CHAPITRE II

des conditions requises pour l existence du mariage.

§ 1". De la distinction entre les mariages inexistants

ET les mariages NULS.

353. Im loi distingue Vacte nul et Vacte inexistant. Tomcii Ijactc nul, aussi longtemps qu'il n'est pas annidé, produit no^'^'^'^^o. les mêmes effets que s'il nétait pas vicié. Il est de plus

susceptible Œêtre validé. L'acte inexistant, par cela même quil est sans existence, n'a jamais aucun effet et ne peut être validé. Il faut donc distinguer les conditions dont V absence rend Vacte inexistant, et celles à défaut desquelles Vacte est simplement md.

§§ 2 ET 3. Quelles sont les conditions requises pour l'existence du mariage? Le code a-t-il consacré la doctrine des actes inexistants ]

Tome II •154. La question de savoir si le code a consacré la ^\m. ^ théorie des actes inexistants est très douteuse; à raison des articles 1131, 1601, 1339 et du texte de V article 146 y il faut admettre V affirmative, bien que certainement cette doctrine, ignorée par V ancien droit et formulée pour la première fois par Zachariœ, n'ait pas été clairement aperçue par les auteurs du code et soit restée inconnue à ses premiers commentateurs .

Le mariage est inexistant si les époux ne sont pas de sexe différent, s'il n'a pas été célébré p^ar un officier de l'état civil, s'il n'y a pas de consentement comme c'est le cas si un des époux est frappé de folie au moment oii il déclare consentir.

Si le consentemeyit n'était que vicié par l'erreur ou la violence, le mar^iage existerait, mais serait anmdable. Les sourds-muets peuveyit se marier valablement .

Comme il est dit au texte, les auteurs du code n'ont pas clairement aperçu ce qu'on appelle la théorie des actes inexistants et des actes nuls ; ils se sont bornés à considérer tel acte, auquel telle condition fait défaut, comme inexistant, sans entendre par là faire application d'un principe général. Nous croyons dès lors préférable de ne pas discuter théoriquement la portée de cette doctrine et d'examiner, à propos de chaque difficulté, si l'acte doit, d'après les dispositions qui le régissent, être déclaré inexistant ou nul.

Le mariage est l'état d'un liomme et d'une femme qui,

devant un officier de letat civil, ont déclaré vouloir se prendre i)our mari et femme.

Lorsqu'il n'y a pas un lionnne et une femme, mais deux hommes ou deux icmmes, lorsqu'il n'y a pas eu intervention d'un officier de l'état civil, lorsqu'il n'a pas été déclaré par les comparants qu'ils voulaient être mari et femme, le mariage n'existe pas, car un des éléments constitutifs de l'état de mariage fait défaut.

Cette solution n'est pas discutée pour les deux premiers cas. Si une controverse existe à propos du troisième, elle est plus apparente que réelle, ne portant pas sur le principe mais bien sur son application. Chacun reconnaît que l'état de mariage n'existe pas si les prétendus époux n'ont pas déclaré vouloir se marier. Devant l'officier de l'état civil, l'un d'entre eux a déclaré refuser de se marier; dans ce cas, il est unanimement enseigné que le mariage est inexistant, même si l'acte de mariage, par suite d'un faux, porte que les comparants ont déclaré vouloir se marier. La controverse naît lorsqu'il s'agit de déterminer quand la déclaration qui est fjiite, équivaut à l'absence de consentement ; notamment en est-il ainsi lorsque l'un des comparants est, au moment du mariage, en état d'aliénation mentale?

Nous examinerons séparément les diverses difficultés qui ont surgi.

Comp. Dali.., Rép., Siipp., v» Mariage, u^^ 226 et s. Conforme au texte, quant aux sourds-muets : ISîmes, G mai 1891, Pask.fr., 1892,11, 57.

355. Si les époux sont du même sexe, le mariage est inexistant.

Pour que cette règle soit applicable, il ne suffit pas que l'un des conjoints soit dépourvu de tous les organes sexuels propres à son sexe ; le sexe ne résulte pas en effet seulement des organes génitaux, mais de la constitution entière de l'individu; en réalité, le défaut d'organes sexuels n'est qu'une variété d'impuissance, et pas plus que l'impuissance proprement dite, il n'intlue sur la validité du mariage [infra, \f 3(30).

Sic Cacn, 23 mars 1882, D. P., 1882, 2, 155; /. Pal, 1882, 580; Sir., 1882, 2, 108.

Conirà : Trib. Alais, 23 janvier 1873, D. P., 1882, 3, 71 ; — Montpellier, 8 mai 1872, Sm., 1872, 2, 272; D. P., 1872, 2, 48 ; /. Pal, 1872, 1075; - Dall., Eép., Svpp., vo Mariage, n» 29. — Comp. Hue, t. Il, n» 14.