'y a donc, attendu que la loi n'a pas déterminé la procédure à suivre, nulle raison pour appliquer plutôt l'article 381 que l'article 377.

Au reste, la théorie que nous exposons ne peut nuire à l'enfant. S'il est utile qu'il soit interné, la mère pourra demander au ministère public d'intervenir auprès du tribunal pour que, par application de l'article 302, il ordonne cette mesure.

Lorsque la garde de l'enfant est remise à un tiers, ni le père, ni la mère, pour les raisons que nous venons de développer, n'ont le droit de correction ; ils peuvent prier le ministère public de demander au tribunal, par application des articles 302 et 303 combinés, d'ordonner le dépôt de l'enûint dans une maison de correction.

Le tribunal n'exerce pas, en prescrivant cet internement, le droit de correction; il se borne à désigner, en exécution de l'article 302, le directeur de la maison de correction comme la personne à qui la garde de l'enfant doit être confiée.

Conirà: Hrc, t. II, nMGl.

Gomp. Dali.., Rép., Supp., v» Divœ-ce et séparation de corps, n» 617.

7Ht. Sur le droit d'émanciper l'enfant après le divorce, voyez Laurent, t. V, n"" 199.

7H^. La question de savoir si le divorce a pour effet de mettre fin aux pouvoirs du père comme administrateur légal des biens des enfants sera examiné dans le Commentaire du titre IX.

T83. Sur le domicile de l'enfant mineur dont la garde n'est pas remise au père, voyez supra, n^ 298.

y 84. Les articles 302 et 303 ont pour unique objet de régler la situation spéciale de l'enfant dont les père et mère n'ont plus de vie commune, leur mariage étant dissous par le divorce.

Lorsque cet état de choses particulier prend fin, les mesures, auxquelles il a donné lieu, tombent.

Par conséquent, si un des époux meurt, l'autre époux, nonobstant les décisions sur la garde des enfants, est, à partir de ce décès, quant à la garde, l'entretien et l'éducation des enfants, dans la position dans laquelle il se serait trouvé si le mariage avait perduré jusqu'à ce moment.

aS^c Paris, 24 juin 1892, D. P., 1893, 2, SI, etvoy. la note de M. de Loynes, Sir. et /. Pal., 1893, 2, 228 ; — Gass. Fr., 13 août 1884, D. P., 1885, 1, 40; Sir., 1885, 1, 80; /. Pal., 1885, 1G6; Pa^id. fr., Cliron., VI, I, 297, cassant Paris, 7 juillet 1882, D. P., 1883, 2, 145; Sir., 1883, 2, 219; /. Pal., 1883, 1107; — Dall., Rép., Supp., v» Divor, a et séparatio)i de corp.^, no 623; — Hue, t. II, n^ 434.

Contra : Pand. fr., Rép., v» Blvorce, n» 2814.

785. Quand le divorce est prononcé par conversion de la séparation de corps, ses etîets sont identiques à ceux qu'il eût produits, s'il avait été admis pour cause déterminée en faveur de l'époux qui a obtenu la séparation de corps.

(3u bien en etfet on admet que les articles 302-303 sont applicables à la séparation de corps : dans ce cas, les etïcts de la séparation ayant été pareils à ceux du divorce.

no 290.

sont maintenus; ou l)ien ces articles ne régissent pas la séparation de corps : dans cette liypo thèse, ils doivent être appliqués, sans etfet rétroactif, à ])artir du divorce, tels qu'ils eussent été appliqués si originairement il y avait eu divorce au lieu de séparation de corps [supra, n^ 640).

N" 2. Droits dks knkants.

^Hi%. Les droits légaux et conventionnels des enfants Tome m sur les biens de leiu^s père et mère ne sont en rien modifiés "° ^^• pa7' le dico7'ce, pas 2:)las que les droits de succession qui appartiennent aux père et mère sur les biens de leurs enfants,

IHH . Ij époux, contre lequel le divorce est pj7'ononcé, Tonie per^d la jouissance des biens de ses enfants.

Celle-ci pjasse à la mère en cas de déchéance du père, car la mère exerce alors la puissance patei-nelle.

Ce dernier point est encore controversé et la question est très délicate.

L'article 384 n'accorde à la mère l'usufruit des biens de ses enfants qu'après le décès du mari; ce n'est })ar conséquent pas dans cette disposition qu'elle peut puiser le droit de prétendre à cet usufruit, lorsque le divorce est prononcé contre le mari. Elle ne peut pas plus invoquer l'article 386, seule autre disposition sur la matière, car il se borne à établir deux causes d'extinction de l'usufruit. Aucune loi ne la déclarant usufruitière en cas de divorce, elle ne l'est donc pas.

Lorsque la femme, dit Laurent, a obtenu le divorce, elle a la puissance paternelle; or, la jouissance des biens des enfants est un des droits utiles de la puissance paternelle; donc la femme doit l'avoir. Cette argumentation prouve que le législateur aurait peut-être bien fait de concéder l'usufruit des biens de l'enfant à la femme qui a obtenu le divorce, mais ne prouve pas qu'il l'a fait.

Bien plus, l'article 386 montre que le législateur n'a pas raisonné comme le fait Laurent. Le savant auteur

soutient en effet que par la seule application des principes généraux, la femme, qui a obtenu le divorce, a droit à l'usufruit qui jusqu'alors appartenait au mari. Les auteurs du code, au contraire, ont estimé nécessaire de déclarer, par l'article 386, que le père, contre lequel le divorce était prononcé, perd la jouissance des biens de ses enfants C'est qu'ils ont considéré que cette conséquence du divorce ne se serait pas produite de plein droit, et que, contrairement à ce qu'enseigne Laurent, le divorce prononcé contre le mari ne l'aurait pas, par application des principes généraux, dépouillé de l'usufruit au profit de sa femme.

Il est à remarquer, en fait, que la femme, qui a obtenu le divorce, n'a pas toujours la garde des enfants, et que, par suite, il n'y a pas de raison pour lui donner toujours la jouissance de leurs biens.

Si après le divorce le mari meurt, la mère survivante, contre laquelle le divorce n'a pas été prononcé, obtient la jouissance des biens de ses enfants.

