DE L^INALIÉNABILITÉ DES BIENS DOTAUX

lentretien et Téducation des enfants (') issus d'une précédente union, ou d*un enfant naturel de la femme, — s'il est de principe que Tautorisation ne doit être demandée et accordée que pour Tavenir, puisque nemo vivit in prœteritum : cependant, il peut arriver que la justice permette la disposition de biens do taux à l'effet d'acquitter des dettes que les conjoints se sont trouvés dans la nécessité de contracter pour les besoins de la famille, avant d'en pouvoir demander l'autorisation. Le jugement liquide ces dettes, et les met à la charge de la femme (').

Toutefois, si le fonds dotal peut être vendu pour acquitter des fournitures alimentaires faites à une époque rapprochée de celle où l'autorisation est sollicitée, celle-ci ne saurait être accordée si ces fournitures remontent, par exemple^ à plusieurs années dans le passé. Il ne saurait être permis aux époux de forcer la main à la justice, comme l'a dit -un arrêt de la cour de Rennes du 7 août 1869 ('), en dépensant au préalable, sauf à solliciter ensuite la permission d'aliéner (^)* D*ailleurs, de ce que Ton était antérieurement dans la gêne, il ne s'ensuit point qu'on s'y trouve, encore, actuellement.

1719. Mais que faut-il entendre par famille dans l'article 1558 ? A quelles personnes s'agit-il de procurer des aliments ?

Répondons que le mot famille s'applique aux époux euxmêmes, fussent-ils sans enfants (*), aux enfants communs, —

(») V. infrfL, III, n. 1719.

(») V. Caen, Tl janv. 1843, S-, 44. 2. 178, D., 44. 2. 104. — Gaen, 7 mars 1845, S., 45. 2. 585. — Nîmes, 13 nov. 1872, S., 73. 2. 103, D.. 73. 2. 189. - Agen, 13 juill. 1849, S., 49. 2. 367, D., 49. 2. 168. - Nîmes, 25 juill. 1853, S., 53. 2. 688, D., 53. 2. 247. — Alger, 14 janv. 1890, D. 96. 2. 343. - Roussilhe, De U dot, n. 418. p. 315, édil. Sacase. — Troplong, op^ cit., IV, n. 3450 ; Sincholle, Inal. de la dot, n. 206 ; Rodière et Pont, op. cit., III, n. 1798;Guillouard, op. cit., IV, n. 2027-1 ; Rép. gén., Pazier-Herman et Carpenller, \' Dot. n.l856 s. ; Pltniol, op. cit., III (2» édit.), n. 1564. - V. cep. Bellot des Minières, op, cit., II, n. 1440.

(*) Guillouard, op. cit., IV, n. 2027-1.

(») Rouen, 21 août 1820, S. chr. — Req., 2 mai 1898, S., 99. 1. 173. — Douai, 9 aoôi 1898, Gaz. Pal., 20 juin 1899. - Duranton, op. cit., XV, n. 510 ; Tessier, op. cit., l, p. 414; Chardon, Paûs. mari/., n. 2i9 ; Marcadé, sur l'art. 1558 n. 2 ; Aubry et Rau, op. cit., V, § 537, p. 588 et 589 ; Rodière et Pont, op cit., m, n. 1798 ; Guillouard, op. cit., IV, n. 2024.

légitimes ou légitimés, — aux aseeadants, parents ou alliés à qui la femme doit des aliments d'après les articles 205 et 208, textes auxquels l'article 1558 fait un renvoi, comme il en fait un à l'article 203.

Mais que décider pour les enfants issus d'un mariage antérieur de la femme ? Que convient-il d'admettre aussi pour un enfant naturel, en le supposant, bien entendu, reconnu par elle avant la célébration de l'union conjugale ; car, si elle l'avait reconnu depuis, l'article 337 trancherait négativement la question ? D'après un arrêt de la cour de Pau du 18 mai 1863 ('), qui, dans ses motifs, exige à tort que, pour pouvoir être exécutée sur les biens dotaux, la dette soit constatée par un titre exécutoire antérieur au mariage (*),la dette dont nous parlons daterait seulement du jour où Tenfant est dans le besoin. L'enfant naturel n'aurait aucun droit aux aliments contre lafenmie dotale, en tant du moins qu'il s'agit des biens dotaux. 11 n'aurait d'action que sur les biens paraphernaux de sa mère. On arrive donc à cette conclusion étrange, à savoir que la mère qui s'est acquittée sans difficulté de toutes ses obligations envers son enfant avant la célébration du mariage, ne pourrait plus désormais lui fournir des aliments, si elle n'a pas de paraphernaux ; tandis que sa dot serait aliénable dans ce but, si, avant le mariage, il avait été pris jugement contre elle au nom de l'enfant.

Pour Rodière et Pont (•), la nue propriété seule de la dot serait, le cas échéant, tenue de la dette vis-à-vis de l'enfant naturel.

Quant à M. Guillouard (*), il estime que la pleine propriété de la dot peut être aliénée pour fournir des aliments à cet enfant, comme à un enfant né d'un mariage antérieur de la femme ; et qu'il aura action sur cette pleine propriété. « Nous reconnaissons, dit-il, que l'article 1558-2' ne lui est pas applicable ; car, en posant le principe de la dette alimentaire et en renvoyant aux articles 203, 205 et 208,1e législateur nous

(») s., 64. 2. 139 etla note Pabre, D., 63. 2. 12D. (») V. «apra, III, n. 1675.

(>) Op. cit., III, n. 1798.

(•)0/). cil., IV, n. 2029.

D£ L'iNiXIÉNABILlTÉ DES BIENS BOTAVIT 445

parait exclure à la fois Tenfant naturel et Tenfant né d'un mariage antérieur. Mais Farticle 1558-3"» est applicable à cette situation^ car il s'agit du paiement dune dette anté^ rieure au mariage (*). >

Nous estimons^ quant à nous, que l'article 1558 alinéa 2 a été inspiré aux rédacteurs du code civil par cette règle, à savoir que ; toutes les fois que la femme est débitrice d'aliments, elle est tenue en vertu d'une obligation légale. Or, ces sortes d'obligations sont, nous l'avons dit, exécutoires sur les biens dotaux ('). Dès lors, si la dot peut être saisie, la femme doit, si elle le demande, être autorisée à vendre ou à hypothéquer sa dot jusqu'à due concurrence, pour éviter les poursuites. Pour nous, le renvoi aux articles 203, 205 et 206 n'a pas d'autre signification.

Par cela même, nous décidons que, puisqu'elle est tenue légalement dune obligation alimentaire au regard de son enfant adoptif par l'article 349, la femme pourra obtenir de la justice l'autorisation d'aliéner sa dot, à l'effet de satisfaire à cette obligation. Sa dot pourra encore être aliénée pour fournir des aliments au donateur, dans les termes de l'article 955-3*.

Enfin, il ne nous semble pas contestable, — bien que l'article 207 n'ait pas été spécialement visé par l'article 1558 alinéa 2, — que le législateur n'a point entendu exclure la règle de réciprocité, édictée par cet article 207.

1720. Nous nous empressons, toutefois, de constater que la pensée du législateur semble s'être arrêtée, plus spécialement, sur les dépenses d'entretien du ménage, c'est-à-dire sur ces dépenses qui incombent au mari, auquel l'épouse a abandonné les revenus de sa dot, précisément pour y contribuer. En principe donc, les fruits seuls de la dot doivent servir à faire vivre la famille. L'article 1558 confirme ce que les articles 1540 et 1548 nous avaient appris à ce sujet. Mais, il serait inhumain de refuser à la femme la faculté de toucher au

(*) Rapp. Serizial, op, cit., n. 166 ; Aubry et Rau, op. cit., V, § 537, lexle et note 122, p. 590 ; Hue, op. ci(.,IX, n. 472 ; Rép. grea.jFuzier-Herman et Garpenlier, v* Dot^ n. 18.

(«» V. supra, in, n. 1685.

eapital dotal inaliénable et insaisissable^ fût-ce pour cause d'aliments, sous prétexte que la dette ne constitue pas une obligation légale restée à sa charge, si, d'ailleurs, les ressources dont le mari dispose se trouvent insuffisantes (*).

Est-ce à dire que l'épouse ne pourra pas recourir contre le mari, si ee dernier revient à meilleure fortune ? L'article 541 de la Coutume de Normandie (') lui accordait expressément ce recours; et cette solution est, aujourd'hui encore, généralement admise (').

Jouitou (^) est cependant d'un avia différent. Selon lui, la femme a seulement le droit de cesser de subvenir aux dépenses du ménage, dès que le mari est devenu en état d'y suffire. La femme, dit*il,pour toutle temps où le mari n'avait rien, n'a fait que payer sa propre dette.

Que la femme n'ait aucun recours contre son conjoint pour le remboursement de ce qu'elle afourni au ménage au moyen de prélèvements sur les revenus de ses paraphernaux, rien de plus juste (art. 1578). Mais il n'en saurait être ainsi, à notre avis, des prélèvements sur les capitaux et les immeubles. Peut-être, Jouitou confond-il ces deux points de vue.

M. Hue propose, de son côté, une distinction (*). S'iln'hésite

(*) V. Nîmes, 22 avril 1856, S., 57. 2. 100. Il résulte de cet arrêt, que le jugement qui condamne solidairement le mari et la femme au paiement d'une dette dont le créancier est un boulanger, n'est pas, de plein droit, exécutoire sur les biens dotaux de lafemme. Une autorisation préalable de la justice est nécessaire en ce cas, aussi bien que dans celui où il n'y a pas eu encore de condamnation.

— V. égal. Civ. cass., 13 mars 1867, D., 67. 1. 179.— Civ. cass., lOnov. 1897 S., 98. 1. 353 (note Boulaud), D., 98. 1. 296. — Aix, 23 juin 1898, Gàz. Pal., 98. 2. 567. — Aubry et Rau, op. cil,, V, § 538, texte et note 38 ; Jouitou, op. cit. y n. 255.

(*) Ce texte est ainsi conçu : « Si le dot a été vendu par la femme pour rédi* mer son mari n'ayant aucuns biens, de prison, de guerre, ou cause non civile, ou pour la nourriture d'elle, de son mari, de ses père, mère, ou de ses enfants en extrême nécessité, elle ne le pourra retirer, sauf le recours de la femme sur les biens du mari où il parviendrait A meilleure fortune^ et non sur les biens des acquisileurs. » — V. égal. Cbabrol, Coût, d^ Auvergne, II, p. 253, 4" question.

(») V. Guillouard, op. cit., IV, n. 2028. - Nîmes, 24 août 1842, S., 42. 2.475.

— J. Les Andelys, 22 juin 1891, Pand. franc., 93. 2. 290. — Req., 11 avril 1903, D., 1903. 1.465. — Rapp. Troplong, op, cit., IV, n. 3456; Marcadé, sur l'art. 1558, n. 2 ; Rép. gén., Fuzier-Herman et Carpentier, v* Dot, n. 1863 s.

(♦) Op. cit., n. 25). — Req., 11 avril 1902, D., 03. 1. 465. (»; Op. cit., IX, n. 472.

DE l'iNALIÉN.VBILITÉ DES BIENS DOTAUX 447

pas à admettre le recours de la femme contre son conjoint, lorsqu'elle Ta enrichi avec les fonds provenant de ses biens dotaux^ — par exemple, en relevant rétablissement agricole ou industriel, dernière ressource de la famille, — ce recours ne lui semble plus justifié, quand les sommes provenant de la dot ont été dépensées, notamment pour l'éducation des enfants. Non seulement, alors, le mari ne s'est pas enrichi aux dépens de la dot ; mais encore, l'épouse a acquitté une dette dont elle était légalement tenue, d après l'article 203. A ce texte on peut ajouter l'article 212 qui rend obligatoires les secours entre époux ; et, dans ce système, il semble logique de refuser aussi tout recours à la femme, pour les aliments qu'elle a fournis à son mari dans le besoin.

Ne rencontrons-nous pas là une confusion entre la question de Yobligation et celle de la contribution^ c'est-à-dire du règlement définitif de la dette alimentaire, ou plutôt de la dette des charges du ménage entre le mari et la femme ? Nous ne dissimulons pas que le problème, ici posé, est redoutable. Il ne s'agit de rien moins que de concilier le principe de l'obligation d'élever et d'entretenir les enfants, écrit dans l'article 203, avec celui que l'on rencontre, pour ainsi dire à chacune des pages du Titre Du contrat de mariage, à savoir que : le mari, chef du ménage, doit seul supporter les dépenses de ce ménage, sauf à recevoir la contribution de l'épouse, telle que le contrat de mariage l'a réglée. Ce qui complique cette conciliation, en apparence assez simple, c'est la question de savoir si, en dehors du régime de communauté, il faut accepter la règle que l'un des époux ne doit récompense que dans la mesure de ce dont il s'est enrichi, en appauvrissant la masse commune. Quant à nous, nous ne le croyons pas; et, — adoptant ici ce que nous avons admis sous le régime de la communauté pour les récompenses directes d'époux à époux (*), — nous accordons à la femme un recours pour tout ce qui aura été pris sur ses capitaux dotaux.

Cependant, le recours de l'épouse contre son mari semble devoir être limité à ce que ce dernier aurait dépensé lui-

(•) V. supra, I, n. 796 el 802 ; cpr. n. 834.

448 DU CONTRAT DE HAaiÀGE

même, s'il avait conservé la situation prévue lors du contrat de mariage. Or, la femme devenue très riche a pu être autorisée à dépenser bien davantage sur sa dot.

Ne perdons pas de vue, d'autre part, que l'épouse qui dote, n'a pas de recours contre son mari. 11 s'agit là, en effet, de l'acquittement d'une dette naturelle (art. 204). Chacun des parents en est tenu dans la mesure de sa fortune, mais sous son appréciation personnelle ; et le contrat de mariage n'a aucune influence sur cette obligation.

Notons enfin, avant de quitter notre ordre dldées, qu'il a été jugé, à très juste titre, par un arrêt de la chambre civile de la cour de cassation du 10 novembre 1897 (^), que le droit accordé à la femme d'aliéner le fonds dotal pour procurer des aliments à la famille, est un droit qui, par le but poursuivi, est exclusivement personnel, et dont ses créanciers ne sauraient se prévaloir. Us ne le peuvent pas plus, que les créanciers de celui qui a droit à une pension ^mentaire, peuvent agir, en ses lieu et place, en vertu de l'article 1166.

1721. c) L'immeuble dotal, nous dit encore l'article 1558, peut être aliéné aux enchères, avec permission de la justice: « pour payer les dettes de la femme ou de ceux qui ont « constitué la dot^ lorsque ces dettes ont une date certaine « antérieure au contrat de mariage, »

Nous n'avons point, ici, à reprendre le commentaire complet de cette partie de l'article 1558* Nous l'avons présenté presque en entier, précédemment, en étudiant les obligations exécutoires sur les biens dotaux (•).

Nous savons que ces biens peuvent être saisis, par exception, pour certaines dettes contractées pendant le mariage, telles que celles qui naissent de délits ou de quasi-délits (') . Ils peuvent l'être aussi pour Texécution des obligations qui ont pour cause un fait auquel la volonté de l'épouse et celle de son mari ont été complètement étrangères (*).

(i)Civ. cass., 13 mars 1867, S., 67. 1. 256, D., 67. 1. 179. - Giv. cass., 10 nov. 1897, S., 98. 1. 353, jio^c BouUud, D., 98. 1. 296. («) V. supra, III, n. 1670 s.

(*) V. suprA, III, n. 1678 s.

(•) V. snpra,lll, n. 1685 in fine.

DE l'iNALIÉiNABILITÉ DES BIExNS DOTAUX 449

Il en est de même pour les dettes qui grèvent les successions, les donations ou les legs recueillis par la femme au cours du mariage (*).

Enfin, toutes les dettes antérieures au mariage, — au contrat pécuniaire de mariage, dans une doctrine importante (■), — ont pour gage les biens dotaux.

Nous pouvons poser ce principe général, à savoir que, toutes les fois que l'immeuble dotal peut être saisi pour une dette, la femme peut obtenir régulièrement de la justice Tautorisation d'aliéner, ou d'emprunter hypothécairement pour le paiement de cette dette.

Ajoutons que, si l'épouse a obtenu de la justice l'autorisation de contracter un emprunt avec hypothèque sur son immeuble dotal, elle pourra plus tard, afin d'éviter la saisie de ce bien, être autorisée à le mettre volontairement en adjudication, dans les termes de l'article 1558.

Faut-il s'en tenir là ? L'autorisation d'aliéner les immeubles dotaux ne peut-elle être légitimement sollicitée du juge que quand ces immeubles peuvent être saisis pour le paiement des dettes qu'il s'agit de solder ?

Une première hypothèse que voici, nous présente ce problème : Supposons des dettes contractées par le donateur qui a constitué la dot de la femme. Il est évident que cette dot peut être aliénée pour le paiement de celles des dettes, expressément ou implicitement mises à la charge de l'épouse (^). Mais celle-ci pourra-t-elle être régulièrement autorisée 4 aliéner ou à grever sa dot d'hypothèque pour acquitter, par pure reconnaissance, celles des dettes du disposant, dont elle n'est point légalement tenue ? Oui, d'après certains auteurs (*) . «C'est même, déclare Marcadé (*), surtout pour le cas de créanciers ne pouvant saisir les biens que notre règle (celle de l'art. 1558 al. 3) est écrito. » Il s'agit de ne pas désho-

(M V. supra, IIU n. 1695 s.

(») V. supra, Hl, n. 1676.

(') V. supra, III, n. 1695.

(*) Marcadé, sur Tart. 1558, n. 3 ; Demante el Colmel de San l erre, op. cil., VI, n. 230 bis, IV.

(*) Marcadé, sur l'art. 1558, n. 3.

norer la mémoire du bienfaiteur de la femme. « Gomme le texte est assez large, observe Colmet de Santerre (*), rien n'empêche les tribunaux d'autoriser raliénation, même pour des dettes qui ne pourraient pas donner lieu à des poursuites^ On a pensé que le paiement des dettes du constituant, souvent un père, un ascendant, pouvait intéresser l'honneur de la famille, et que cet intérêt moral était supérieur à celui de la conservation de la dot. » Toutefois, ajoute le judicieux auteur, les tribunaux devront être très réservés.

Certes ! ces raisons sont des plus sérieuses. Il semble bien, d'ailleurs, que les partisans de cette opinion ne retendraient point au paiement que la femme voudrait faire de dettes contractées par le donateur depuis la donation. Ce serait la violation manifeste du texte. Il ne faut pas faciliter les fraudes.

Cependant, même quand il s'agit des dettes dont Texis^ tence est certainement antérieure à la donation, la majorité des interprètes est d'avis que l'autorisation d'aliéner ne peut pas être légalement accordée ('). Une telle aliénation serait nulle, malgré la permission de la justice. L'article 1558, alinéa 3, n'autorise expressément l'aliénation du fonds dotal que pour des dettes ayant une existence certaine avant que le bien ne devînt dotal et inaliénable. On conçoit, observet-on, que l'on ait étendu le texte pour faciliter le paiement des dettes, qui, bien que nées pendant l'union conjugale, ont, relativement audit bien, précédé le moment où il a été grevé de dotalité. Or, pourquoi cette limitation, — considérée comme essentielle dans tous les cas, — si ce n'est pour sauvegarder l'application du principe fondamental, d'après lequel le bien dotal reste inaliénable, en dehors du paiement des. dettes dont il était légalement grevé avant de devenir inaliénable? Si cette barrière n'est pas maintenue, il ne reste plus qu'à laisser aux tribunaux le pouvoir souverain d'ap-

(«) Demante et Colmet de Santerre, op, cil., VI, n. 230 bis, VI.

(*) Troplong, op. cil., IV. n. 3457 s. ; Rodière et Pont, op. cil., lll, n. 1801 Seriziat, op, cit., n. 67 ; Aubrjet Rau, op, cit., V, 8 537, texte et note 119 : Laurent, op, cit., XXIII, n. 527; Guillouard, op. cit., IV, n. 2031. — Cpr. également sur noire question : Hue, op. cit., IX, n. 476 ; Rép. gén,, Puzier- Herman et Carpentier, V Dot, n. 1879 et s. ; Planlol, op. cit., Ul (2* édit.),. n. 1564.

DE l'iNALIÉNABILITÉ DES BIE?I8 DOTAUX 451

précier les cas dans lesquels le paiement de la dette est préférable à la conservation même de la dot, par exemple ceux dans lesquels Thonneur du mari ou d'un frère de la femme est en cause.

Une dernière remarque peut atténuer, singulièrement, Timportance de cette controverse. Il n'existe, à notre connaissance du moins, aucun exemple d'une autorisation sollicitée dans le but de payer les dettes d'autrui, dont l'épouse n'était pas elle-même tenue.

1722. Une question voisine est encore la suivante : La femme est tenue d'une dette qui grevait une succession, par elle recueillie. Le créancier a le droit de poursuivre son paiement sur les biens paraphernaux, et même sur ceux des biens dotaux qui proviennent de ladite succession. Mais, il n'aurait pas le droit de saisir les autres biens dotaux de l'épouse. Celle-ci pourra-t-elle se faire régulièrement autoriser par le juge à aliéner des biens dotaux de cette dernière catégorie, en justifiant, devant le tribunal, qu'il lui est beaucoup plus avantageux d*aliéner tel immeuble, étranger à la succession? On lui offre, par exemple, un prix inespéré d'un domaine, — qui peut être pour elle de médiocre rapport et d*une gestion difficile, — alors qu'il en est autrement des biens héréditaires qui ne trouveront d'acquéreur qu'à un prix désavantageux.

Ceux qui laissent aux tribunaux une certaine latitude d'appréciation vont répondre affirmativement.

Mais la majorité des auteurs, qui, tout à l'heure, maintenait strictement la règle selon laquelle le tribunal ne peut autoriser l'aliénation d un immeuble, pour le paiement d'une dette, qu'autant qu'il pourrait être saisi pour la solder, semble ici condamnée à déclarer le texte inapplicable.

Toutefois, une autre partie du même article 1558, telle qu'elle est comprise par la jurisprudence, pourrait justifier cette aliénation. Nous faisons allusion à celle que nous allons maintenant étudier, et qui autorise l'aliénation pour grosses réparations. Ceci a été étendu, en effet, à tous les actes de conservation de la dot, d'une manière générale (').

(*)V. infra, 111, n. 1723.

1723. d) Une quatrième hypothèse qui rentre dans notre ordre d'idées, est donc celle de Taliénation du fonds dotal aux enchères, avec permission de la justice, « pour faire de « grosses réparations indispensables pour la conservation de « Vimmeuble dotal. »

S'il s'agit de procéder à des réparations proprement dites, il est naturel, — Tépouse nue propriétaire ne devant supporter que les grosses réparations, — de distinguer, comme le fait la loi, ces dernières des réparations d'entretien. Cellesei sont à la charge du mari, tenu des obligations de Tusufruitier (art. 1562 et 605) (').

Étant donné que Ton est en face de grosses réparations, nous retrouvons, ici, le principe d'après lequel l'autorisation judiciaire doit être préalable, à moins d'urgence extrême commandant une solution difiFérente (').

11 faut, en eflfet, que l'aliénation soit nécessaire, si bien que, à son défaut, il y aurait à craindre que les réparations ne pussent point être entreprises et menées à bien. Donc, si la femme a des paraphernaux suffisants^ ou même si le mari peut faire l'avance de la dépense avec des deniers dotaux, les tribunaux ne doivent pas hésiter à refuser Tautorisation sollicitée (').

Mais, en imaginant que la négligence du mari ait été la cause des grosses réparations à faire, cette circonstance estelle, à elle seule, de nature à empêcher le tribunal d'accorder l'autorisation d'aliéner la dot ? Il faut répondre, non (^). De deux choses l'une, en effet : ou bien le mari peut faire l'avance de la dépense, ou bien au contraire il est dans l'impossibilité de la faire à raison de son insolvabilité.

(*) V. not. Seriziat, op. cit., n. 161 ; Rodière et Pont, op. cit., UI, n. 1804 ; Labbé, note dans S., 8S. 1. 289 ; Guillouard, op. cit., IV, n. 2038; Hue, op. cit., IX, n. 478 ; Rép. gén., Fuzier-Herinan et Garpenlier, v» Dot, n. 1908 s.

(•) Toulouse, 26 fév. 1855, S., 55. 2. 611, D., 56. 2. 273. - Rouen, 12 mai 1842. S., 42.2. 520. -Rouen, 17 mai 1844, S., 44. 2. 352. -Guillouard, op. cit., IV, n 2042 ; Hue, op. cit., IX, n. 478. - V. cep. Rouen, 15 avril 1842, S., 42* 2. 521. - Amiens. 17 fév. 1837, Gnz. Pal., 97. 2. 393.

(') Mais ce moyen ne doit pas être suppléé d*olflce par les juges du fait. Voir Civ. rej., 19 juillet 1887, S., 88. i. 289. — Contra Labbé (noie sous cet airêt).

(♦) Bellol des MinièreSjOp. ci<.,IV, p. 134: Rodière et Pont,op.ci7., III, n. 1804.

DE l'iNALIÉNABILITÉ DES BIENS DOTAUX 453

Dans la première hypothèse, observons que le mari est obligé de faire tout ce qui est nécessaire pour la conservation de rimmeuble, quand même il ne serait pas responsable de 1 origine des dégradations (Cpr. arl. 1562). Or, si le tribunal peut admettre la femme à se substituer à lui pour subvenir à la dépense de grosses réparations devenues nécessaires sans safaute : à plus forte raison, doit-elle y être autorisée, lorsqu'elles ont été occasionnées par sa négligence. D'ailleurs, est-ce qu'il ne serait pas prématuré d'examiner pendant le mariage, avant toute demande en séparation de biens, si le mari est, ou non, négligent dans l'administration des immeubles ?

Dans la seconde hypothèse, le mari étant insolvable, le plus pressé, comme l'obseri'ent Rodière et Pont ('), est de préserver la dot d'une ruine imminente. Et, puisque le mari, le voulût-il, n'est pas en mesure de faire exécuter les travaux, il est légitime que la femme puisse y pourvoir, sous le contrôle de la justice.

Les savants interprètes présentent Texemple très suggestif que voici : il n'existe qu'un seul immeuble dotal. Il a besoin de grosses réparations. S'il est possible d'aliéner une partie de cet immeuble pour en sauver le surplus, on agira ainsi. Dans le cas contraire, l'aliénation pourra porter sur la totalité du bien, dont il sera fait remploi intégral. L'essentiel est de conserver la valeur dotale.

L'idée de grosses réparations est, parfois, assez largement entendue par les tribunaux. C'est ainsi qu'un arrêt de la chambre des requêtes de la cour suprême, du 23 novembre 1898 (■), a considéré comme grosses réparations justifiant l'aliénation : la reconstitution d'une vigne, donnant autrefois des revenus considérables, et aujourd'hui détruite par le phylloxéra. De même encore, il résulte d'un arrêt de la même chambre des requêtes, du 2 mai 1898 {'), que l'hypothèque de l'immeuble dotal peut être consentie, par la femme auto-

(') Op. ci7.,ni, n. 1804.

(•) s., 99. l. 93, D., 99. 1. 39. - V. égal. J. Perpignan, 19 janv. 1898, D.,99. 2. 28. - J. Seine, 7 nov. 1899, /. U Droit, 16 janv. 1900. Gaz. Pal., 1900. 1. lable, V Dot, n. 3ô.

risée de son mari et de la justice dans les termes de Tarticlc 1558, pour garantir un emprunt, quand celui-ci a pour but de faille face à des dépenses, — spécialement à des dépenses de culture intensive, — rendues, dans des circonstances particulières, absolument nécessaires pour empêcher la perte presque complète de Timmeuble dotal. Ces dépenses deviennent ainsi indispensables pour la conservation de la dot.

Cette large manière d*entendre la notion de conservation de la dot a conduit les tribunaux à englober, dans sa sphère d'application, les dépenses des instances engagées ou soutenues pour atteindre ce résultat. On a permis l'aliénation du fonds dotal, — en dehors de toute réparation à faire sur ce fonds, — pour subvenir aux frais d'une séparation de biensobtenue par la femme et de la liquidation qui en est la suite (')• La même solution a été consacrée à l'occasion d'une demande en séparation de corps, envisagée comme ayant pour but indirect mais nécessaire, la séparation de biens, et par conséquent une mesure conservatoire de la dot (^). Comme Ta remarqué très justement M. Hue (^) : ces solutions sont admissibles à la rigueur, si Tépouse a réussi dans sa demande et obtenu gain de cause. Mais, n'est-ce pas aller trop loin que d'admettre le droit d'obtenir le paiement, sur la dot, des frais exposés contre la femme qui a succombé dans l'instance ? Cette non-réussite ne prouve-t-elle pas que la dot n'était point en péril ? Il n'est donc pas surprenant que quelques arrêts aient distingué entre le cas où la femme a simplement succombé et celui où sa demande, ayant été déclarée abusive, a constitué un qqasi-délit, donnant alors naissance à une obligation exécutoire sur la dot (^).

(») Caen, 14 août 1837, S., 38. 2. 49, D.,38.2. 44.- Gaen,6 juill. 1842, S.,43. 2. 92, D., 43. 2. 82. -Caen, 7 mars 1845, S.. 45.2.585. — Troplong, op, cit., IV, n. 3334 et 3471 ; Marcadé, sur Tari. 1558, n. 2 ; Dulruc, Sép, de biens, n. 444; Rodière et Pont, op, cit., III, n. 1805 ; Guillouard, op, ciL, IV, n. 2039 ; Hue, op, cit,, IX, n. 480. — Contra, Agen, il mai 1833, S., 38. 2. 48, D., 34. 2. 47. — Tessier, op. cit., I, p. 452.

(*) Civ. rej., 19 juill. 1887, D., 88. i. 50, S., 88. 1, 289 {note Labbé).

(») Op, ait,, IX. n. 480. — V. égal. Labbé, note dans S., 88. 1. 289, 290.

{*) Voy. et cpr. supra, III, n. 1678, et Caen, 7 mars 1845, S., 45. 2. 585. - Pau. 1" août 1887, D., 89. 2. 110.

DE l'iNALIÉNABILITÉ DES BIENS DOTAUX 455

Les tribunaux ont encore admis qu'il convenait de faire entrer dans Tidéede conservation de la dot :1e paiement des droits de mutation et des frais d'adjudication, l'épouse ayant dû acquérir les immeubles de son conjoint pour être payée de ses reprises (*).

N'exagérons rien cependant. Constatons que, en dehors de la notion de conservation de la dot, — s'il s'agit non plus d'impenses nécessaires, mais simplement d'impenses utiles ou d'améliorations»*^ l'aliénation du fonds dotal ne saurait être valablement autorisée par la justice. Ainsi, l'autorisation d'aliéner ne doit pas être donnée, par exemple, pour rembourser au mari les dépenses qui, par lui faites, ont servi à édifier des constructions nouvelles sur l'immeuble dotal dans le but de lui donner une plus-value (*), ou qui ont été employées ^ effectuer des défrichements ou des plantations (^) .

De même» l'épouse ne peut pas être autorisée par la jusr iice à aliéner ou à hypothéquer ses biens .dotaux, notamment pour solder des fournitures de meubles ou des travaux d'appropriation faits sur ces biens pour une entreprise personnelle à son mari (*).