Sic Arntz, t. lei-, n« 474; — Pand. belges, v^ Divorce, n"s 1533 et s.; — Hue, t. II, no 432 ; — Dall., jRê^j., Supp., v» Bivoi'ce et sépcrration de coyps, no 598.

Contra : Courtrai, 3 juillet 1896, Pasic, 1897, III, 34.

788. Dans le cas où le divorce est admis par conversion de la séparation de corps, l'époux contre lequel celle-ci a été prononcée, est déchu de l'usufruit légal. Le jugement de conversion crée en effet sans rétroactivité la situation qui se serait produite si, originairement, il j avait eu divorce au lieu de séparation de corps [supra, n° 646).

Sic Dall., Rép., Supp., v» Divorce et séparation de corps, n» 715. Gomp. infra, nos 794^ 795^ siO.

§ 2. Du DIVORCE PAR CONSENTEMENT MUTl'EL.

Tome III '780. Les effets du divorce pa7' consentement mutuel sont, quant à la puissance paternelle, identiques à ceux du divorce pour cause déter^ninée, sauf que, dans le pi^emier cas, la personne, à laquelle V enfant est confié, est désignée

DU DlVoKCK. M'.i

p(()' la convention que les époiix ont <ln faire d'avance (art. 280). Les épouœ doivent cgalonent déte7^mîner d'arance lequel des deux aura V usufruit légal (art. 279).

Cette dernière solution est controversée. Elle découle directement des termes do l'article 279 du code civil. Il oblige les époux à régler leurs droits respectifs, c'est-à-dire à fixer les effets que la dissolution du mariage produira sur leur situation pécuniaire, telle qu'elle résultait du mariage. Or, un des effets pécuniaires du mariage est de donner au père l'usufruit légal. I.es époux sont donc ol)ligés de déterminer à qui ce droit appartiendra après la prononciation du divorce; s'ils ne le font pas, les tribunaux doivent, comme le dit Laurent, refuser d'admettre le divorce.

Conirà : Pand. belges, v» Divorce, 11°^ 1544 et s. ; — Arntz, t. I^i-, n» 477, qui enseignent que le père conserve l'usufruit; — Willkquet (p. 277, n» 4) qui est d'avis que l'usufruit appartient à celui des parents qui a la garde.

790. L'enfant j en cas de dirorce par consentement Tome m mutuel^ conserve non seidement ses droits légaux et conventionnels sur les biens de ses p)arents ; mais e7icore, du jour de la ^première déclaration des époux, il acquiert de plein droit la propriété de la moitié des biens de chacun d'eux. Cette acquisition ne donne lieu ni au rapport, ni à la réduction, car elle n'est pas une donation (art. 305).

La loi dit que la propriété de la moitié des biens est acquise de plein droit à l'enfant. Il s'ensuit qu'aussi longtemps qu'un partage entre lui et ses parents n'a pas été effectué, il n'a pas seulement contre eux un droit de créance à concurrence de la moitié de leur fortune, mais est copropriétaire indivis de tous leurs biens.

Sic trib. Bruxelles, 4 avril 1888, Pasic, 1888, III, i^^\Pand. pér. belf/es, 1888, 1129.

Î91. L'acquisition faite par les enfants ne doit pas '^^^^\^ }^^ être transcrite, car il n'y a pas d'acte translatif, la transmission de p)ropriété se faisant de plein droit.

La question est controversée; sa solution dépend des

principes établis par la loi sur les privilèges et hypothèques et ne doit pas être examinée ici.

VoY., sur ceUe difficulté, trib. Bruxelles, 4 avril J888, Pasic, ISSS, III, 189; Pa)id.pér. belles, 1888, n^ 1129.

Tome III yOîî. Les père et mère conservent^ jusqu'à la majorité de V enfant et à charge de pourvoir à son entretien et à son éducation, Vusufruit de la moitié des biens qui lui est dévolue. Si V enfant ^ineurt, Vusufruit cesse.

Si un des parents décède, Vusufruit prend fin, mais est rempÀacé par Vusufruit sur la totalité des biens établi par V article 384.

En cas de décès de l'enfant, la charge qui motive l'usufruit accordé par l'article 305, disparait avec la puissance paternelle; l'usufruit, corollaire de cette charge et attribut de la puissance paternelle, doit donc prendre fin également.

L'article 620 du code porte, il est vrai, que l'usufruit accordé ^ jusqu'à ce qu'un tiers ait atteint un âge fixe, dure jusqu'à cette époque, encore que le tiers soit mort avant l'âge fixé » .

Cette disposition, à laquelle les parties peuvent déroger, est sans application dans l'espèce.

Elle a pour but de trancher la controverse qui, à propos des usufruits conventionnels ou testamentaires, existait sur la question qu'elle résout; elle est motivée par cette considération que ^ l'époque où le tiers aurait atteint l'âge ^xé, s'il eût vécu, n'est censé désignée que dans l'intérêt de l'usufruitier, et pour marquer la durée de la jouissance r . (Discours de Gary, orateur du Tribunat; Laurent, t. A^II, n° 55.) Or, si l'usufruit est concédé par l'article 305 jusqu'à la majorité de l'enfant, cette époque n'a pas été fixée uniquement pour marquer la durée de la jouissance; elle a été ainsi déterminée parce que, durant ce temps, les parents ont la charge de l'entretien et de l'éducation de l'enfant: pour cette raison, le texte primitif de l'article 384 indiquait également la majorité de l'enfant comme terme de l'usufruit des parents.

DTT DIVORCE. 545

Imi réalité, comiiie le dit Laurent, rusufruit accordé par l'article 305 est de nature identique à celui eta))li par l'article 3S4. La seule différence est dans le ternie de la jouissance et elle provient de modifications faites à l'article 384 au cours des discussions. L'usufruit concédé par l'article 305 doit donc, connue celui reconnu par l'article 384, prendre fin <'i la mort de l'enfant.

Contra : Pand. belf/ca, v« Divorce, ii" 1507.

SECTION IV. — Effets pécuniaires du divroce. § P"". Du DIVORCE POUR CAUSE DÉTERMINÉE.

N" 1. RÉVOCATION DKS LIBÉIIALITKS.