Certaines décisions judiciaires paraissent, il est vrai, contrecarrer cette solution ; mais il faut prendre garde que, si cjuelques concessions ont été parfois faites, elles l'ont été, le plus souvent, dans le but d'accorder des aliments à la famille et de lui conserver des ressources indispensables à sa subsistance*

La permission de disposer du bien dotal se rattache, alors, à une autre exception, dont nous avons déjà présenté l'étude (*). .

(') V. Nîmes, 12 mai 1861, S., 61. 2. 417. - Guillouard, op.cit,, IV, n. 2030;

(") V. Rouen, 12 mai 1842, S., 42.2.520, D., 43.2.10. - Rouen, 17 mai 1844, S., 44. 2. 352, D., 44.4.149. - Paris, 11 avril 1850, S., 51. 2. 163, 1)., 52.2. Iffi. — Bordeaux, 21 juill. 1862, S., 63. 2. 11. - Agen, 29 mars 1892, S., 93. 2.81, D., 92.2.253.— Marcadé, sur lart. 1153, n. 4; Rodière et Pont, op. cit., ni,n. 1804; Troplong, op, cit., IV. n. 3474; Aubry et Rau, op. cit., V, § 537, p. 591 ; Laurent, op. cit., XXÏII, n. 528 ; Guillouard, op. cit., IV, n. 2041 • Planiol, op. cit., III (2- édit.), n. 1564.

{') Agen, 29 mars 1892, S., 93.2.81, D., 92. 2. 253.

OReq., 7 juill. 1851, S., 51.1.472, D., 51.1.297.

(*) V. suprtL, III, n. 1717 s.

En tout cas, le jugement, — qui autorise la vente ou l'emprunt avec affectation hypothécaire dans les cas qui rentrent dans la notion de grosses réparations et de conservation de la dot, — n'est pas régulier si les causes de l'aliénation ou de l'emprunt sont appréciées en bloc, et sans indication de l'importance de chacune d'elles (*).

1724. Nous ne saurions laisser de côté ce sujet sans donner, enfin, quelques développements sur l'adhésion à un syndicat.

11 est possible que, au moment de la constitution d'un syndicat,— libre ou autorisé, — un immeuble dotal se trouve compris dans le périmètre de ce syndicat. En une pareille hypothèse, il résulte de l'article 4 de la loi du 21 juin 1865 (*) sur les associations syndicales, que l'adhésion à une association de ce genre est valablement donnée, pour les immeubles dotaux, par l'épouse assistée de son mari, après une au^risation du tribunal de la situation du bien, obtenue sur simple requête en chambre du conseil, le ministère public entendu. Cette autorisation se conçoit à raison du régime particulier auquel va se trouver soumis l'immeuble syndiqué, notamment au point de vue du recouvrement des taxes et cotisations.

De même, s'il s'agit d'adhérer à un syndicat, déjà constitué, à l'eifet de faire comprendre dans son périmètre d'irrigation un fonds dotal : l'engagement ne pourra être contracté, à la demande de la femme, qu'avec l'autorisation du juge du lieu de la situation du bien (*).

Une fois l'immeuble dotal régulièrement syndiqué, les taxes dont il sera grevé étant assimilables à l'impôt pour leur recouvrement, il y a là une obligation légale exécutoire, comme telle, sur la dot (*). Par conséquent, l'épouse peut solliciter une autorisation d'aliéner, dans les termes de l'article 1558.

De la loi du 21 juin 1865, il convient de rapprocher celle du 16 septembre 1807, sur le dessèchement des marais.

(') Agen, 29 mars 1892, S., 93. 2.81, D., 92. 2. 253.

{^) Rapprocher Tart. 13 delà loi du 3 mai 18&l,sur Texproprialion pour cause d'utilité publique .

(>) V. Conseil d'Klal, 18 déc. 1837. D., 99. 3. 34. (*) V. supni, III, n. 1685.

DE L'iNALIÉNABILITÉ DES BIENS DOTAUX 457

D'après son article 7, quand le gouvernement fera un dessèchement, ou quand la concession aura été accordée : il sera formé, entre les propriétaires, un syndicat. La qualité de dotal d'un fonds appartenant à l'un de ces propriétaires n'empêcherait pas de le comprendre dans le périmètre syndiqué, sans que, depuis la loi du 21 juin 1865, les conditions de l'article 5 de cette loi fussent nécessaires à remplir (*).

Ceci posé, les travaux une fois effectués, lorsqu'il résulte de la comparaison des deux procès-verbaux dressés, — Tunavant l'autre après ces travaux, — qu'une plus-value a été procurée aux fonds syndiqués, une partie de cette plus-value doit être payée à l'entrepreneur par les propriétaires. Ces derniers, d après l'article 21 de la loi de 1807, ont la faculté de se libérer en abandonnant une portion relative du fonds, calculée sur le pied de la dernière estimation. A défaut de ce délaissement en nature, les propriétaires peuvent constituer une rente, conformément à TarticleSide la loi. Enfin, d'après r article 23, les inde mixités dues aux concessionnaires ou au gouvernement, s'il a lui-même entrepris le dessèchement, sont garanties par un privilège qui affecte la plus-value procurée aux fonds.

Le créancier qu'il s'agit de désintéresser ayant action sur l'immeuble dotal, la justice peut en autoriser le délaissement dans les termes sus-indiqués.

Notons enfin que, d'après les articles 30 et suivants de la loi de 1807, si des immeubles ont acquis une plus-value à raison de travaux faits par l'Administration dans leur voisinage : les propriétaires de ces immeubles, dotaux ou non dotaux peu importe, peuvent être, sous certaines conditions, débiteurs d'une indemnité. Un décret rendu en conseil d'État, après enquête préalable, décide s'il y a lieu de la percevoir. En cas d'affirmative, les propriétaires peuvent s'acquitter en argent, en rentes ou par un délaissement. Là encore, il y a place pour l'autorisation de justice, s'il s'agit d'abandonner des immeubles dotaux (•).

('1 Conseil d'Élat, 29 juiU. 1881, S., 83. 3. 19. i') Uapp. Hue, op. cit., IX, n. 478 in fine et 479.

458 DU contrAlT de ma^riage

c. LicU&tion de biens indivÎM entre la femme et des tiers,

1725. Aux termes de Tarticle 1558, rapproché de Tarticle 997 du Code de procédure civile ; Timmeuble dotal peut encoreétre aliéné, avec permission de lajustice, aux enchères, après affiches : « lorsque cet immeuble se trouve indivis avec < des tiers et quHl est reconnu impartageable. »

11 n'est point, ici, question d'amoindrir la dot ou tout au moins d'en exposer une partie à des risques graves, sinon à un sacrifice définitif. 11 ne s'agit que de transformer des valeurs dotales.

Quand il y a indivision dans les termes prévus par l'article 1558: comme nul n'est tenu d'y rester (art. 815), cette transformation s'impose. Si l'immeuble ou les immeubles dans lesquels la femme a des droits indivis sont impartageables en nature, — c'est-à-dire ne sont point susceptibles d'une division matérielle, ou même ne peuvent pas être divisés commodément et sans perte, -r- la licitation apparaît, inéluctable, pour mettre fin à Tindi vision (^).

Dans le but de préciser les cas dans lesquels la disposition de l'article 1558 qui nous occupe, est applicable, demandonsnous si le texte englobe l'hypothèse d'une indivision existant entre la femme et le mari. Rodière et Pont ont soutenu la négative. En effet, prétendent-ils, le mari jouit alors de l'immeuble, pour la totalité. lien jouit, pour partie, en qualité de propriétaire et, pour partie, en qualité d'usufruitier {*). Cet argument nous parait sans valeur. Il tendrait à affirmer que l'action en partage ne peut pas, faute d'intérêt, être exercée entre les conjoints. Mais les savants interprètes sont obligés, eux-mêmes, de reconnaître que le mari pourrait agir en licitation contre l'épouse, en sa qualité de copropriétaire. C'est que, en effet, tout l'intérêt du partage ne se concentre pas sur les questions de jouissance. Rodière et Pont sem-

(1) V. Pau. 12 août 1868, S., 68. 2. 299. — Aubry et Rau, op, ciL, V, § 537, texte et note 136, p. 594 ; Benoît, op, cit., I, n. 243 ; Rodière et Pont, op. cit., m, n. 1807; Guillouard, op. cit., IV, n. 2045 ; Rép. gén., Fuzier-Herman el Carpentier, v» Dot, n. 19 et s. ; Planiol, op. cit. ,lil (2« édit.), n. 1564.

(*) V. Rodière et Pont,'op. cit., III, n. 1807.

DE L^INilLIÉNABILITÉ DES BIENS DOTAUX 459

blent^ d'ailleurs, refuser seulement au mari le droit de solliciter de la justice Tautorisation de provoquer la licitation, en vertu de l'article 1558. Or, nous admettons sans difficulté que le mari ne peut pas exercer au nom de la fenmie Faction en partage, même sous la forme d'une demande en licitation. C'est, avons- nous dit (*), à Tépouse elle-même qu'il appartient d'exercer son droit de propriétaire ou de copropriétaire, en sollicitant du juge l'autorisation de poursuivre l'adjudication dans les termes des articles 1558 du Code civil et 997 du Code de procédure civile. La femme a donc le droit de demander à la justice l'autorisation de faire procéder à la licitation de l'immeuble indivis entre elle et son conjoint (*).

1726. Par la généralité de ses termes, l'article 1558 soumet à la nécessité d'une autorisation judiciaire préalable toute licitation d'un immeuble dans lequel la femme a des droits dotaux indivis. Il convient, fait-on observer, d'entendre raisonnablement cette disposition. D'abord, si l'épouse est défenderesse, l'autorisation spéciale de l'article 1558 lui est inutile. La licitation ne peut pas être évitée. Et Ton remarque qu'il en est de même quand, les parties n'étant pas toutes d'accord, il faut un jugement ordonnant cette licitation (•).

Ces observations se ramènent, nous le croyons du moins, à la solution suivante : La licitation d'un immeuble dans lequel la femme dotale a des droits indivis, doit toujours avoir lieu sous le contrôle de la justice, appelée à vérifier, avant tout, si le bien est impartagead)le en nature. Lorsque ce contrôle de la justice n'est pas ordonné déjà par un autre texte, en raison, soit du désaccord entre les intéressés, soit de l'incapacité d'autres parties que l'épouse, la seule incapacité de cette dernière le rend nécessaire au préalable. En d'au-

(') V. tupra, m, n. 1708 et 1625.

(') Rouen, 1" août 1853, S., 54. 2. 265, D., 54. 2. 236. — Aubr>' et Rau, op. cit., V, § 537, p. 594 ; Guillouard, op. cit., IV, n. 2044 ; Rép, gin., Puzier- Herman et Garpentier, v Dot, n. 1932.

(•; V. Guillouard, op. cit,, IV, n. 2043 ; Aubry et Rau, op, cit.^ V, § 537, p. 595 ; Laurent, op, cit., XXIII, n. 1865, 1866 ; Rép. gén., Fuzie^Herman et Carpentier, y Dot, n. 1929.

très termes et en un mot, Farticle 1558 interdit la licitation amiable. Il n'est guère qu'une application du principe écrit dans l'article 840. Il est vrai que le législateur, se conformant à la tradition, admet le partage en nature, amiable. La dotalité des biens n'y met point obstacle; mais la licitation est plus dangereuse. Comme nous l'avons noté par avance, toute vente à Famiable de biens dotaux est à redouter ; car la fraude devient vraiment trop facile et, par conséquent, bien tentante. Une dissimulation exige si peu d'efiforts et est si séduisante ! Elle abaisse les droits de mutation et les frais. Elle dispense de l'emploi de la portion du prix dissimulé ; c'est un moyen si commode de se procurer des fonds disponibles !

1727. Mais quels vont être sur la dotalité les eflfets de la licitation ? Trois hypothèses diflférentes sont ici à distinguer. Passons-les successivement en revue :

1" La femme s'est rendue adjudicataire. Copropriétaire de rimmeuble avant la licitation, elle en devient propriétaire exclusive. Loin d'avoir à chercher un emploi de deniers lui provenant du prix de licitation, c'est* eUe qui doit payer leur part dans ce prix à ses colicitants. Elle fera ce paiement à Taide de deniers paraphernaux, par exemple.

En un pareil cas, l'immeuble dont la femme était copropriétaire, notamment pour un quart, va-t-il, en vertu de l'adjudication qui en a rendu l'épouse propriétaire exclusive, devenir dotal pour la totalité ? Nous avons, d'avance, répondu à cette question. Nous avons décidé que si l'épouse s'est constitué en dot la part indivise qui lui appartenait dans un immeuble déterminé, et si elle s'en rend plus tard adjudicataire sur licitation pour la totalité : l'événement de cette vente ne saurait augmenter la dot. Ici, l'article 883 est contredit par la constitution dotale des époux (*).

Terminons avec notre première hypothèse en remarquant que, bien qu'il soit dotal pour partie, l'immeuble acquis par l'épouse est grevé du privilège du copartageant pour le paiement de la part du prix de licitation due à chacun des

(«) V. supra, III, n. 1587.

colicitants (art. 2103, 2109). La dotalité d'un bien ne saurait faire obstacle à l'existence du privilège (*).

2* Sur la licitation, c'est le mari qui s'est rendu adjudicataire. A-t-il le droit de garder pour lui cette acquisition ? Estil exposé au retrait d'indivision écrit, parmi les textes sur la communauté, dans l'article 1408, alinéa 2? L'origine romaine de cet article nous semble demander impérieusement l'application du retrait d'indivision sous le régime dotal. C'est une solution que nous avons déjà donnée et rappelée à diverses reprises (*). Certains auteurs cependant, — M. Hue (^) est de ce nombre, — ne croient pas que l'argument historique qui nous semble déterminant, soit assez fort pour suppléer au silence de la loi. Il ne s'agit pas, dit-il, d'une matière dérivant du régime dotal. Nous répondrons que cette question, au contraire, touche au cœur même de ce régime, puisqu'il s'agit de savoir si le bien restera, ou non, dotal. La rédaction des textes de notre Code civil a été, dans cet ordre d'idées, si prompte et présente de telles lacunes, que nous nous refusons à croire à la valeur de l'argument tiré du silence de la loi. Nous ne pensons pas que l'absence de texte puisse prévaloir contre l'argument déduit de la tradition historique (*).

Admettant le retrait d'indivision, il arrivera de deux choses l'une : Ou bien, ce retrait sera exercé et la femme sera propriétaire de l'immeuble, ce qui nous ramène à la première hypothèse étudiée. Ou bien, l'épouse ne voudra point

(i) V. supra, III, n. 1680.

(•) V. supra, I, n. 449 et supra, III, n. 1587.

l»> Op. cit., IX, n. 122.

(*) V. Grenoble, 18 août 1854, S., 55. 2. 91. — Ueq. i*' mai 1860 (motifs). S., 61.1. 785, D.,60. 1. 111. - Limoges, 12 mars 1828, S. chr., D., 29. 2. 127. -- Toulouse,24 janvier 1835, S., 35. 2. 333, D., 35.2. 118.— Riom, 10 février 1836, S,, 36 2.186. -Riom, 20 mai 1839, S., 33. 2. 513. -Riom, 29 mai 1843, S., 44 2. 244, D., 45. 2. 27. - Riom, 15 novembre 1869, S., 70. 2, 39, T)., 69. 2. 231. - Nîmes.5 avril 1843, J.Pal., 43. 1. 569. - Lyon, 20 juillet 1843, S., 44.2. 319, D., 44. 2.197. - Civ. rej., 17 fév. 1886, S., 86. 1. 161, D., 86. 1, 249. — Civ. rej., 26 janvier 1887, S., 90. 1. 293, D., 87. 1. 275. - Aubry et Rau, op. cit., V. § 537, p. 595 ; Rodière et Pont, op. cit., I, n, 620, Ht, n. 1933 et 1977 ; de Folleville, op. cit., I, n. 191 bis ; Guillouard, op. cit., Il, n. 546. — Contra Laurent, op. cit,^ XXI, n. 334; Bellot des Minières, op, cit., IV, p. 143. — Toulouse, 27 janvier 1894, S., 96. 2. 53.

du retrait : alors il n'y aura plus à régler que Temploi de la p^rt de la femme dans le prix, comme dans la troisième hypothèse à laquelle nous sommes ainsi conduits.