79ÎI. Bn cas de divo7xe pour cause déterminée, V époux, Tome ni contre lequel le divorce est prononcé, est frappé d'une ""' ' '* peine consistant à perdre tous les avantages que Vautre époux lui a faits soit par le contrat de mariage, soit depuis le mariage. Au contraire, V époux, qui a obtenu le divorce, consente les avantages que lui a faits Vaidre époux, encore quils aient été stipidés réciproques, et que la réciprocité n'ait pas lieu,

794. La révocation n'a pas lieu dans le cas de Var- Tome ii[ ticlc 310 cont7'e V époux qui a obtenu la séparation de corps.

Sic Liège, 20 janvier 1883, Pasic, 188;i, II, 2G2; — Pand. belges, vo Divorce, n» 1389; — Arntz. t. I^'-, ii» 46G; — Dai,l., Réj}., Sujjj)., \o Divo7xe, 11" 700.

Gomp. supra, ii" 040, lufra, ii" 810.

795. Dans le cas de l'article 310, la révocation n'a pas lieu contre l'époux qui a obtenu la séparation de corps ; mais se produit-elle au préjudice de l'époux contre lequel la séparation de corps est prononcée?

La question ne peut être soulevée que si, comme Laurent, on estime l'article 299 inapplicable à la séparation de corps [infra, Laurent, t. III, n"* 354).

Dans cette hypothèse, la révocation doit être la consé-

quence du divorce ; nous avons vu que le jugement de conversion crée, sans rétroactivité, la situation qui eût existé si originairement le divorce avait été prononcé au lieu de la séparation de corps [supra, n"* 646).

Comp. siipn, no 794; infra, no 810.

Tome m 796. La déchéance ne mrte ipas sur les droits que no 304. .,, ,, ^ ^.,. . ., ^

l epouœ coupable a comme propriétaire ou associe, par

exemple sur sa dot ou sur les gains et bénéfices résultant

pour lui de la stipulation de communauté légale ou de

communauté universelle.

La déchéance ne porte pas sur les donations faites par un tiers.

Elle s'applique à toutes les libéralités faites par Vaidre époux, même aux libéralités testamentaires,

La déchéance frappe toutes les libéralités, quelle que soit la forme dans laquelle elles ont été faites; donc, si la stipulation de communauté universelle n'a eu pour objet que de déguiser une donation faite par son conjoint à l'époux coupable, la déchéance sera applicable.

Quant à l'inapplicabilité de la déchéance aux gains de communauté, sic Gass. B., 29 octobre 1874, Pasic, 1875, I, 7; Belg. jud., 1875, 149; — Paiîd. belges, v» Divorce, n° 1421; — Hue, t. II, no 404; — Pand. />•., Rép.y v Divorce, n"s 2660 et s.; — Dall., Rêp., Siipp., vo Divorce et scjmration de corpjs, n" 573. — Comp. Cass. Fr., 30 juillet 1889, Sir., 1892, 1, ^^i\Pand.pér. fr., 1890, 1, 172; D. P., 1890, 1, 428.

Quant aux donations déguisées, sic Chambéry, 4 mai 1872, D. P., 1873, 2, 129; Sir.. 1873, 2, 217; /. Pah, 1873, 885; — Pand. fr., Rep., vo Divorce, no 2665; — Dai.l., Rép., Supp., vo Divorce et séparation de corps, nos 572 et 573. — Comp. Cass. B., 29 octobre 1874, précité; -- Gand, 24 avril 1873, Pasic, 1873, II, 296; Belg.jud., 1873, p. 949; — trib. Bruges, 26 février 1872, Pasic, 1872, III, 234; Belg.jnd., 1872, p. 650, rapportés tous deux dans Dall. Rêp., Si(pp., v° Divorce et séparation de corps, no 573; — Arntz, t. pi-, no 466.

Quant aux donations faites par des tiers, sic Gand, 31 juillet 1886, Pasic, 1887, II, 10; Belg.jud., 1886, 1139; — Dall., Rép., Supp., \o Divorce et séparation de corps, no 576.

Quant aux libéralités testamentaires, sic Pand. belges, vo Divorce, nos 1414 et s.; — Dall., Rép., Sitpjh, vo Divorce et séparation de cojps, no 572; — Hue, t. II, no 404.

Quant au préciput conventionnel, voy. Laurent, t. XXIII, no 351.

7î>7 . L'article 299 dit seulement que l'époux coupal^le est déchu des avantages que l'autre époux lui a faits soit par le contrat do mariage, soit depuis le mariage.

En faut il conclure ([ue la déchéance ne s'applique pas aux avantages consentis avant le mariage, en dehors du contrat, à l'époux coupable par son conjoint?

S'ils sont laits en vue du mariage et ont un caractère identique à celui des avantages résultant du contrat de mariage, ils seront atteints par la déchéance. Ce que le législateur a voulu en effet, c'est dépouiller l'époux, qui a violé la loi du mariage et par sa conduite causé le divorce, de tous les avantages qu'à raison de leur union, l'autre époux lui a faits. Or, il importe peu, à ce point de vue, que la libéralité soit inscrite ou non dans le contrat de mariage. Si le législateur n'a pas visé expressément dans l'article 299 les donations qui, antérieures au mariage, n'ont pas été renseignées au contrat, c'est à raison de leur caractère exceptionnel. La preuve qu'il n'a pas voulu les exclure de la déchéance se trouve dans le texte de l'article 300 qui est corrélatif à l'article 299 et qui ne distingue pas dans quelles circonstances la libéralité a été faite.

Cette solution est confirmée par les travaux préparatoires, qui montrent que l'époux coupable doit être privé de tout ce que son conjoint lui avait donné : ^ Des intérêts moins grands » , disait Savoy e-Rollin, dans son rapport au Tribunat, ~ mais qui sont dans l'esprit de la loi, font .. distinguer l'époux accusateur de l'époux accusé : le ^ premier conserve les avantages que le second lui avait « assurés, et celui-ci perd tous ceux qu'il avait reçus. •' (Séance du 27 ventôse an xi.)

Sic Panel, fr., liép,, vo Dlvo)'ce, n° 27G9; — Dall., Rép., Supp., v» Divorce et séparatiofi de corps, n» 574.

Contra : trib. Orange, 18 novembre 1890, D. P., 1891, 3, 111, qui paraît viser spécialement les cadeaux de noces (voy. numéro suivant).

798. Les cadeaux de noce non mentionnés au contrat de mariage et foits, avant le mariage, à l'époux coupable par son conjoint, sont-ils révoqués?

La question est de pur fait.

Y a-t il eu libéralité réelle, c'est-à-dire enrichissement véritable de l'époux coupable? Il n'y a aucune raison de déroger à la régie générale.

Au contraire, ces cadeaux n'ont-ils, eu égard à la fortune des parties, aucune valeur? Ont-ils été faits, non pour enrichir le donataire, mais pour lui donner un souvenir de l'affection du donateur ? Rentrent-ils, en d'autres termes, dans la catégorie des présents d'usage visés à l'article 852? Il n'y aura pas révocation, car il n'y a pas libéralité réelle. C'est pour le même motif que ces cadeaux ne doivent pas être rapportés (art. 852) et ne sont pas révocables pour cause de survenance d'enfant. (Laurent, t. XIII, n^ 71.)

Sic trib. Orange, 18 novembre 1890, D. P., 1891, 3, 111; — Pmtd. fr., Rëp., vo Divorce, n»» 2670 et s.; — Dall., Rép., Supp., \° Divo'ce et separatio)i de corps, n" 575.

rome 1 1 1 T99 . La déchéance établie par V article 299 est une peine

"'' '^' prononcée par la ooi et a lieu de plein droit. L'époux, au profit duquel elle se produit, ne peut y renoncer d'avance ; it peut y renoncer après qu'elle s est produite, en ce sens qu'il peid faire une nouvelle donation ou un nouveau testament.

Au cours de l'instance en divorce, le demandeur pourrait il valablement s'engager, à titre gratuit, à payer, après le divorce, une pension au défendeur?

Pareille convention serait nulle, comme immorale et comme contraire à l'article 299.

Elle serait immorale. Le divorce ne peut être prononcé que si le défendeur a violé la loi du mariage; lui })romettre une libéralité pour le cas où le divorce serait admis revient donc à s'obliger à le gratifier, s'il est établi par jugement que col époux s'est rendu coupable d'une action défendue dans l'intérêt de l'ordre public par la loi; semblable obligation, subordonnée à la preuve de l'immoralité de celui en faveur de qui elle est prise, est contraire aux bonnes mœurs.

DU DIVORCE. r>49

De plus, pareil enf^agement violerait l'article 299. Cet article frai)pe l'époux coupable d'une peine consistant à le priver (les avantages que lui a consentis, durant le mariage, son conjoint; or, le droit de créance que la promesse donne à l'époux coupable, est évidemment un avantage lait pendant le mariage; il doit donc être révoqué.

On objecte, il est vrai, que l'article 299 du code ne vise que les avantages faits en vue du mariage et qu'il s'agit ici d'une libéralité consentie en vue du divorce.

Cette objection d'une part introduit dans le texte de l'article 299 une distinction qui ne s'y trouve pas ; d'autre part, elle démontre le caractère immoral de la stipulation, en lui donnant comme cause déterminante la preuve de l'inconduite de l'époux coupable ou un consentement frauduleux à une rupture injustifiée du lien conjugal.

Sic Pand. belr/es, vo Divorce, n" 1423.

Contra : Gantl, 22 mars 1885, Pasic, 1885, II, 215; J. Trib., 1885, 403, réformant trib. Bruges, 2iS mars 1884, Pasic, 1884, III, 211.

Gomp. Douai, 24 février 1887, Dali,., Rép., Supp., v^ Divorce et sépa ration de corp)s, \\° 577.

Sic, quant à la déchéance de plein droit, Douai, 24 février 1887, Dali,., Rcp., Siipp., v° Divorce et séparation de corps, no .577.

Sic, quant à la renonciation faite d'avance ou lorsque le divorce est prononcé, Arntz, t. P'-, n« 466; — Dall., Rép., Supp., v» Divorce et séparation de corps, n** 571 ; — Hue, t. II, n" 410. — Gomp. Douai, 24 février 1887 précité, et le numéro suivant.

800. Les époux ne peuvent insérer, dans leur contrat de mariage, une clause dérogeant à l'article 299 en tant qu'il coinmine une déchéance contre l'époux coupable.

Mais ne pourraient-ils pas déroger à l'article 300, en tant qu'il maintient à l'époux innocent les donations reçues par lui, et convenir qu'en cas de divorce, tous les avantages, qu'ils se consentent réciproquement, seront révoqués?

Pareille stipulation serait nulle comme contraire aux bonnes mœurs. En effet, son sens est que si l'un des époux a violé la loi du mariage, par exemple en étant adultère, et si l'autre époux établit la chose en justice et

obtient le divorce, l'époux coupable, contre lequel cette preuve aura été faite et parce qu'elle aura été faite, en tirera le bénéfice de rentrer en possession de tout ce qu'il a donné à son conjoint. (Voj. le numéro précédent.)

&c Hue, t. II, no 410.

Contra : Dall., Rép., Supp., vo Bitorce et séparatio7i de co7'ps, n» 571.

Tome III 80t. La révocation n'a pas d'effet rétroactif. Avant no 30G. qu'elle ait en lieu, V époux coupable peut donc valablement disposer des choses données, mais il se^rc, envers V époux donateur, débiteur de l'avantage retiré de l'aliénation. Les actes de disposition, postérieures au divoi-ce, sont nids, bien que les tiers aient traité dans l'ignorance du divorce, aucune loi ne prescrivant des mesures de publicité.

Sic Panel, belges, vo Divorce, nos 14qj[ et s. : — Dall., Rép., Supp., vo Divorce et scjiaration de corps, no 582; — Hue, t. Il, n» 408.

no 307.

Tome III Hi\^. C'est avcc le caractère, qu'ils avaient, que l'éjjoux qui a obtenu le divorce conserve les avantages que l'autre lui a faits. (Voy. art. 1452, 1518 du code ci v.) Les donations faites pendant le mariage restent donc révocables.