3*" L'adjudicataire sur la licitation est un tiers colicitaut ou étranger. Le droit de la femme se trouve, dans ce cas» transformé. La question d'emploi de la part de Tépouse dans le prix de licitation devient prépondérante. L'adjudicataire sera responsable de ce défaut d'emploi. Il a le droit de ne payer qu'aux mains de celui qui le fournit, par exemple de l'agent de change, si l'emploi a lieu en rentes sur l'Etat ou en valeurs achetées à la Bourse ; ou du vendeur de Timmeuble régulièrement acquis en remploi. Si l'adjudicataire paye sans souci de cet emploi, l'aliénation sans doute n'est pas nulle ; mais il s'expose à payer une seconde fois ('). D'ailleurs, si la femme n'a pas l'action révocatoire, ses intérêts sont garantis par le privilège du vendeur ou par celui des copartageants, selon que l'adjudicataire est un étranger ou l'un des colicitants.

Que si la portion du prix de licitation revenant à l'épouse est régulièrement employée, le bien ainsi acquis est dotal. C'est un cas de remploi légal que nous avons eu l'occasion de signaler (*).

1728. Une dernière hypothèse est à prévoir, dans notre ordre d'idées. Nous l'avons déjà rencontrée, en étudiant le droit de saisie des créanciers de la femme dotale (*) : c'est celle dans laquelle des immeubles, appartenant à l'épouse, sont dotaux pour une partie et paraphernaux pour Tautre. Devons-nous, en pareil cas, nous borner à dire que la femme ne peut point faire un partage ou une licitation contradictoirement avec elle-même, et conclure que les choses doivent ainsi rester indéfiniment en Tétat, soit pendant le mariage, soit même après sa dissolution ? Non ; car il existe d'autres intéressés : le mari et les tiers, créanciers ou acquéreurs.

(') V. supra, III, n. 1710. — Hue, op. ciL, IX, n. 482 in fine; Guillouard op. cit., IV, n. 2014. — Contra Tessier, op. cii,, I, n. 237 ; Seriziat, op. ci7. n. 172. Rép. gén., Puzier-Herman et Garpentier, v« Dot, n. 1938.

(>) V. snpra, III, n. 1587.

C) V. supra, III, n. 1688.

DE l'iNAUÉNABILITÉ DES BIENS DOTALX 463

Envisageons, d'abord^ la situation du tiers acquéreur. On ne peut guère contester à l'épouse le droit de disposer, à titre gratuit ou à titre onéreux^ de sa part indivise paraphernale^ en se réservant la fraction indivise dotale, inaliénable, du même immeuble (*). Or, à la suite d'une telle aliénation, Timmeuble se trouvera indivis entre la femme dotale et le tiers acquéreur. On n'hésitera guère à reconnaître que ce tiers acquéreur et la femme, dûment autorisée^ puissent procéder : soit à un partage amiable (^), si l'immeuble peut être partagé en nature (art. 838), soit, au cas contraire, à une licitation, régie par l'article 1558, sixième alinéa.

Quant aux créanciers de la femme, il a été précédemment établi (') qu'il n'est pas possible de leur refuser le droit de poursuivre le paiement de leur créance sur la quotité indivise paraphernale de l'immeuble. Cette fraction qui peut être aliénée, doit pouvoir être saisie. Doit-elle être rendue préablement divise, par application de l'article 2205? Le créancier aura, le plus souvent, intérêt à ce qu'il en soit ainsi. Une copropriété se vend moins avantageusement aux enchères qu'une propriété divise.

Il est évident que le créancier, ne pouvant provoquer un partage amiable, devra s'adresser à la justice pour obtenir la détermination de la partie paraphernale, qui fera seule Tobjet de l'expropriation forcée.

Mais la question devient tout à fait délicate, lorsqu'elle s'élève entre le mari et la femme, seuls en présence, sans. qu'il y ait de créanciers ou de tiers acquéreurs en cause. Peuvent-ils la résoudre définitivement entre eux ? Ont-ils le droit de procéder : soit à un partage amiable en nature, de manière à diviser l'immeuble en deux lots, — un lot parapbernal et un lot dotal, — soit à une licitation, dont la portion dotale du prix serait soumise à un remploi, dans lestermes de l'article 1558, alinéa dernier ?

Le mari, tout d'abord, a le droit de réclamer, au moins,, un partage provisionnel.

(») Limoges, 6 déc. 1897, S., 1902. 2. 121. («) V. supra^ III, n. 1660.

e> V. tupray III, n. 1688.

Supposons une femme qui s'est constitué en dot tous ses biens présents et à venir, avec cette clause écrite dans son contrat de mariage, que les donateurs et testateurs auront la faculté de déclarer que les biens, par eux donnés ou légués, seront paraphernaux, et non pas dotaux. Son père, dont elle est Tunique héritière, meurt, laissant un testament aux termes duquel, — s'inspirant des conventions matrimoniales de sa fille, — il dispose que sa succession, par elle recueillie, sera pour moitié dotale et pour moitié paraphernale. Le contrat de mariage n'eût-il pas fait entrer, dans ses prévisions, la possibilité d'une semblable stipulation : celle-ci n'eu serait pas moins valable, du moins sur la quotité disponil)le, puisque, nous l'avons vu, si l'article 1643 défend aux tiers d'augmenter la dot au cours du mariage, il ne leur interdit point, au contraire, de la diminuer (*).

La clause ci-dessus nous parait faire disparaître l'obstacle qui, sans elle, aurait empêché le testateur de déclarer paraphernaux: des biens qui, compris dans la réserve de l'épouse légataire, auraient, d'après le contrat de mariage, été dotaux (*).

Dans les circonstances d,e ce genre, le mari a un intérêt évident à connaître quels sont les biens dont il a l'administration et la jouissance, et quels sont ceux, au contraire, dont la jouissance et l'administration restent à la femme.

Sans doute, un partage amiable peut intervenir, à ce sujet, entre cette dernière et son conjoint. Mais ce partage aura-til quelque valeur à l'égard des tiers créanciers ou acquéreurs? Sera-t-il possible, tout à la fois : d'attribuer au mari un lot sur lequel s'exercera son droit de jouissance et d'administration, et de résoudre, en môme temps, la question d'inaliénabilité des biens compris dans ce lot ?

Et puis, ce que nous disons d'un partage en nature, le dirons-nous, aussi, d'une licitation ? Pour cette dernière, il est évident qu'elle ne saurait avoir lieu à l'amiable, sans contrarier la règle de l'article 1558, sixième alinéa. Tonte lici-

(t) Voir & cette occasion : Planiol, Rev. cril., 1886, p. 307 s. (») V. suprn, I, n. 46i et III, n. 1577 in fine.

DE l'iNALIÉNABILITÉ DES BIENS DOTAUX 465

tation intéressant la dot doit, en effet, s'opérer sous le contrôle de la justice, après autorisation et dans les formes indiquées par l'article 997 du Code de procédure civile.

Une telle licitation peut-elle donc intervenir entre l'épouse, propriétaire ou unique héritière, et le mari représentant la portion dotale, soit d'un immeuble particulier, soit d*une succession ? Réponse : oui, si le mari peut être considéré comme ayant qualité pour traiter vis-à-vis de la femme, non seulement de la jouissance, mais encore de la pleine propriété des biens dotaux. C'est en ce sens qu'il faut, à notre a\'is, résoudre la question. Quelle autre personne, en effet, aurait qualité suffisante ? On a songé, il est vrai, à faire nommer, par la justice, un curateur aux droits dotaux indivis. Mais on a répondu qu'un curateur représente une ou plusieurs personnes. Le curateur à la succession vacante défend les intérêts éventuels d'héritiers inconnus ; l'administrateur d'une succession bénéficiaire représente le groupe des créanciers héréditaires ; le curateur à une substitution, les appelés éventuels ; le syndic d'une faillite, la masse des créanciers. On ne voit guère un curateur chargé de représenter, non plus des personnes, mais seulement des choses, des biens (*).

Il est vrai que l'action en partage, quant à la propriété, n'appartient pas au mari : c'est à la femme à l'exercer. Mais, dans notre espèce, il ne s'agit pas d'un partage proprement dit, supposant essentiellement une indivision entre la femme et des tiers. Il s'agit de la distribution des biens de réponse, seule propriétaire, entre la classe des biens dotaux et celle des paraphernaux ; c'est, avons-nous dit déjà, un classement juridique à opérer. Or, dans ce classement : c'est le mari qui représente les biens dotaux, comme la femme représente les paraphernaux. Le mari était jadis,

(*) Rapp. Planiol, Rev. cril., 1880, p. 308 s. — Sans doute, en matière hypo- Ihécaire, nous rencontrons bien, en cas de délaissement, un curateur nommé i Timmeuble délaissé. Mais ce curateur, qui vient prendre la place du tiers iétenteur propriétaire délaissant et lui évite de jouer le rôle de saisi, le représente. Or, dans notre hypothèse, il s'ag^it de trouver, non un représentant, mais m adversaire de Pépouse propriétaire. V. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Tr. du nantissement, des priv. et des hypoth., Ill, n. 2192 et 2193.

nous Favons vu, dominus dotis : certains vestiges subsistent encore de cette ancienne qualité. Il a conservé quelquesuns des droits qui en dérivaient ; lui seul est le représentant légal de la dot contradictoirement avec la femme, surtout si les époux agissent, l'un et l'autre, sous le contrôle judiciaire tel que l'article 1558 Ta organisé.

Ce contrôle sera prépondérant, quand les époux, étant séparés de biens, le mari a perdu, au moins actuellement^ la jouissance et l'administration des biens dotaux et qu'il n'a plus que l'espoir très éventuel de les recouvrer, dans les termes de l'article 1451 (*). C'est ici, surtout, que Ton a proposé la nomination d'un curateur aux biens dotaux, qui, dans la licitation, remplirait le rôle de contradicteur de la femme, rôle que la séparation de biens a enlevé au mari.

Après la dissolution du mariage, la distinction des biens dotaux a irrévocablement disparu, dans le présent et pour l'avenir. Elle ne subsiste plus que dans le passé, à l'égard des aliénations ou des engagements indûment consentis par la f\emme. Ici encore, le concours du mari fait défaut. Il ne peut plus être qualifié de représentant de la dot vis-à-vis de la femme. Le recours à la justice s'impose donc, comme dans tous les autres cas où le problème de la distinction des biens dotaux et des biens paraphernaux ne se pose pas, uni<^ quement, entre les deux époux.

Ceux-ci agiront eux-mêmes, avec prudence, en préférant le partage judiciaire au partage amiable.

En cette matière, en eflfet, le droit d'user du partage amiable leur est, de plus en plus, contesté. Il ne s'agit pas, diton, d'un vrai partage par lequel il serait mis fin à une indivision proi>rement dite. Le mari et la femme ne sont pas deux copropriétaires, comme ils l'eussent été jadis, au temps où le mari était vraiment propriétaire des biens dotaux.

Cependant, si l'idée d'une indivision doit être absolument écartée, Tobjection ne conduirait-elle pas, logiquement, à déclarer le partage judiciaire impossible, tout aussi bien que le partage amiable? Et la licitation serait-elle mieux justifiée?

(») V. Planiol. Rev. cri7., 1886, p. 313 à 316.

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Or, personne n*ose aller jusque-là. Une distinction nette, entre les biens dotaux et les biens paraphemaux, s'impose, ne serait-ce que daijis l'intérêt des créanciers hypothécaires ou chirographaireç de la femme. Peut-être, il est vrai, pourrait-on, au profit de ceux-ci, invoquer celle des dispositions de l'article 1558, qui, concernant le paiement des dettes antérieures au mariage, permet de concilier le respect dû à la dotalité avec le droit, pour les créanciers, d'être payés sur les bien» qu'il leur est possible de saisir.

En somme, le désaccord ou les hésitations n'existent que sur les déterminations des procédés juridiques, auxquels il est loisible de recourir, régulièrement, pour mettre fin à la confusion ou indivision de valeurs dotales et de valeurs paraphernales.

Tandis qu'il en est qui emploient volontiers, à ce sujet, les termes de partage et de licitation, d'autres préfèrent qualifier l'opération de cantonnement de la dotalité^ ou d'assignat de la dot.

D'après la cour de Riom, dans son arrêt du 5 février 1834 (^) : 4L On doit distraire du domaine (acquis en remploi), un nombre suffisant d'héritages pour représenter ceux du domaine i( aliéné) qui sont reconnus dotaux, d'après Tancienne Coutume <l'Auv6i^ne. »

Le langage employé, dans l'arrêt rendu le 8 août 1850 (*), par la couf de Rouen, est plus vague. Tout en niant qu'il y -ait lieu, en pareil cas, à un partage proprement dit, — les immeubles qui en seraient l'objet, ayant la femme comme unique propriétaire, — la cour reconnaît à l'épouse ; « le -droit, si cela est possible, en fait, de faire déterminer, dans les immeubles saisisi la portion en nature qui pourrait servir d'assignat à la dot... » Puis, l'arrêt accorde deux mois à la femme : « pour faire déterminer, par les voies de droit ^qu'elle jugera convenables, la portion en nature, dans les inmieubles saisis, qui pourrait être détachée de la totalité de -ces immeubles pour représenter la valeur des biens dotaux, -qu'elle a recueillis dans la succession... »

(•) Journal PàUis, 1842. 2. 123.

En 1868, le 12 août, la cour de Pau (*) décide, avec une grande netteté, que : « Si le partage en nature est possible, et qu'on puisse assigner à la femme sa part dotale en nature, i:e partage doit être opéré (en Tespèce, sous le contrôle de la justice) ; mais que, si le partage en nature n'est pas possible, la force des choses veut que la femme subisse la vente de la totalité (des immeubles 8aisis),saufàprélever, pour sa dot, le tiers du prix, et en faire emploi,.. »

Dans son jugement du 15fé\Tier 1899, le tribunal civil de Villefranche (Aveyron) (*) va plus loin encore. Il déclare valable un partage par acte notarié, intervenu entre le mari et la femme dans les conditions suivantes : Les immçiuJ^les de cette dernière n'étaient dotaux que pour ^partie. Les conjoints procèdent à un partage de Tensemblede ces biens; et ils ont soin de stipuler que trois pièces de terre^ déjà vendues, ne seront plus considérées que comme paraphernales.

Enfin, la chambre civile de la Cour suprême, en rejetant, par son arrêt du 17 novembre 1903 (*), le pourvoi formé contre un arrêt de la cour d'Agen, du 5 juin 1899, est d'avis que ; « S'il n'appartient pas à la femme de modifier sa dot au cours du mariage et d'attribuer arbitrairement, par des déclarations isolées, \q caractère dotal à certains immeubles, et paraphernal à d'autres », il faudrait apprécier, autrement, un « acte contenant un règlement régulier de sa situation dotale ».

La cour de cassation admet donc la validité d'un règlement de la situation dotale. Elle ne nous dit pas si, pour être régulier, le règlement peut être amiable, ou s'il doit être judiciaire. Mais elle exige, du moins^ qu'il embrasse? l'ensemble de la situation dotale, et ne résulte point de déclarations isolées. Elle veut, sans doute, indiquer ainsi qu'un scml)lable règlement est irrégulier, s'il ne s'applique qu'à une déclaration, accompagnant l'aliénation isolée d'un ou

(') s., 68. 2. 299. (Conclusions contraires Lespinasse).