L'article 300 n'a pas pour objet de donner à l'époux, qui a obtenu le divorce, une situation pécuniaire meilleure que celle qui eût été la sienne, si le mariage n'avait pas été dissous ; cette disposition a uniquement pour but d'empêcher que, par suite du divorce, cet époux n'éprouve un préjudice.

Comme le disait Treilhard, dans l'Exposé des motifs, « on a dû distinguer l'époux demandeur dont les plaintes '• sont justifiées, de l'époux défendeur dont les excès " sont reconnus constants. Le premier ne peut et ne doit " être exposé à la perte d'aucun des avantages à lui laits « par le second : il les conservera dans toute leur intégrité :'. (Séance du Corps législatif du 30 ventôse an xi.)

Or, si les donations faites pendant le mariage devenaient irrévocables, l'époux qui a obtenu le divorce ferait plus qu'éviter une perte ; il réaliserait un bénéfice, chose que la loi n'a pas voulue.

&ctrib. Fougères, 4 janvier 1893, Sir. et/. Pal., 1895, 2, 285; — Pand.

DTT DIVORCE. 551

beh/es,\* Divo7'ce, n»» 1441 et s.; — Pand. fr.^ Rép., v» Divorce, n» 2G99; — Dall., Réf., Supp., v» Divorce et séparation de coiys, iï° 584 ; — Hue, t. II, no 409.

Contra : Arntz, t. I*"", no 408,

'^" 803. Lorsque les deux époux obtiennent le divorce, ils perdent chacun, par application de l'article 299, les avantages que l'autre lui a faits; le divorce en effet aura été admis contre chacun d'eux.

Sic Besançon, 28 avril 1875, D. P., 1878, 2, 63; — Pand. fr., Rép., V Divorce, no 2089; — Dall., Rép., Supp.^ v» Divo7'ce, n° 585. Comp. infra, n» 809.

N° 2. De la pension alimentaire.

804. Uépoiix qui a obtenu le divorce^ a le droite s'il est Tome ii[ dans le besoin et même si ses 'parents peuvent lui fournir "°3"|^^ " des aliments, de réclamer une ptension alimentaire à son conjoint (art. 301). Elle doit être accordée par le jugement qui admet le divorce. Régie par les p^Hncipes généraux sur les aliments, elle peut, contrairement au texte de r article 301, dépasser le tiers des revenus de V époux défendeur, doit être fixée en tenant compte non seulement des revenue, mais encore du capital du débiteur, donc d'après les besoins du créancier et les ressoujxes du débiteur. Elle prend fin à la mo7H de ce dernier.

L'interprétation de l'article 301 du code fait encore l'objet d'une vive controverse; nous ne pouvons nous rallier à la solution adoptée par Laurent.

Le savant auteur, après avoir, avec raison, constaté que répoux innocent ne peut exercer son droit à une pension alimentaire que dans les limites établies par l'article 301, en déduit, à tort comme nous le verrons, que la pension doit être accordée par le jugement admettant le divorce; puis, abandonnant aussitôt les principes qu'il vient de poser, il assimile complètement l'obligation dérivant de l'article 301 à l'obligation résultant des articles 212,214 du code, la considère comme régie par les règles qui gouvernent les créances alimentaires ordinaires et aboutit

à cette conclusion, que la pension doit être calculée en tenant compte du capital comme du revenu, et qu'elle peut dépasser le tiers des revenus, bien que l'article 301 dise expressément qu'elle ne peut l'excéder.

Cette conclusion, manifestement contraire au texte de la loi, doit faire douter de la justesse de l'assimilation faite par Laurent entre le droit à la pension accordée par l'article 301 et l'obligation alimentaire, assimilation dont cette conclusion est la conséquence nécessaire.

Par suite du divorce, les obligations qui dérivent du mariage disparaissent; de même que les époux ne se doivent plus fidélité, ils ne se doivent plus secours et assistance. (Voy. sitj^ra^xf 758.) Toutefois, il y aurait eu évidente injustice à permettre que l'époux innocent, forcé par l'inconduite de son conjoint à poursuivre la dissolution du mariage, subisse a raison de ce fait un préjudice ; pour ce motif, l'article 300 lui assure la conservation des avantages que l'autre époux lui a fait. Il se peut toutefois qu'aucun avantage ne lui ait été consenti, ou que ceux qui ont été stipulés, soient insuffisants pour assurer sa subsistance ; dans ce cas, le divorce causera une perte <à l'époux innocent, parce qu'il aurait pu, si le mariage avait continué, exiger, en vertu de l'article 212, que son conjoint lui fournisse des secours; pour l'indemniser de ce dommage, l'article 301 lui donne, dans ce cas, droit à une pension alimentaire.

Ce droit a certains caractères communs avec les créances alimentaires, précisément parce qu'il est accordé pour dédommager l'époux qui a obtenu le divorce du préjudice que lui cause la privation du droit, ouvert à ce moment à son profit, de réclamer des aliments à son conjoint. Donné pour réparer une perte, il s'éteindra si le dommage est réparé; c'est pourquoi la loi dit (|ue la pension est révocable si elle cesse d'être nécessaire.

A raison de cette affinité entre le droit concédé ])ar l'article 301 et le droit aux aliments, la pension, dont l'octroi est autorisé par cette disposition, est appelée alimentaire par la loi, mais il ne fîaiit pas déduire de là une identité complète entre elle et les aliments.

1)1 hlVOlK^K. 553

Le droit à la pension et le droit aux aliments diffèrent par leur nature. Le titulaire du premier n'a en effet aueun lien avec son débiteur, et son droit naît au moment même où sont brisés les liens qui les unissaient; le titulaire du second, au contraire, a des liens avec son dél)iteur, et c'est à raison même de ces liens qu'il a un droit.

Confondre ces deux droits conduit à méconnaître les effets essentiels du divorce. Si, comme le dit Laurent, la pension, dont il est question en l'article .'^01, est soumise aux régies sur les obligations alimentaires, il faut admettre, comme le fait le savant auteur, qu'elle doit varier avec les ressources du débiteur et les besoins du créancier; en d'autres termes, reconnaître que rol)ligation alimentaire, qui résulte du mariage, subsiste, après le divorce, en faveur de l'époux qui a obtenu celui-ci. C'est la violation flagrante du principe fondamental que le divorce fait cesser les effets du mariage.