(') Pand. françaises, 1901. 2. 206.

(») Gas. Pal., 1903. 2. 616. S., 1905. 1.121 fnole Naquet', D., 1905. 1. 417. (note César Bi'\i);Pand. françaises, 1905. 1. 22i (note Henry). — Rapp. Limoges. 6 dpc. 18:)7, D., 1901. 2. 424, S., 1902, 2. 124.

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de plusieurs des immeubles compris dans le même groupe dotal.

Au surplus^ cette décision ne s'expliquerait-elle pas, surtout, à raison de l'espèce sur laquelle la cour régulatrice a eu à statuer ? « La dot de la femme se composait exclusivement ' de portions aliquotes de biens, dont chacun était en partie dotal et en partie paraphernal, dans une proportion variant d'après les conditions dans lesquelles il était entré -dans le patrimoine » de ladite épouse. Quelques-uns de ces immeubles, j)rovenus de la succession d un frère, étaient, en efiet, dotaux pour les trois quarts ; alors que les autres, reçus des père et mère, ne Tétaient seulement que pour un tiers. De plus, les biens recueillis dans la succession du frère et ceux qui Tavaient été dans les successions paternelle et maternelle, avaient été confondus en une seule masse et compris dans un partage, opéré avec ime sœur de la femme dotale. L'arrêt constate que, dans ces circonstances, le lot de cette dernière se composait, presque exclusivement, d'immeubles provenus de la succession de son frère. Étant donné une situation aussi complexe, la distinction des biens dotaux et des biens paraphernaux exigeait donc un règlement d'ensemble.

D'autre part, pour être opposable aux tiers créanciers, un semblable règlement doit être contradictoire. Il ne saurait résulter de la manifestation de la volonté unilatérale de Tëpouse dotale, fût-elle autorisée de son mari.

Certes ! il paraît permis de se demander jusqu'à quel point il faut généraliser les motifs de l'arrêt de la cour de cassation, du 17 novembre 1903. Cependant, on ne saurait se dissimuler que la jurisprudence semble, de plus en plus, abandonner la tendance, qu'elle eut jadis, d'adoucir plutôt les rigueurs du régime dotal.

Il est pourtant un système dont on aurait compris l'adoption, au cas où les immeubles de l'épouse ne seraient dotaux que dans une proportion uniforme pour tous, telle qu'une moitié, un tiers, un quart, etc..

Si ce système semble condamné parla cour suprême, dans le silence du contrat de mariage, ne serait-il pas bon de

recommander une clause précise de nature à avertir les tiers acquéreurs, que : les époux se sont formellement réservé le droit de procéder, entre eux, à un véritable cantonnement de la dot, soit par voie de partage amiable, soit même simplement par des aliénations successives, étant entendu et stipulé, d'une manière expresse, que les premiers immeuble» aliénés seraient considérés comme paraphemaux pour le tout, la dotalité se cantonnant sur les immeubles restés aux mains de Tépouse.

Si ime telle clause, très nette, était insérée au contrat de mariage : en ce cas, du moins, les tiers acquéreurs et les créanciers ayant acquis une hypothèque sur certains des biens compris dans une masse, pour partie dotale et en partie paraphernale, seraient fondés à faire respecter les droits réels à eux consentis, pourvu que, au moment où ils les ont acquis, il restât, sur la masse indivise, d'autres biens représentant au moins la part dotale.

Dans le cas contraire, l'action en nullité de l'article 1560 pourrait être exercée contre eux. Elle devrait l'être évidemment dans l'ordre chronologique inverse, l'attaque étant dirigée contre les constitutions de droits réels les plus récentes, jusqu'à ce que la part dotale se retrouvât libre.

Dans toute cette controverse, nous nous sommes gardés d'employer une formule présentée, parfois, comme l'expression exacte d'un principe général, à savoir que : Toute transformation de la dot serait absolnment interdite, au cours du mariage.

Une telle règle contredirait, non seulement les dérogations ci souvent stipulées au contrat de mariage, mais encore les nombreuses exceptions écrites dans la loi (art. 1559,1555, 1556, 1558).

De plus, malgré le silence des textes du Titre Du contrat de mariage^ et par simple interprétation de l'article 818, il ost généralement admis, que le mari et l'épouse peuvent^ contradictoirement avec les tiers, procéder au partage amiable des immeubles, dans lesquels la femme a des droits indivis : c'est là, encore, une transformation permise de la dot.

11 s'agit de savoir, dans quelle mesure cette dernière théo-

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rie, ainsi que Tinterprétation fréquemment extensive des articles 1555 à 1559 s'appliquent à l'espèce d'indivision, qui résulte de ce qu'un ou plusieurs immeubles de la femme sont en partie dotaux et paraphernaux pour partie.

Quoi qu'il en soit^ lorsqu'un même immeuble est tout à la fois dotal et paraphernal^ il se produit un phénomène et des complications qu'il n'est pas inutile de comparer à la situation que nous étudierons, à propos de la théorie de la dot renfermée (*).

d. De VéchtLnge de Vimmeuble dotal,

1729. Ce genre d'aliénation contractuelle' de Timmeuble dotal est une remarquable dérogation à la règle de l'inaliénabUité.

L'échange du fonds dotal était permis en droit romain. Était-ce sous la préoccupation de la nécessité si fréquente des partages, que les Romains considéraient comme des échanges ? Toujours est-il que le jurisconsulte Modestin s'exprimait ainsi: « Ita, constante matrimonio, permutari dotem posse dicimtis, si hoc mulieri utile sit (*). » Le texte ■ajoute: «5i ex peciinia in rem y aut ex re in pecuniam: idque probatum est. » Ulpien nous dit, de son côté : « Quod si fue» rit factum^ fundus vel res dotalis efficitur ('). >

Mais cette solution ne se rattache-t-elle pas à la règle romaine, formulée par Gains dans les termes suivants :€ Res quœ ex dotali pecunia comparatœ stint^ dotales esse videntur (*)? » N'est-elle pas en concordance, aussi, avec le pacte dotal prévu par Julien dans la Loi 21, De pactis dotalibus (liv. XXIII, tît. 4 Dig.), ainsi conçue : « Nam constat posse interuxoretn et virumconveniri, ut dos^ quœ in pecunia numerata esset, pemiutaretur et transferatur in corpora, cum mulieri prodest ? » N'oublions pas, non plus, que, à Rome, les conventions dotales n'étaient pas immuables. Elles pou-

(M V. iiiZ-ra, III, n. 1851 s.

(*) L. 26, Dig:., De jure dotium, liv. XXIII, Ut. 3. - Voir sur celte loi et la loi 25 qui la précède : Pellat, Textes sur U dot. (*) L. 27. Dig., liv. XXilï, tit. 3.

{*)L.54, D., Liv. XXIII, tit. 3.

vaient être modifiées au cours du mariage. La femme^ débitrice d'une dot en argent, pouvait, au lieu d'une simple dation en paiement, faire un véritable échange, mettant à ses risques l'immeuble qu'elle substituait à la somme d'argent promise en dot. Il lui était loisible, à l'inverse, de substituer, par une convention faite avec son mari, une dot en argent, à celle qu'elle avait promise en immeubles.

L'échange dont nous venons de parler en droit romain, est loin. d'être celui dont traite l'article 1559, où il s'agit de réchange d'un fonds dotal contre un autre fonds.

L'ancienne jurisprudence française n'avait point admis qu'on pût échanger, ainsi, des immeubles dotaux (*). L'article 3 du titre XIV de la Coutume d'Auvergne, par exemple, interdit de les vendre, aliéner, permuter, ni d'en disposer autrement.

Les rédacteurs du Code civil n'ont pas voulu consacrer cette défense absolue. Ils se référèrent au principe admis en droit romain, et à la thèse qu'ils y crurent rencontrer. « Les lois romaines, — observe Berlier, dans l'Exposé des motifs (*), — permettaient l'échange avec Tautorisation de la justice, et, en reportant sur le fonds acquis tous les privilèges du fonds aliéné: notre projet a adopté cette exception, qui a paru ne point blesser les intérêts de la femme. »

Cette thèse est-elle sage? Oui, semble-t-il ; surtout si Ton en juge par l'usage qui se généralise de plus en plus, là où le régime dotal est volontiers suivi, d'adoucir le principe de l'inaliénabilité en stipulant, au contrat de mariage, que la dot peut être aliénée moyennant un bon et valable remploi, clause que nous étudierons bientôt, sous l'article 1557 (*). Or, nous le savons (*), l'échange est le plus direct des modes de remploi, s'il n'en est pas le plus simple et le plus commode. Interdire l'échange comme la vente : n'est-ce pas condamner la dot à une immutabilité par trop absolue ? L'échange, — du moins s'il a lieu sans soulte,ou avec une faible soulte

(*) V. Denisart, Collect. de décis, nouv., v» Dot, § 14, n. 7. I«) Penet, XHI, p. 683.

(») V. infra, III, n. 1749 s.

(♦) V. supra, III, n. 1585.

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due par Tépouse^ — ne permet guère les fraudes redoutées, en cas de vente, par le législateur.

Voici, au surplus,à quelles conditions rigoureuses les rédacteurs du Code civil ont, dans l'article 1559, permis l'échange: 4c Uimmeuble dotal peut être échangé, mais avec le consen- « tement de la femme, contre un autre immeuble de même « valeur pour les quatre cinquièmes au moins, en justifiant € de Futilité de rechange, en obtenant l'autorisation en jus- « tice, et d'après une estimation par experts nommés cTof" € fice par le tribunal. — Dans ce cas^ l'immeuble reçu en € échange sera dotal ; ^excédent du prix, s'il y en a, le sera « aussi, et il en sera fait emploi comme tel au profit de la « femme. » Ainsi, comme les ventes autorisées par exception dans l'article 1558, rechange ne peut avoir lieu, lui aussi, que sous l'œil vigilant de la justice.

La première condition de validité de l'échange de l'immeuble dotal est donc l'autorisation du tribunal, qui doit statuer en connaissance de cause.

Nous dirons, ici encore, qu'il s'agit d'un acte de juridiction gracieuse. La chose jugée n'est point, à proprement parler, attachée au jugement d'autorisation, bien que, à vrai dire, il soit plus aisé, que parfois dans les cas rattachés à l'article 1558, de voir si le juge a, en droit, commis une erreur (*).

Le tribunal compétent est celui du domicile des époux (*), ou de la femme, en l'imaginant séparée de corps.

L'échange, étant un contrat, suppose le consentement de répouse,propriétaire de l'un des immeubles obj et de l'échange .

Celle-ci, à moins de la supposer séparée de corps, — ce qui lui rend son entière capacité civile, — doit être autorisée par son mari. Mais s'agit-il bien dans notre espèce, comme nous venons de le déclarer, d'une simple autorisation maritale, pouvant être suppléée par celle de la justice en cas de refus ou d'empêchement du mari? Ou bien, faut-il que ce mari soit lui-même partie au contrat et qu'il donne un véritable

(') V. supra, m, n. 1709.

(«) V. Daranton, op. cit., XV, n. 517 ; Seriziat, op. cit., n. 179 ; Gaillouard. op. cit., IV, n.. 2052.

consentement en cette qualité? On a semblé le soutenir, en argumentant de la lettre du texte qui attribue^ en effet, le premier rang au consentement du mari. Mais nous avons, plus d'une fois, constaté cette manière de s'exprimer dans nos articles, sans que personne ait cru devoir en tirer argument. On corrige sans hésiter la formule de l'article 1428, alinéa 3, déclarant que le mari ne peut aliéner les immeubles personnels de la femme, commune en biens, sans son consentement. Dira-t-oh, là aussi, que le mari a autre chose à donner qu'une simple autorisation? Et puis, l'échange du bien dotal va-t-il être impossible, si le mari est dément ou interdit?

Seulement, à défaut du concours de la volonté de ce conjoint et surtout si l'échange a lieu malgré son refus de l'autoriser, la femme, si du moins elle n'est pas séparée, n'aura pu disposer que de la nue propriété.

D'autre part, il est à peine besoin de dire que, si l'épouse est mineure, il lui faut, en outre, l'autorisation du conseil de famille (art. 484 et 457) (*).

En somme, nous trouvons, dans notre espèce, une première condition ajoutée, par la loi, aux éléments habituels du contrat: c'est la nécessité du contrôle judiciaire, se manifestant sous la forme d'une autorisation donnée par un jugement, rendu sur requête (*), sauf dispense écrite au contrat de mariage (').

1730. Une autre condition, également voulue par la loi : c'est que l'immeuble acquis en échange du bien dotal l'égale en valeur, au moins jusqu'à concurrence des quatre cinquièmes.

Pour constater ce point, une expertise devra être ordonnée. Le législateur a craint que le prétendu échange ne dégénérât en une vente sans enchères.

(*) Seriziat, op. cit., n. 174; Taulier, op. cit., V, p. 327; Rodière et Ponl, op. cil , III, n. 1813 ; IIuc, op. cit., IX, n. 483 ; Rèp. gén., Fuzier-Herman el (^arpenlier, v» Dot, n. 1986.

(*) V. et cpr. Marcadé, sur Tari. 1559, n. 1 ; Rodière et Pont, op, cit., III, n. 1813 ; Guillouard, op. cU., IV, n. 2050 ; Aubry et Rau, op. cU., V, § 537. p. 596 et Taulier, op. cit., V. p. 327. — V. égal. Hue, op. cit., IX, h. 483.

(') Cpr. Caen, 5 août 1892, France judiciaire, 92. 2. 285.

DE l'inaliénabiiité bes bie:«s dotaux 475

L'échange du fonds dotal ne saurait avoir lieu contre des valeurs mobilières, à moins que le contraire ne soit autorisé par une stipulation du contrat de mariage (').

Il faudra, enfin, qu'il soit justifié de l'utilité de l'échange, c'est-à-dire qu'il soit établi que cet acte est avantageux à Fépouse. A ce point de vue, encore, Texpertise est nécessaire.

Celle-ci doit être faite par des experts commis d'office par la justice, et non choisis par les parties (*). On excepte seulement le cas où il en serait autrement décidé par une clause du contrat de mariage. Ce contrat pourrait aller jusqu'à stipuler que l'échange se fera sans expertise (^).

1731. Le texte de l'article 1559 prévoit, d'une façon incomplète, le cas où l'immeuble obtenu en contre-échange n'est pas d'une valeur égale à celle de l'immeuble dotal.

Supposons que l'immeuble ainsi obtenu soit d une valeur moindre. En une pareille occurrence plusieurs sous-distinctions s'imposent. Les voici :

D'abord, — et cela semble bien résulter de l'article 1559, — le fonds dotal ne peut être échangé contre des biens immeubles et des biens mobiliers que si l'immeuble reçu en contre-échange représente,d'après la constatation des experts, au moins les quatre cinquièmes du fonds dotal échangé.

Mais rien n'empêche d'échanger ce fonds contre deux ou plusieurs immeubles. On serait tenté d'en conclure que l'échange peut être consenti contre un immeuble de peu de valeur et une forte somme qui, soumise à emploi, servirait à l'acquisition d'un second immeuble. N'est-ce pas comme si le fonds dotal avait été, de prime abord, échangé contre deux immeubles au lieu de l'être contre un seul, puisque la soulte a servi, le lendemain peut-être, à acquérir l'un d'eux ? Il faut sans hésiter répudier cette manière de voir. I^a néces-

(*) Rodiëre et Pont, op, cit., III, n. 1815; Guillouard, op. cil,, IV, n. 2051; Rép. gén., Fuzier-Herman et Carpenlier, v» Dot, n. 1989 s.

{•) Troplong, op. cit., IV, n. 3505; Rodière et Pool, op. cit., III, n. 1817; Seriziat, op, cit., n. 182; Guillouard, op. cit., IV, n. 2051 ; Hue, op. cit., IX, D. 483; Rép. gén., Fuzier-Herman et Carpentier, v» Dot, n. 1993 s. — Contra Taulier, op. cit., V, p. 329.