Si la thèse de Laurent est juste, l'époux contre lequel le divorce a été prononcé pourra, lorsqu'il s'est remarié avec une femme riche, être contraint, à raison de ce second mariage, de payer une pension plus forte à son ancienne femme; et cela encore prouve Terreur de la théorie que nous repoussons.

Mais, fait on observer, la pension lorsqu'elle a cessé d'être nécessaire, est révocable d'après le texte exprès de la loi ; la portée de cette disposition est que si les besoins disparaissent, la pension disparaît avec eux; dès lors, lorsqu'ils diminuent, elle doit diminuer avec eux; c'est l'application des principes régissant toutes les obligations alimentaires.

Les travaux préparatoires montrent qu'il n'en est pas ainsi.

Le projet primitif de l'article 301 portait : - Si les « époux ne s'étaient fait aucun avantage, ou si ceux « stipulés ne paraissent pas suffisants pour indenniiser « l'époux qui a obtenu le divorce, le tribunal pourra lui - accorder sur les biens de l'autre époux, une pension « alimentaire qui ne pourra être moindre du sixième " ni excéder le tiers des revenus de cet époux. -? Ce

Sl.PFI.. — T. 'M\

2)rojet fut voté sans discussion par le conseil d'Etat; la section de législation du Tribunat proposa de l'amender en ce sens que l'époux, titulaire de la pension, perdrait la pension s'il contractait un nouveau mariage ; l'article fut ensuite rédigé comme il l'est dans le code.

La disposition de l'article 301, aux termes de laquelle la pension s'éteint si elle cesse d'être nécessaire, n'est donc que la généralisation de l'amendement de la section de législation du Tribunat, en vertu duquel la pension devait prendre fin si le bénéficiaire se remariait.

On ne peut conclure de là que le législateur ait voulu soumettre cette pension aux principes qui régissent les dettes alimentaires. Comprise ainsi, cette disposition aurait été inutile et, en tous cas, incomplète, puisque, si elle porte que la pension devenue superflue cesse, elle ne dit pas que le créancier est déchu quand les ressources du débiteur disparaissent.

11 ne peut être question d'indemnité, objecte Laurent, car " conçoit-on une indemnité qui ne peut pas dépasser « le tiers des revenus du débiteur, bien que le préjudice « soit plus élevé? Si c'était une indemnité, la créance « une fois évaluée entrerait dans le patrimoine de l'époux '' créancier, et il ne pourrait plus en êtreprivé. Cependant - la loi déclare que la pension alimentaire est révocable « dans le cas où elle cesserait d'être nécessaire. «

Le savant auteur oublie la nature particulière du dommage que la pension a pour objet de réparer. Elle est donnée pour dédommager l'époux, qui a obtenu le divorce et qui aurait eu à ce moment droit à des aliments, du préjudice que le divorce lui cause, en entraînant l'extinction de ce droit. (3r, celui-ci s'éteint dans le cas où l'époux auquel il appartient cesse d'être dans le besoin; il est naturel de révoquer dans la même hypothèse la pension qui le remplace. S'il n'en était pas ainsi, l'époux, créancier de la pension, ferait un bénéfice.

La loi s'oppose à ' ce que la pension dépasse le tiers des revenus du débiteur. Elle a considéré que, s'il est équitable que l'époux ayant obtenu le divorce soit indemnisé, dans une certaine mesure, du préjudice souffert par

1)1 DIVORCE. o55

lui au point de vue alimentaire, il ne faut pas d'autre part, le mariage étant dissous, obliger l'époux coupalde à secourir son conjoint comme si le mariage durait encore; dès lors, la loi a fixé pour la pension le même maxinuim que celui déterminé pour la contri])ution par la femme, séparée de biens, aux charges du ménage (art. 1537, 1575).

La pension alimentaire, accordée par l'article 301 à l'époux qui a obtenu le divorce, est donc une indemnité destinée à réparer le préjudice qu'il éprouve en perdant, par l'effet du divorce, le droit, qui lui était acquis à ce moment, de réclamer à son conjoint des aliments. Ce n'est pas l'exécution de l'obligation alimentaire imposée par l'article 212.

De là dérivent plusieurs conséquences.

Tout d'abord, cette indemnité doit être calculée d'après les ressources du débiteur et les besoins du créancier au moment de la prononciation du divorce, car c'est alors que le préjudice est causé.

Lorsque plus tard la fortune du débiteur ou celle du créancier varient, la pension ne doit pas varier en môme temps. 11 ne s'agit pas en effet d'une dette alimentaire et la loi n'admet qu'une seule modification à la pension ; sa révocation résultant de son inutilité. La pension reste donc due, même en cas de diminution des ressources du débiteur.

De ce qu'il ne s'agit pas d'une obligation alimentaire, il résulte également que l'obligation de payer la pension passe aux héritiers du débiteur. Il est vrai que si le mariage n'avait pas été dissous par le divorce, le décès de l'époux débiteur aurait éteint la créance alimentaire de son conjoint. Cette différence provient précisément de ce que d'une part il s'agit d'une dette alimentaire qui doit être acquittée pendant le mariage, tandis que d'autre part il s'agit d'une indemnité qui doit être payée après la dissolution du mariage.

L'article 301 dit expressément que la pension ne peut dépasser le tiers des revenus. 11 n'y a aucune raison pour ne pas observer ce texte. Si Laurent a abouti à la conclusion que ce tiers peut être dépassé et qu'il ne faut pas

tenir compte uniquement des revenus, c'est qu'il a substitué à l'obligation, dérivant de l'article 301, l'obligation alimentaire établie par l'artivcle 212.

La loi n'exige pas que la pension soit accordée par le jugement qui admet le divorce. L'époux qui y a droit, n'est donc pas déchu de la pension s'il ne l'a pas réclamée avant la prononciation du divorce. Toutefois, le tribunal doit, lorsque la réclamation est postérieure au divorce, évaluer la pension d'après la situation réciproque des parties au moment de la dissolution du mariage, puisque c'est alors que le droit est né. La thèse de Laurent, que la pension doit être accordée, sous peine de déchéance, par le jugement qui admet le divorce, provient de ce qu'il part de cette idée qu'il s'agit d'une dette alimentaire ; il devait en conclure qu'une fois le mariage dissous, les époux n'ont plus de liens, ne se doivent donc plus de secours et ne peuvent donc plus rien se réclamer.

Enfin, du caractère d'indemnité de la pension résulte qu'elle est due, même si l'époux qui la demande, a le droit de réclamer des aliments à des tiers.

Sic trih. Bruxelles, 7 août 1885, Basic. , 1886, III, 281; /. Trib., 1885, 1156; — Paris, 16 mai 1893, D. P., 1893, 2, 393; /. Pal, 1893, 2, 224 ; — Gass. Fr., 3 janvier 1893, et le rapport de M. le conseiller Denis, Sm. et /. Pal, 1893, 1, 225; D. P., 1893, 1, 126; —Lyon, 4 juin 1892, Sm. et /. Pal, 1893, 2, 60; Pand.pér. fr., 1893, 2, 197, et la note; D. P., 1893, 2, 32 ; — Paiid. fr., Rép. v» Divorce, n»s 2702 et s. ; — Hue, t. II, nos 417 et s.

Contra : Bruxelles, 25 juin 1883, Pasic, 1883, II, 338: — Gand, 7 juin 1877, Pasic, 1877. II, 279; — trib. Perpignan, 1895, D. P., 1895, 2, 333 ; — Pa>2d. belges, \° Derorce, n^s 1335 et s.,qui n'admettent pas complètement la théorie de Laurent; — Dall., Réii., Siq:)p., y° Divorce et scjmratton de corps, nos 591 et s.

Gomp. trib. Yerviers, 3 avril 1895, Pasic, 1895, III, 282; — Gass. Fr., 30 juillet 1889, /. Pal. et Sm., 1892, 1, 391; Pand.pér. fr., 1890, 1, 72; D. P., 1890, 1, 428; — Orléans, 30 mars 1887, D. P., 1888, 5, 167; /. Pal, 1888, 1213, qui admettent que la pension ne doit pas être accordée par le jugement de divorce; — Bordeaux, 16 juin 1896, D. P., 1897, 2. 314; Sm. et /. Pal., 1897, 2, 275; — Paris, l6 juin 1888, Dali.., Rép.. Sapp.. v» Divorce et sé2>aration de corps, no 711 ; — Douai, 29 juin 1885, D. P., 1886, 2, 206 ; /. Pal., 1886, 974 ; — Gass. Fr., 24 novembre 1886. D. P., 1887, 1, 335; /. Pal., 1888, 1063, et rapport du conseiller Dugallier précédant Gass. Fr., 7 avril 1873, D. P., 1874. 1, 342; Sm., 1878, L 337 ; /. Pal., 1873,

Dr DIVORCE. r)57

Spécinlonieiil, (luoiil au moment où la pension doit être réclamée et celui au(iuel il faut se placer pour l'évaluer :

Sic Irib. Bruxelles, f) août 1875, Dam,., Rrp., Supji., v Dir.orrr, n" .7.K), iiole 1; — tril). Anvers, 31 octobre 1891, Siu. et /. Pah, 1S02, 4. 10; — Cass. Fr., 10 mars 1891, 1). P., 1891, 1, 175; Sm., 1891, 1, 148; /. Pal., 1891, 358; — Paris, !(> juin 1888. Sm., 18S9, 2, 103; /. Pal., 1889, 577.

Contra : Riom, 27 janvier 1887, 8ir., 1888, 2, 214; /. Pal., 1888, 1, 1211.

805. Voulant établir à i)ropos de l'article 301 l'erreur (le la thèse (ju'il repousse, Laurent dit : " La pension a été <^ fixée à raison du nonil)re des enfjints conôés à l'époux « demandeur. Ces enfants viennent à mourir. Faudra- t-il - que l'autre époux continue à payer une pension pour •• l'entretien des enfants morts? Cela n'a pas de sens. « (N« 310.)

Cet argument n'a pu être présente que par suite d'une confusion.

La pension que l'article 301 permet d'accorder à l'époux qui a obtenu le divorce, est destinée, le texte le dit, à assurer sa subsistance; pour la fixer, c'est de cette nécessité seule qu'il y a lieu de tenir compte.

La pension devra être identique, que cet époux soit ou non cliargé de la garde des enfants.

L'article 301 en effet est étranger à la question de savoir qui doit supporter les dépenses relatives à l'entretien et à l'éducation des enfants. Cette question est résolue par l'article 303, aux termes duquel les époux sont tenus de contri1)uer à ces dépenses en proportion de leurs facultés. Donc lorsque l'époux qui a obtenu le divorce, a la garde des enfants, il a droit, en vertu de l'article 301, à une pension alimentaire s'il est dans le besoin, et de plus il peut, en vertu de l'article 303, réclamer une pension proportionnelle aux dépenses exigées })ar l'entretien d'enfants.

Il im])orte de faire la distinction, attendu que la })ension, due en vertu de l'article 301 , doit, comme nous l'avons vu, être fixée en tenant compte de la situation des époux au moment de la prononciation du divorce et est révoquée si elle cesse d'être nécessaire (voy. le numéro précédent), tandis que la pension, due en vertu de l'article 303, varie

avec les besoins des enfants et les facultés respectives des époiix.

Contra : Gharleroi, 15 février 1886, Pasic, 1886, III, 222.

Comp. trib. Bruxelles, 28 mars 1896, Pasic, 1896, 111,263, rendu en matière de séparation de corps; — Paris, 20 octobre 1886, D. P., 18S8, 2, 101.

806. La résidence de l'enfant confié à la garde d'un tiers peut se trouver dans une ville autre que celle habitée par l'époux qui a obtenu le divorce. Cet époux, dans le cas où il serait dans le besoin, a le droit d'obliger l'époux, contre lequel le divorce a été prononcé, à lui fournir les sommes destinées à payer le voyage qu'il doit faire pour voir l'enfant. Ce voyage est incontestablement nécessaire en vue de permettre à l'époux intéressé d'exercer son droit de surveillance sur l'entretien et l'éducation de l'enf^mt ; il a lieu dans l'intérêt de ce dernier ; la dépense est donc faite pour l'éducation de l'enfant et par conséquent doit être supportée par l'époux qui a les ressources suffisantes pour la payer (art. 303 du code civ.).