(•) Guillouard, op. cit., IV, n. 2051. -'Pau, 26 juin 1837, S., 40. 2. 451, D., 40. 2, 35 — Gpr. Gaen, 5 août 1892, Fr. judiciaire, 92. 2. 285.

site de l'expertise en cas d'échange prouve que tous les biens doivent être acquis directement par le contrat (*).

D'autre part, dans le contrat d'échange, il y a souvent certaines raisons de convenance qui le font vivement désirer, si bien que l'une des parties n'hésite pas à faire un sacrifice pécuniaire, afin d'arriver au but. Est-il permis à l'épouse dotale de faire un sacrifice de ce genre? Si oui, il ne devrait pas dépasser un cinquième de la valeur du fonds dotal : l'article 1559 le défend.

Mais, faut-il l'admettre même dans cette limite? Une femme dotale peut-elle échanger, sans aucune soulte, un. immeuble de 50.000 francs contre un autre de 41.000 francs, sous le prétexte qu'elle y trouve un avantage? Le fonds ou le domaine qu'elle abandonne est peut-être, pour elle, d'une administration difficile ; il est trop éloigné ; il exigerait des dépenses qu'elle ne veut point faire et dont son mari ne veut pas, non plus, assumer la charge. Au contraire, elle obtient en échange un immeuble sis à proximité de ses autres domaines, les complétant, leur procurant indirectement une plus-value.

L'article 1559 nous paraît, quant à nous, tolérer un écart de cette importance entre les valeurs estimatives absolues, pourvu qu'il soit constaté par les experts que, dans le patrimoine de la femme, le nouvel immeuble remplacera avantageusement l'ancien. Toutefois, il serait dangereux que les tribunaux vinssent à se montrer trop bienveillants pour les combinaisons de ce genre. Les fraudes au régime dotal pourraient se pratiquer dans les termes suivants : Un premier échange substituerait un immeuble de 41.000 francs à un autre de 50.000 francs, sauf à procurer aux époux une soulte dissimulée de 4.000 ou 5.000 francs, et de fortes commissions aux intermédiaires. Un second échange ne laisserait plus à la femme qu'un immeuble de 32. 500 francs. Après quelques opérations de ce genre, une fortune immobilière importante pourrait être fort amoindrie, malgré la protection, en apparence si énergique, de l'inaliénabilité dotale.

1732. Après avoir ainsi envisagé les principaux cas dans

(*) V. Demante et Golmet de Sanlerre, op. cit., Vf, n. 231 bis.

DE l'iNALIÉNABILITÉ DES BIENS DOTAUX 477

lesquels la femnie dotale reçoit en échange un immeuble d'une valeur moindre que» celui qu'elle abandonne, prévoyons l'hypothèse inverse ; Le fonds dotal peut être convoité par un voisin, auquel il est fort utile, par exemple, pour compléter une propriété dans laquelle il est enclavé. L'épouse obtiendra peut-être un immeuble de 10.000 francs contre le fonds dotal qui en valait 5.000 ou 6.000 au plus. L'afiFaire est excellente pour elle. Le tiers ne saurait plus tard se plaindre d'une lésion, puisque la rescision pour cette cause n'est pas admise en matière d'échange (art. 1708). De son côté, réponse aurait seulement, — en imaginant que l'opération fût désavantageuse, au lieu de la supposer telle que nous venons de la décrire, — le droit de faire annuler l'échange pour défaut d accomplissement des formalités et conditions requises (*).

Quoi qu'il en soit, Timmeuble nouvellement acquis par la femme n*est dotal que jusqu'à concurrence de la valeur de l'ancien, du moins quand il a été acquis avec souite.

En effet, quand l'immeuble obtenu en contre-échange par l'épouse est d'une valeur supérieure, celle-ci aura, d'ordinaire, à payer une souite plus ou moins élevée. Ici, le législateur ne pose pas de limite. Néanmoins, si la femme n'a point de capitaux dotaux ou paraphernaux disponibles, le tribunal autoriserait, à tort, cet échange. Il grèverait l'épouse d'une dette exécutoire, d'abord, sur ses biens paraphernaux, ensuite, sur le fonds par elle acquis. Cet immeuble, selon une opinion fort suivie, se trouvera, en effet, grevé du privilège du vendeur de Taxticle 2103-1", pour le recouvrement de ladite souite (*).

1733. L'échange de l'immeuble dotal contre un autre immeuble est permis par l'article 1559, quel que soit le coéchangiste. Cependant, l'échange serait il valable s'il intervenait entre la femme et son mari ? L'obstacle légal ne peut point venir de la nature des consentements exigés. Ce n'est pas le mari qui se consentirait, à lui-même, l'échange au nom de la femme. Mais l'article 1595 qui interdit la vente et, du

(*) V. Bordeaux, 12 août 1853, S., 54. 2. 87. — Guillouard, op. ait,, IV, (»)V. supra, m, n, 1680.

même coup, les contrats analogues entre époux, doit, sans conteste à notre avis, être étendu à^l'échange. L'article 1707 nott& parait formel sur ce point (').

On a, tMiiefois, essayé de prétendre que l'échange d'immeubles, interv«M«t entre l'épouse et son conjoint, est autorisé par Tarticle i59S hàrttême, dans la deuxième exception qu*il apporte à la prohibition de la ventci dans les termes que voici : « Le contrat de vêmle ne peut avoir lieu entre époux que dans les trois cas sutvamt^ :... il" celui oii la cession que le rnari fait à sa femme, même non séparée, a une cause légitime, telle que le remploi de ses immeubles aliénés, ou de deniers à elle appartenant, si ces immeubles ou deniers ne tombent pas en communauté (•)• »

M. Hue (») répond, très justement à notre avis, que l'article 1595-2* prévoit le remploi d'un immeuble précédemment aliéné et non pas une aliénation commencée par le contrat même d'échange.' ' Cet article 1595-2* suppose une . aliénation distincte du remploi qu'elle a. rendu désirable. Il n'a trait qu*à une aliénation ne se confondant pas avec ce fonds, remploi (*).

4734. A plus forte raison, dans l'état actuel de notre légis* lation, considérerons-nous comme illicite le prétendu échange entre une valeur dotale, — un domaine dotal par exemple, — et des constructions déjà élevées ou à élever sur le même ou sur un autre fonds dotal (*).

(«) V. Bordeaux, 10 mai 1899, Gas. PrL, 1899. 2. 87, S., 190L. 1. 65, soas Heq., 26 nov. 1900, note Lyon-Caen.

(*) Guillouard, op, cit., IV. n. 2056. Le savant auteur cite, comme ayant consacré cette opinion, un arrôt de la cour de Caen du 18 décembre 1821, affaire Jacqnelin, ^t un jugement du tribunal de Domfront du 31 octobre 1891, Recueil des arrêUde Gaen,92,68,' Rép.gén,, Fuzier-Herman et Carpentier, v Do/,n. 1991.

l») Op cil,, IX, n. 483 in fine.

(*) Rapp. Pau, 6 janv. 1886, D., 86. 2. 44.

(*) V. Civ. cass., 29 août 1860, S., 61. 1, 9 (note Massé). L'arrêt cassé (Caen, 6 juillet 1858) avait, à la requête d'un créancier hypothécaire, ordonné la licilation d'un immeuble, considéré comme dotal pour une fraction indivise (1/4) et comme paraphernal pour le surplus, en vertu d'un prétendu échange opéré, suivant la procédure tracée par l'art. 1559, entre le terrain d'un moulin en totalité dotal, affermé, 1500 fr. et le quart indivis d'utie usine à construire sur ledit terrain, usiiM louée, par avance, 9.000 fr. Ladite usine, une fois construite, aurait été ainsi parapliernale peur les trois quarts de sa valeur, et, dans celle mesure, suscepti-

DE l'iNALIÉNABILITÉ DES BIENS DOTAUX 470

Nous avons, en effet, constaté que les constructions faites sur un immeuble dotal s'incorporent à ce bien^ et ne sauraient être traités comme paraphemales. Elles sont la propriété de l'épouse et sont dotales, comme l'était l'immeuble dans son état antérieur. Le tiers constructeur auquel est dû le prix de la construction, est créancier d'une somme d'argent. Il n'est point propriétaire de la construction par lui élevée. C'est donc une dation en paiement, qui interviendrait à son profit, si l'épouse lui abandonnait, pour s'acquitter^ un autre fonds dotal. Or, la dation en paiement, sorte de vente volontaire, fût-elle soumise aux formalités de l'article 15K9, serait un acte plus grave que la vente aux enchères ou l'emprunt hypothécaire, autorisés par l'article 1558. Enfin, nous le savons, les impenses qui n'ont pas eu pour cause de grosses réparations nécessaires à la conservation du fonds dotal, mais des dépenses utiles à son amélioration, ne peuvent pas être recouvrées sur la dot (^). Elles ne justifieraient même pas une vente aux enchères au plus offrant. Dès lors, la dation en paiement est, à plus forte raison, interdite.

Nous venons de prévoir l'hypothèse dans laquelle les constructions sont déjà édifiées. La solution serait la même, s'il s'agissait pour l'épouse d'échanger des constructions à édifier sur un fonds dotal contre un autre fonds dotal qui serait déclaré paraphemal et aliénable.

En somme, nous croyons que l'épouse ne pourrait pas échanger, en les traitant comme paraphemales, des constructions déjà édifiées ou à édifier sur un terrain dotal, contre un autre terrain dotal, ce dernier devenant paraphemal et susceptible,comme tel, d'être aliéné ou donné en paiement pour désintéresser le tiers constructeur. Les constructions déjà élevées sont devenues dotales de plein droit, et celles à édifier le deviendraient à mesure qu'elles seraient faites,

ble d'ôtre hypothéquée. Ce système admis par la cour de Gaen fut condamné par la cour suprême qui maintint, au contraire, l'application de celte règle, à savoir que : les constructions élevées sur un fonds dotal, quelle que soit leur importance, sont nécessairement dotales pour le tout, comme le fonds lui-même. Cet arrêt a déjà été analysé, à un autre point de vue (V. supra^ III, n. 1579). (•) V. «upra, III, n. 1723.

si bien que le prétendu échange se ferait entre valeurs dotales appartenant à la même femme mariée.

Le constructeur agira sagement, en recourant aux formalités exigées par les articles 2103 et 2110 pour conserver son privilège jusqu'à concurrence de la plus-value qui pourra être légalement constatée.

Il nous semble inadmissible qu'une femme dotale puisse échanger un bien dotal contre un de ses biens paraphe maux^ ce qui aboutirait à une mutation de qualités entre deux immeubles, appartenant au même propriétaire. Il nous paraît évident que l'article 1559 suppose un échange avec un étranger, ce qui implique une mutation de propriété. La preuve : c'est que ce texte suppose la possibilité d'un échange fait avec soulte. D'ailleurs, l'opération ayant pour but de faire passer un bien dotal inaliénable dans la catégorie des biens aliénables, c'est-à-dire paraphernaux', et réciproquement, serait une modification aux conventions matrimoniales^ et, par suite, une violation des articles 1395 et 1543 (*).

1735. Nous plaçant désormais en présence d'un cas où l'échange est permis, demandons-nous à qui doivent incomber les frais de cet échange. Cette question, résolue par un arrêt de rejet de la chambre civile de la cour suprême, du 5 novembre 1855 (^), rendu sous la présidence de Troplong, comporte certaines explications.

Il faut, avant tout, rechercher, d'après les termes du contrat, à qui, de la femme ou du coéchangiste, incombent les frais de l'échange. Si ce contrat ne dit rien, il est alors admis généralement, surtout en l'absence de soulte, qu'ils doivent être,par moitié, mis à la charge de chacun des contractants (^).

Une fois la part dont la femme est débitrice dans les frais d'échange déterminée, toutes les difficultés ne sont pas dissipées.

(') V. supra, III, n. 1580. — Rapp. Massé, note dans Sirey, 61. 1. 9.

(«) S., 56. 1. 204, D., 55. 1. 435. — Rép.gén., Fuzier-Herman et Garpenlier, V» Dot, n. 2004.

(') V. Guillouard, Traité de la vente et de l'échnnge, n. 924 el Traité da contrat de mariage^ IV, n. 2054.

DE l'lNALIÉNABILîTÉ DES BIENS DOTAUX 481

On peut se demander, d'abord, si le mari ne doit pas supporter ces frais, en totalité ou pour partie. Il faut répondre non, en général. Ce n'est, ni dans l'intérêt du ménage, ni dans celui du mari, que l'échange est consenti. Les frais dont il est loccasion ne sont point une charge des revenus de la dot.

Mais les frais que l'épouse doit supporter définitivement, ne sont-ils recouvrables que sur les biens paraphemaux ? Sont-ils au contraire une charge du fonds dotal, acquis à la femme par le contrat d'échange ? C'est cette question que l'arrêt de 1855, précité, nous semble avoir sagement résolue, sans l'avoir bien nettement dégagée et formulée.

Dans l'espèce, il est vrai, la femme avait échangé soa immeuble, estimé 36.000 francs, contre un fonds que les experts évaluaient à 39.000 francs. Le contrat d'échange mit à sa charge les frais, taxés à 1.663 fr. 50. « Attendu, déclare la cour de cassation, qu'il résulte de l'arrêt attaqué, que l'immeuble acquis par la femme M..., en échange de son immeuble dotal, présentait sur celui-ci un excédent de valeur de 3.000 francs, que dès lors la femme M..., en supportant seule les frais d'échange qui étaient loin d'égaler cet excédent de valeur, avait obtenu un remploi complet... »

De ce motif et des circonstances de la cause, il ressort que c'était sur l'immeuble lui-même, acquis en contre-échange, que réponse supportait les frais. Néanmoins, dit la cour suprême, en supportant 1.680 francs de frais sur cet immeuble, elle avait encore un remploi complet. Elle avait obtenu un remploi de 37.400 francs au moins, pour un immeuble de 36.000 francs (').

La question eût été beaucoup plus délicate, si les experts avaient déclaré les deux immeubles de valeur égale, soit 36.000 francs, et si le contrat d'échange avait laissé les frais, pour moitié, à la charge de chaque coéchangiste, c'est-à-dire huit ou neuf cents francs à la charge de la femme.

Il semble résulter, par argument a contrario de l'arrêt cidessus analysé, que lesdits frais ne seraient pas recouvrables sur les biens dotaux. Ne sont-ils pas, pourtant, l'accessoire de

0) Cpr. Req., 10 mai 1865, S., 65. 1. 287.

l'acquisition faite par Tépouse dans son intérêt personnel ? Évidemment oui. Ne l'oublions pas, en effets l'échange ne doit être autorisé par le tribunal que s'il est avantageux à l'épouse^ même avec la charge des frais.

Nous retrouverons une question du même genre sur le remploi conventionnel (^).

1736. Recherchons^ enfin, la condition légale de Tinmieable acquis en contre-change. L'immeuble abandonné par la femme cesse d'être dotal. Il redevient de libre disposition,^ aliénable et prescriptible — entre les mains du tiers contreéchangiste. Cela souffre d'autant moins de difficulté que l'on rattache généralement aiyotird'hui l'inaliénabilité dotale à l'incapacité de la femme.

Quant à l'inuneuble nouveau^ il devient dotal au lieu de l'ancien, dont il a pris la place dans le patrimoine de l'épouse. C'est un cas de subrogation réelle que nous avons eu déjà l'occasion cfe signaler (^).

Si le nouvel immeuble est d'une valeur inférieure à l'ancien, il n'y a point de difficulté à le décider dotal pour le tout. Bien mieux, la soulte qui est due, en outre, à la femme, sera employée en une acquisition d'immeubles ou de meubles qui, eux aussi, seront dotaux. C'est une valeur dotale, dont il sera fait emploi, comme telle, au profit de la femme ; ainsi s'exprime l'article 1559, dans son dernier alinéa.

Mais la situation inverse est à prévoir. La femme a pu, par un échange, acquérir un immeuble d'une valeur supérieure au fonds dotal aliéné. Elle aura, par exemple, abandonné un immeuble de 25.000 francs, pour en obtenir un de 40.000 fr., sauf la promesse d'une soulte de 15.000 francs. Cette soulte sera soldée avec des deniers dotaux ou avec des deniers paraphernaux. Dans ce dernier cas, l'immeuble nouvellement acquis à la fenmie n'est dotal, — comme nous l'avons constaté déjà (3), — que jusqu'à concurrence de la valeur de l'ancien; il est paraphernal pour le surplus.

Il en sera de même quand l'excédent de valeur est soldé

(•) V. infra, III, n. 1764.

(») V.«Hpra,III,n.l585.— iîcp.^ën.,Fuzier-nermanelCarpenlier,v«'Do<,n.2001.

O V. supra, III, n. 1585.

DE l'iNALIÉNABILITÉ DES BIENS DOTALX 483

avec des sommes dotales. Toutefois, selon une jurisprudence ^ue nous essaierons bientôt d'approfondir, cette partie paraphemale du nouvel immeuble renferme une valeur dotale, -sur laquelle les créanciers de l'épouse n'auront d'action que s'ils ont un titre exécutoire sur les biens dotaux.

B. Des exceptions conventionnelles au principe de Vinaliénabilité des immeubles dotaux.

1737. Nous connaissons le principe de l'inaliénabilité des immeubles dotaux et ses limitations ou restrictions légales. Yoyons, maintenant, les exceptions qui peuvent résulter de la convention des parties, c'est-à-dire des clauses mêmes du •contrat de mariage.

Ces clauses, tendant à ajouter des exceptions à celles que la loi apporte au principe de l'inaliénabilité dotale, varient i l'infini. Le législateur les a prévues collectivement. Il rappelle en ces termes, dans l'article 1557, le principe de la liberté des conventions matrimoniales : 4f Uimmeuble dotal

< peut être aliéné lorsque V aliénation en a été permise par

< le contrat de mariage. »

Une des clauses ainsi visées, la plus simple, est celle qui -supprime purement et simplement l'inaliénabilité. Nous en parlerons, d'abord :

Nous tracerons, ensuite, les règles d'interprétation des -clauses restrictives de l'inaliénabilité, et rappellerons les principaux exemples fournis par les recueils d'arrêts.

Nous étudierons enfin, avec quelques détails, la plus usitée de toutes ces clauses : celle qui permet l'aliénation du fonds dotal, sous la condition d'un bon et valable remploi.

a. De 2a clause d*aliéjiabililé pure et simple des immeubles dotaux,

1738. Il est certes permis de stipuler, par contrat de mariage, que, malgré l'adoption du régime dotal et l'absence de toute communauté de biens entre époux, les biens dotaux de la femme, — soumis quant à leur administration aux règles tracées par l'article 1549, — obéiront, au point de vue de leur

484 DU CONTHiT DE MARIAGE

aliénation^ au droit commun ; et seront^ par suite, aliénables et prescriptibles.

Si des difficultés peuvent s'élever sur le sens de telle ou telle clause: il ne saurait être soutenu, sérieusement^ que les époux ne sont pas absolument libres dans les limites tracées par la loi, spécialement dans les articles 1387 et suivants du Code civil.

Il leur est loisible de stipuler le droit d'aliéner, d'engager les biens dotaux, de les hypothéquer, sauf à noter que sur ce dernier point, — sur lequel nous insisterons bientôt (*), — des doutes se sont élevés. L'incapacité dotale peut être totalement supprimée. Nous sommes loin, en effet, du temps où il était vrai de dire, avec la loi romaine, que : « Interest reipuhlic» mulieriim dotes salvas esse » (*), et où la conservation de la dot était considérée comme d'ordre public au premier chef : « Publiée interest dotes mulieribiis conservari ('). )►

C'est à la femme propriétaire qu'appartiendra le droit d'aliéner. Son mari ne pourrait valablement consentir un acte de disposition de la dot qu'en qualité de mandataire de celleci (*), sauf à observer que la vente émanée du mari, non mandataire,pourrait être ratifiée par l'épouse, même pendant le mariage, puisqu'il est permis à cette dernière d'aliéner (*).

1739. Nous venons d'affirmer la faculté pour les conjoints de convenir, dans leur charte conjugale, que l'incapacité dotale sera supprimée. On a contesté, en présence de solutions divergentes dans l'ancien droit (^), qu'une telle stipula-

(») V. infra,ni,n. 1743.— fl^p-firci-, Puzier-Herman et Garpenlier,v DoUn, 1385

{*) L.2, Dig., De jure doUiim, liv. XXIII, lit. 3.

(') L. 1, Dig., Solulo matrimonio, liv. XXIV, tit. 3.

(♦) Toullier, o/j. cil,, IV, n. 187 s. ; Taulier, op. cit,^ V. p. 291 ; Marcadë, sur l'art. 1557, n. 5 ; Rodière et Pont, op, cit,, IH, n. 1785; Aubry et Rau, op. cit., V,§ 537, texte et noies 68, 69, p. 576 ; Duranton, op. cit., XV, p. 475 Arnlz, op. cit., III, n. 901 ; Troplong, op. cit., IV, n. 3417; Odier, op. cit.^ IH, n. 126i ; Guillouard, op. cit., IV, n. 1951, 1952 ; Hue, op. cit., IX, n. 462. - Heci., 14 fév. 1893, S., 93. 1. 350, D., 93. 1. 263. - Grenoble, 6 nov. 1901. D., 1902. 2. 33.

(*) Bordeaux, 21 août 1848, S., 48. 2. 721. - Req., 1" mars 1870, S., 70. 1. 199. — Aubi7 et Rau, op. cit., V, § 537, texte et note 68, in fine ; Guillouard, op. cit., IV, n. 1951.

(*) V. Cpr. Lebrun, Commvnauté, liv. I, cb. v. n. 2, 4, 5, etc. ; Polhier,

Ds l'inaliénabilité des biens dotaux 485

lion pût émaner d'une future épouse mineure, assistée dans les termes de Tarticle 1398. Cette doctrine ne pouvait pas prévaloir; et la cour suprême en a fait justice dans un arrêt de sa chambre des requêtes, du 12 janvier 1847 (*).

La seule clause qu'une femme mineure ne peut pas valablement insérer dans son contrat de mariage » et qui exige la majorité de Tépouse, est celle qui a trait à la restriction de son hypothèque légale. Mais il a fallu qu'un texte formel^ — l'article 2140, — vint établir cette dérogation au principe de la liberté des conventions matrimoniales (').

Seulement, en supposant qu'une femme dotale se soit réservé, par son contrat, la faculté d^aliéner les immeubles dotaux : elle n'en pourra disposer que dans les formes judiciaires, aussi longtemps qu'elle n'aura pas atteint l'Age de la majorité, époque à laquelle il lui sera permis de ratifier, expressément ou tacitement, la vente consentie sans l'observation de ces formalités (').

1740. L'arrêt de la chambre des requêtes de la cour de cassation, du 12 janvier 1847 préciié, fait apparaître une autre question. Celle-rci semble avoir été laissée de côté devant la cour suprême ; mais elle avait été soulevée devant les juges du fait.

La future épouse mineure, assistée de sa mère, avait sti-

Commun&ttté, n. 103 et 306. — Req., 7 novembre (mai?) 1826, S. chr., D., 27. 1. 37. — Req., 7 juiU. 1830, S. chr., D., 30. 1. 373. - Paris, 24 avril 1811, /. Pal. chr. — Agren, 15 janv. 1824, S. chr. — V. égal, supri, I, n. 145.

(') S., 47. 1, 211, D., 47. 1. 225. — Agen, 10 juill. 1811, S. chr. - Nîme?, 16 déc. 1826, S. chr. - Agen, 25 avril 1831, S., 31. 2. 154. — Riom, 3 nov. 1840, S.. 41. 2. 17. — Delvincourt, op. cit., Ili, noie de la. p. 5, n. 7;Duranton, op. cit., XV, n. 476 ; Bellot des Minières, op. cit., I, p. 71 ; Troplong, op. cit., I, n. 273 ; TouUier, op. cit., XII, n. 61 ; Taulier, op. cit., V, p. 291 ; de Fréminville, Jftn. et tut,, II, n. 258 ; Selon, Nullités, I, n. 91 ; Rodière et Pont, op. cit., I, n. 41 ; Aubry et Rau, op. cit., V, § 502, p. 243 ,• Laurenl, op. cit., XXI, n. 28 ; Marcadé, sur Tart. 1398, n. 1 ; Devilleneuve, note dans S., 47. 1. 241 ; Guillouard, op. cit., I, n. 306. ^ V. cependant Riom, 19 nov. 1809, S. chr. — Agen, 15 janv. 1824, S. chr. - Tessier, op. cit., I, p. 383 ; Battnr, op. cit,, I, n. 43. — V. d'ailleurs supra, I, n. 145.

(») V. supra, I, n. 143.

(») Grenoble, 16 déc. 1848, S., 49. 2. 417, D., 49. 2. 189. - Riom. 13 nov. 1840, S., 41 2. 17, D., 41. 2. 93. — Troplong, op. cit., l, n. 275 s. ; Rodière et Pont, op. cit., I, n. 41; Aubry et Rau, op. cit., V, § 502, texte et noles,26, 26, p. 244; Guillouard, op. cit., l, n. 306. — Cpr. Laurent, op. cit. y XXI, n. 28.

pulé la faculté d'aliéner ses biens dotaux^ en conférant à son mari le mandat d'exercer cette faculté .Elle apportait en dot ses. droits dans la succession paternelle, indivis avec cinq frèreset sœurs. Elle donnait à son conjoint le pouvoir de procéder, seul, à un partag'e amiable, et aussi de « liciter..., vendre, céder, aliéner, aux prix et conditions qu'il jugera être le plus avantageuses. » Nous ne voyons pas que Ton ait soulevé la question de Tirrévocabilité de ce mandat (*). Mais le mari ayant fait, sans délai, procéder à un partage amiable» par des experts; puis, ayant vendu des immeubles du lot de sa femme, alors qu'elle était encore mineure (du moins au temps du partage) : celle-ci, beaucoup plus tard, après sa séparation de biens, demanda un nouveau partage, arguant de nullité celui qui avait été fait antérieurement, comme l'ayant été à la suite d'un compromis par arbitres-experts, et comme ayant été irrégulier en raison de sa minorité.

Ce dernier moyen ne joua qu'un rôle secondaire. Il n'en fut plus question devant la cour suprême. Nous le voyons,, d'autre part, condamné- dans les motifs d'un arrêt de la cour de Grenoble, du 16 décembre 1848 (*). Cette décision n'admet la solution inverse que parce que, dans Tespèce, la clause réservait à la femme le droit d'être présente au contrat de vente et d'y exprimer son consentement, à côté de celui de son mari.

Toutefois, Joui ton (') est d'avis que, dans l'affaire soumise à la cour de cassation, le moyen ci-dessus indiqué aurait dû faire annuler le partage. « Le mari mandataire, dit-il, ne peut avoir, pour l'accomplissement du mandat, d'autre capacité que celle du mandant, la femme ; et celle-ci, se fût— elle réservé, pour l'exercer elle-même, le pouvoir de vendre à l'amiable, n'eût pu en profiter qu'après sa majorité. »

L'objection est pressante. Est-eÛe cependant concluante ? Non, si l'on admet, avec la jurisjjrudence, la validité de ces^ mandats irrévocables de vendre le bien d'autrui. Le consentement à la vente n'est-il pas définitivement donné aa

(») V. «upra, I, n. 98 s.

O Op. ct7.,n. 280, p. 307.

DE l'iNALIÉNÀBILITÉ DES BIENS DOTAUX 487

moment même de la constitution du mandat ? Or^ à cette époque, c'est- à-dire au temps de la rédaction du contrat de mariage, l'épouse, assistée de sa mère, était capable, comme si elle eût été majeure (art. 1398) (*).

1741. Il est, évidemment, presque inutile de faire observer, ici, qu'aucune clause du contrat de mariage ne pourrait conférer à la femme le droit d*aliéner ses immeubles dotaux, sans Tautorisation de son mari ou de la justice (art. 217, 1388, 1538 et 1576).

D'autre part, — ainsi que le remarque Cohnet de Santerre ('), — la femme, assistée de son mari, pourra disposer de la pleine propriété ; tandis qu'elle devrait respecter le droit de jouissance reconnu par l'article 1549 à son conjoint, si elle aliénait le bien dotal, avec la seule autorisation de la justice.

b. Règles interprétatives des clauses restrictives de Vinaliénabilité dotale,

1742.11 arrivera, assez rarement, que les contractants aient voulu, dans leur contrat de mariage, supprimer purement et simplement, avec toutes ses conséquences, l'inaliénabilité du fonds dotal, et l'incapacité qui en est la cause et le résultat.

D'autre part, dans le doute, comment faut-il interpréter les clauses plus ou moins incomplètes ?

Les arrêts ont été rendus, nombreux, dans cet ordre d'idées.

Le principe à poser est celui de l'interprétation restrictive de la clause ('). L'inaliénabilité est de la nature du régime dotal. Elle en est le caractère distinctif, le plus saillant et le plus cber à ceux qui le stipulent. Il est donc conforme, tout à la fois à la nature de notre régime et à l'intention probable des contractants, de dire que, dans le doute invincible, ces derniers ont entendu, plutôt, ne pas trop s'écarter du

O V. supra, I, n. 146 et 98 s.

(«) Op. cit., VI, n. 229 bis.

(») V. Rodière et Pont, op. cit., III, n. 1780 ; Marcadé. sur l'art. 1557, n. 1 ; Aubry et Rau, op. cit., V, § 537, p. 575 ; Laurent, op. cit., XXIII, n. 517; Guiilouard, op. cit., IV, n. 1942 ; Hue, op. cit., IX, n. 462 ; Planiol, op. cit.^ III (2» édit.), n. 1547.— Civ. cass., 19 nov. 1888, rapport de M. le conseiller Manau, S., 89.1. 153, D., 90. 1. 55.— iîep. gén., Fuzier-Herman et Carpentier,^ Dot, n. 1391.

régime dotal pur. Dans le doute, il convient d'assurer la conservation de la dot, et de ne point étendre la dérogation stipulée par les époux (*).

1743. Faisant une application de cette idée, nous dirons que la faculté d'aliéner n'emporte pas, implicitement, celle d'hypothéquer.

On a même mis en doute, — nous l'avons mentionné déjà (*), — qu'il fût permis aux époux de stipuler directement, dans leur contrat de mariage, la faculté d'hypothéquer les biens dotaux.

Un arrêt de la cour de cassation, du 16 août 1837, semble, notamment, s'être rangé à cet avis. « Qu'en effet, nous dit-il, bien que l'hypothèque puisse arriver, dans son résultat final, à l'expropriation de l'immeuble, et que, sous ce rapport, elle contient le germe d'une aliénation possible, elle n'y arrive, toutefois, que d'une manière indirecte et dans un futur contingent, éventualité à laquelle on conçoit qu'une femme, obsédée par la sollicitation de son mari, se résoudrait plus facilement qu'elle ne consentirait à une aliénation directe et actuelle ; d'où il suit que, pour prémuhir la femme contre sa propre faiblesse et contre le danger de l'ascendant marital, la loi qui a permis de stipuler la faculté d'aliéner Timmeuble dotal, a pu ne pas vouloir permettre de stipuler la faculté de l'hypothéquer ('). »

L'hypothèque, fait-on observer en eflfet, à l'appui de cette opinion, est plus dangereuse que l'aliénation. Elle favorise les illusions décevantes ; et elle avait été jugée telle dans le droit romain antérieur à Justinien, puisque l'aliénation du fonds dotal y était permise avec le consentement de l'épouse, alors que l'hypothèque de ce fonds était interdite, même avec ce consentement (*).