^Sfc Paris, 19 juillet 1894, D. P., 1895, 2, 179.

807. La pension alimentaire, prévue par l'article 301 , est accordée à l'époux qui a obtenu le divorce, à titre de réparation du préjudice que la dissolution du mariage lui cause. Il peut donc valablement transiger sur cette indemnité comme sur toute autre; la convention qu'il ferait à ce sujet, ne serait pas annulable comme portant sur une dette alimentaire qui serait d'ordre public. Néanmoins le droit à la pension étant une conséquence du divorce, celui qui en est titulaire ne peut y renoncer avant le divorce. (Voy. supra, xf 799.)

Comp. Gass. Fr., 30 juillet 1889, Pond. pêr. fr., 1890, 1, 172: D. P., 1890, 1, 428; Sm. et /. PaL, 1892, 1, 391; — PmuL belges, v^ Divorce, nos 1378 et s.

808. L'article 301 permet à l'époux, qui a obtenu le divorce, de réclamer une pension alimentaire afin de pour-

Dr DIVORCE. 559

voir à sa subsistance après la dissolution du mariage; que tel soit le l)ut de la pension, la chose résulte du texte même de l'article et du rapprochement de cette disposition avec les deux précédentes, (^'oy. supjrt, n'"" 804 et s.) Il résulte de là que la pension n'est due quM partir de la dissolution du mariage. Au surplus, si elle était due depuis le jour de la demande en divorce, elle ferait double emploi avec les aliments que le demandeur peut, durant l'instance, réclamer par application de l'article 2G8 du code (art. £40 nouveau). ()uant à la disposition finale de l'article 2o2 nouveau, nous avons vu qu'elle était étrangère à cette question [supra, n*" 700).

Contra : Pand. fr., Rcp., v» Divorce, n» 2755; — Dall., Rép., Suj^p., v» Divorce et séparation de co^-ps, n° 593.

Gomp. Paris, 13 décembre 1895, Sm. et /. Pal., 1896, 2, 80; — Hue, t. Il, nMi6.

809. L'article 301 ne permet d'accorder une pension qu'à l'cpoux qui a o])tenu le divorce ; il s'ensuit que, si le divorce a été prononcé contre les deux époux, aucun d'eux n'est recevable à réclamer une pension alimentaire.

Sic trib. Tournai, 27 janvier 1874, Pasic, 1875, III, 52; — Cass. Fr., 27 janvier 1891; Sir., 1891, 1, 72; Pajid. pér. fr., 1891, 1, 335; /. Pal., 1891, 153; — 24 novembre 1880, I). P., 1887, 1, 335; Pand.pér. fr., 1887, 1, 81; /. Pal., 1888, 1063; — 7 avril 1873, Sir., 1873, 1, 337; /. Pal., 1873,

Comp. SKpra, n" 803.

810. Lorsque le divorce est prononcé en vertu de l'article olO, l'obligation alimentaire, puisqu'elle résulte du mariage, doit prendre fin avec lui.

Dans ce cas, l'article 301 peut être invoqué par l'époux qui a ol)tenu la séparation de corps, qu'on étende ou non cette disposition à la séparation de corps (Laurent, t. III, n«348).

S'il en a été f\iit application lors de la séparation de corps, la situation est maintenue, car les elFets de In séparation de corps, identiques à ceux du divorce, ne sont pas modifiés par le jugement de conversion [supra, n° 646).

Si l'article 301 a été jugé inapplicable à la séparation de corps, l'époux, en faveur duquel la séparation a été prononcée, peut, à partir du divorce, réclamer le bénéfice de cette disposition ; le jugement de conversion crée en effet, sans rétroactivité, une situation identique à celle qui eût existé, si originairement il y avait eu divorce au lieu de séparation de corps supra, n''646).

Sic trib. Bruxelles, 3 juillet 1897, Pasic, i897, III, 247; — Liège, G novembre 1893, Pasic, 1894, II, 210; — Bruxelles, 25 juin 1883, Pasic, 1883, II, 338; — trib. Bruxelles, 5 mars 1882, /. Trib , 1882, 528; — Paris, \Q mai 1893, D. P., 1893, 2, 393: /. Pal., 1893, 2, 224; — Gass. Fr., 3 janvier 1893, Sir. et /. Pal., 1893, 1, 225; D. P., 1893, 1, 126; — 4 février 1889, Sir., 1889, 1, 225; D. P., 1889, 1, 250; Pand.pér. fr., 1889, 1, 277; /. PaL., 1889, 1, 540; — 24 novembre 1886, D. P., 1887, 1, 335; /. Pal., 1888, 1, 1063; Sir., 1888, l,-433; - Douai, 29 juin 1885, /. Pal., 1886, 1, 974, et Sir., 1888, 2, 177; D. P., 1886, 2, 206, et la note; — Panel. belges, vo Bivoi^ce, i\°^ 1375-1376; — Hue, t. II, n» 459; — Dall., Rêp., Siipp., yo Divorce et séparation de corjts, n^s 710 à 712, qui admet toutefois à tort que le jugement de conversion peut modifier le taux de la pension.

Comp. supra, n»» 788, 794, 795.

§ 2. Divorce i»ar consentement mutuel.

Tome m 811. Les effets du dicorce par consentement nnduel ""'^''^' sur les biens des époux sont réglés par les articles 279 et 305 (voy. supra, n° 754, 790 et s.).

fin du tome premier.

tai;li:s dc puivMiki; volime

[Les cliilf'res renvoient aux numéros d'ordre du volume ]

TITRE PRELIMINAIRE. — Principes généraux sur les lois. CHAPITRE PREMIER. — I)k i,a sanction, dk i,a i'R()mui.(;ation

KT DK LA IMRLICATION DK LA LOL

?5 1<''". Définition, 1 à 3.

?5 2. De la sanction et de la promulgation, 4 et 5.

îi 3. De la publication clos lois, o à 9.