D'ailleurs, ajoute-t-on, l'article 1557 déclare, sans doute, Taliénation possible, en vertu d'une clause du contrat de

(*) Rapp. Guillouard, op. cit,, IV, n. 1942. — V. également, Giv. rej., i7nov. 1903, Gaz. Pal., 1903. 2. 616.

(»)V. supra, III, n. 1738.

(») Giv. cass., 16 août 1837, S., 37. 1. 800. D., 37. 1. 401. (*) V. Instit. de Justinien, liv. II, tit. S^Quibus alienare licet vel non.

mariage ; mais il se garde bien de parler du droit de se réserver d'hypothéquer les immeubles dotaux (*).

Cette manière de voir est à répudier, sans hésitation. Elle est contredite par le principe de la liberté des conventions matrimoniales, inconnu du droit romain. Puisque des époux peuvent se marier sous le régime de la communauté, — régime sous lequel la femme a le droit d'aliéner et d'hypothéquer ses biens propres, — on ne comprendrait point que l'on ne pût pas, sous le régime dotal, se réserver aussi la faculté d'hypothéquer les immeubles constitués en dot. Il suffit que cette faculté n'ait point été prohibée par la loi, pour qu'elle existe. L'article 1557 n'avait pas besoin de s'expliquer spécialement sur ce point (*).

Mais, très différente est la question de savoir :si la réserve d'aliéner le fonds dotal comprend, par contre-coup et implicitement, celle de l'hypothéquer. L'affirmative a rallié quelques partisans dans la doctrine, et a été, parfois, consacrée dans des arrêts. La lutte a même été vive, puisque certaines cours d'appel («) ont cru devoir persister dans cette manière de voir, malgré des arrêts de la cour de cassation, parmi lesquels figure un arrêt solennel, du 29 mai 1839 (*). C est définitivement la négative qui, à très bon droit, a prévalu (*).

(») V. Bellot des Minières, op, cit.. Il, n. 1312 s.

O Req., 7 juin. 1840, S., 40. 1. 79Ô. - Limoges, 6 déc. 18U, S., 45. 2. 261, D., 45. 2. 150. - Req., 13 déc. 1853, S., 54. 1. 17. - Civ. rej., 18 nov. 1862, S., 63. 1. 5 {note Massé), D., 62. 1. 476. — Req., 3 fév. 1891, S., 91. 1. 247, D., 92. 1. 28. — Seriziat, op, cit., n. 13;^ ; Taulier, op. cit., V, p. 301 ; Hodière et Pont, op. cit„ III, n. 1792 ; Troplong, op. cit., IV, n- 3364; Marcadé, sur les art. 1556, n. 4, et 1557, n. 1; Pont, Priv. et hyp., n. 352 ; Massé, et Vergé sur ZacharisB, op. cit., IV, § 670, note 37, p. 240 ; Aubry et Rau, op. cit., V, S 537, p. 574 ; Demante et Golmet de Santerre, op. cit., VI, n.229 bis, VI ; Laurent, o/). cit., XXIII, n. 516 ; Devilleneuve, note dans S., 36. 1. 433; 39 1. 449 ; Guillouard, op. cit., IV, n. 1942, I ; Hue, op. cit., IX, n. 462 ; Planiol, op. cit., III (2* édil.), n. 1546.

(») Lyon, 17 juill. 1834, S., 34. 2. 588. — Besançon, 1" mars 1838, S., 38. 2. 449. -Limoges, 6 déc. 1844, S., 45. 2. 261, D., 45. 2. 150.

(♦) V. Req., 25 janv. i830, S. chr. — Civ. cass., 22 juin 1836, S., 36. 1, 433, D., 36. 1. 201. - Cass. (ch. réunies), 29 mai 1839, S., 33. 1. 449, D., 39. 1. 219.

(») V. Amiens, 1*' août 1840, S., 42. 2.431.- Lyon, 10 juillet 1837, S., 37. 2. 466. — Caen, 21 déc. 1837, S., 38. 2. 174. - Poitiers, 17 juiU. 1838, S., 39. 2. 333. - Civ. cass., 14 fév. 1843, S., 43. 1. 193, D., 43. 1. 137. - Req., 1" déc. 1868, S., 69. 1. 59. -Caen, 1" avril 1876, S., 76. 2. 291. - Caen,8 juUl. 1889,

Quand il s'agit de savoir dans quelle mesure les parties ont entendu atténuer^ par la convention, l'inaliénabilité dotale : on comprend que Tabsence de la permission précise d'hypothéquer les biens dotaux, dans la clause qui admet la possibilité de les aliéner, doive être considérée comme la preuve que réponse ne s'est pas réservé le droit de les grever d'hypothèque. Elle a voulu seulement stipuler le droit de les vendre, dans un intérêt qui souvent sera celui du mari. Elle comprendra mieux la gravité d'une vente qui la dépouille actuellement, que d'une constitution d'hypothèque garantissant une dette que le mari affirme être, bientôt, en mesure de solder. Et puis, ainsi que le remarque judicieusement Jouitou (*), la vente forcée à laquelle expose Thj'pothèque, donne, en général, un prix de beaucoup inférieur à celui que peut produire une vente à l'amiable.

Ce n'est pas à dire, toutefois, que le mot « hj'pothéquer », — qu'il sera bon, sans doute, d'y insérer pour éviter toute difficulté,— doive être nécessairement employé dans la clause. Aucune formule sacramentelle n'est imposée. C'est ainsi que la faculté d'hypothéquer a été considérée comme accordée par une clause stipulant,pour la femme, le droit d'aliéner ses biens dotaux et de prendre tels engagements que bon lui semblera. L'épouse, ainsi habilitée aux engagements de tout genre, avait, en eflfet, la faculté d'exposer ses immeubles dotaux à la saisie. 11 n'y avait plus de raison pour considérer l'hypothèque comme interdite. Ainsi Ta décidé la cour de Lyon, par un arrêt du 25 février 1853; et la cour suprême, sur le pourvoi formé, constata que l'interprétation de la

sous Req., 24 juill. 1890, S., 92. 1. 251. — Rouen, 8 août 1894, Rec. de Rouen^ 94. 168. — Duranlon, op. ciL, XV, n. 479; Benoît, op,cit., 1, n. 216 ; Taulier, op. cit., V, p. 296 ; Massé et Vergé sur Zachapiœ, IV, § 670, note 38, p. 241 ; Rivière, Jurisprudence de U cour de cassation, n. 480 ; Rodière et Pont, op, cit., m, n. 1780, 1781 ; Marcadé. sur Part. 1557, n. 1 ; Aubry et Rau, op. cit., V, § 537, p. 575 ; Laurent, op. cit., XXIII, n. 517; Guillouard, op. cit., IV, n. 1943 ; Hue, op. cit., IX, n. 462. - Contra Grenier, i/i/p.,!, n. 33; Tessier, lop. cit., I, n. 67 ; Bellot des Minières, op. cit., IV, p. 117, et Régime dotal,, I, n. 1306; Odier, op. cit., III, n. 1263; Seriziat, op. cit., n. 140 ; Troplong, op. cit., IV, n. 3363 ; Rép. gén., Fuzier-Herman et Can)entier, v* Dot, n. 1392 s. ; Planiol, op. cit., III (2« édit.), n. 1547. O Op. cit., n. 311.

DE l'iNAXIÉNABILITÉ DES BIENS DOTAUX 491

clause avait été faite souverainement par les juges du fait (*). La cour de Caen a même admis que la faculté d'aliéner, avec droit de disposer librement de 20.000 francs sur les immîeubles, pouvait^ en fait, être considérée comme emportant la faculté d'hypothéquer (*).

1744. En supposant que la clause confère seulement la faculté d'aliéner, sans celle d'hypothéquer : elle embrasse alors tous les modes d'aliénation, — du moins à titre onéreux, — à moins d'exception relatives à certains d'entre eux.

La faculté d'aliéner englobe : la vente, l'échange, etc. (').

L'épouse pourra, par suite, vendre à réméré. Cette vente sous condition résolutoire ne saurait être viciée par la chance qu'elle laisse à la venderesse de recouvrer son immeuble dotal. Elle n'offre pas, comme l'hypothèque, le danger de la saisie et d'une vente à un prix que la femme n'aurait point accepté volontairement. Mais il est essentiel, pour que cette vente soitpossible,qu'elle constitue une véritable vente, et ne cache pas un contrat pignoratif. Ce contrat, — déjà, au moins, réductible d'après le droit commun (*), — ne serait pas permis dans notre cas; car il ne serait qu'une sorte de constitution d'hypothèque, aggravée par un dessaisissement et destinée à garantir un emprunt du mari. Il est nul si, en vertu de la clause, la femme n'a pas le droit d'hypothéquer (*).

Que faut-il décider au sujet de la vente, consentie à charge de rente viagère ? Il importe de remarquer, à ce sujet, que si la femme, après avoir stipulé que ses immeubles dotaux seraient aliénables, s'est interdit de disposer ensuite du prix

0) Req.. 13 déc. 1853, S., 51. 1. 17, D., 54. 1. 329.

(«) Caen, !•' avril 1876, S., 76. 2. 29'Z,

(*) Req., 25 avril 1831, S., 32. 1. 623. D., 32. 1. 54. — Agen, 4 déc. 1854, S., 55. 2. &Z. — Troplong, op. cit., IV, n. 3400 ; Marcadé, sur rarticle 1557, n. 2 ; Rodiëre et Pont, op. cit., III, n. 1782 ; Jouitou, op. cit., n. 288 ; Gull louard, op. cit., IV, n. 1947; Aubry et Rau. op. cit., V, § 537, texte et note 64, p. 575 ; Planiol, op. cit., III {2* édit.). n. 1547.

(*) V. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Nantissement, Privilèges et Hypothèques, I, n. 195 s.

<»> V. Civ. cas»., 31 janvier 1837, S., 37.1.190, D., 37. 1. 106. - Caen, 21 déc. 1837, S., 38. 2. 174, D., 38. 2. 94. - Req., 19 mars 1861, S., 62. 1. 198, D.. 61. 1. 4:^0. — - Aubry et Rau, op. cit., V, § 537, p. 575 ; Gulllouard, op, cit., IV, n. 1944 ; Rép. gén., Fuzier-Herman et Garpentier, v» Dot, n. 1404 s.

d'aliénation .'quelque indirecte que soit cette interdiction, elle empêche de stipuler le prix de vente en une rente viagère, surtout quand c'est au mari que le droit d'aliéner est conféré par la clause à interpréter (*). Aussi Jouitou (*) en conclut-il : qu'il faudrait insérer au contrat de mariage une stipulation, spéciale et précise, pour réserver la faculté de vendre à charge de rente viagère.

Nous le croyons aussi. Voici notre raison : Lorsque le contrat de mariage permet uniquement de vendre l'immeuble dotal, sans condition d'emploi, ce qui est autorisé : c'est la transformation de la dot immobilière en capital mobilier. Mais le mari et la femme ont-ils le droit de transformer ce capital mobilier en un droit viager, usufruit ou rente viagère ? Une semblable transformation de la dot est-elle possible ? N'est-ce point augmenter la contribution dotale de la femme aux charges du ménage, en diminuant Tobligation de restituer qui incombe au mari? On voit, de suite, combien il importe qu'une telle transformation, — si contraire au principe de la conservation de la dot, — soit,sous peine d'être illicite, nettement autorisée par le contrat de mariage.

Quoi qu'il en soit, la réserve d'aliéner ne comprend que l'aliénation à titre onéreux, de gré à gré. Elle ne permet point la vente aux enchères, dans laquelle Tépouse ou son mandataire ne pourraient pas refuser de sanctionner les résultats de cette mise aux enchères (*) .

D'autre part, il est possible que la clause du contrat de mariage ait pris le soin de spécifier que tel ou tel mode d'aliénation serait permis. Par là même, les autres sont exclus. Ainsi, la réserve de la faculté de vendre n'emporterait pas celle à' échanger, et réciproquement (*).

(1) V. Riom, 12 août 1844, S., 44.2.592. -Giv.rej., 23 juin 1846, D., 46.1.332.

K^)Op, cit., n. 289.

(^) V. Jouitou, op. c'a,, D. 286. — Rapp. Poitiers, 24 mars 1885, S., 86. 2. 185, note Le Courtois.

(*) V. Jouitou, op, cit., n. 237 ; Massé et Vergé sur Zachariœ, IV, § 670, p. 241 ; Beliot des Minières op. cit., V. n. 1538 ; Taulier, op. cit., V, p. 302 ; Odier, op. cit., HI, n. 1267 ; Marcadé, sur l'art. 1557, n. 2 ; Aubry et Rau, op. cit., V, § 537, p. 575 ; Guillouard, op. cit., IV, n. 1947 ; Planioi, op. cit., m (2« édit.), n. 15i7. - Toulouse, 7 février 1832, S. 33. 2. 461, D., 33. 2. 36.

1745. La faculté d'aliéner, nous l'avons dit ci-dessus^ n'implique pas celle d'hypothéquer le fonds dotal.

A l'inverse, le droit d'hypothéquer implique-t-il celui d'aliéner? Il faut répondre non. « L'hypothèque, observe très judicieusement M. Guillouard (*), est, à certains points de vue, plus dangereuse que la vente ; il faut reconnaître, d'un autre côté, que ses effets sont moins rapides. » Et le savant auteur cite, comme exemple, les articles 1507 et 1508, qui donnent au mari, en cas d'ameublissement indéterminé, le droit d'hypothéquer, sans lui concéder celui d'aliéner (*).

Nous avons d'aiUeurs constaté, sur l'article 1558, que l'existence d'une charge hypothécaire, sur un immeuble dotal, ne donne pas à l'épouse le droit de le vendre à l'amiable. L'aliénation n'en sera possible qu'aux enchères publiques et après autorisation de la justice. La vente amiable offre des dangers de dissimulation de prix et de fraude au régime dotal, que ne comporte pas, au même degré, la faculté d'hypothéquer.

1746. En imaginant qu'une clause du contrat de mariage attribue à la femme le droit d'hypothéquer le fonds dotal, de l'aliéner, etc., emporte-t-elle la faculté de compromettre?

Jouitou (') distingue à ce point de vuerl* la réserve pure et simple d'aliéner, et 2** le mandat d'aliéner confié, dans le contrat de mariage, par l'épouse à son conjoint.

On conçoit, sans peine, que le pouvoir d'aliéner donné à un mandataire soit moins étendu que la réserve du droit d'aliéner faite, à son profit personnel, par la propriétaire elle-même.

. La réserve de la faculté d'aliéner comprend le libre exercice par la femme, dûment autorisée, de tous les modes de disposer à titre onéreux. Or, les articles 1003 et 1004 du Code de procédure, civile admettent le compromis relative-

- Lyon, 9 juillet 1861, S„ 62. 2. 15. - Contra Tessier, op. cU„ I, p. 388. — Toulouse, 31. décembre 1822, S. chr.

0) Op. cit., n. 1946.

(») V. égal. Benoît, De la dot, I, n. 216 ; Duranlon, op. cit., XV, n. 480 ; Aubry et Rau, op. cil,, V, § 537, texte et note 63, p. 575,

i>) Op. cil., n. 290.

ment aux droits dont on a la libre disposition, à l'exclusion des causes sujettes à communication au ministère public (art. 83-6' C. pr. civ.).

Ceci posé^ c'est l'inaliénabilité dotale qui rend ces causes communicables^ dès qu'il s'agit d'une femme dûment autorisée. II n'y a donc plus lieu d'en parler quand la dot est stipulée aliénable. On serait le motif de surveiller, en jugement, ce que les époux ont toute ^liberté de faire en dehors (*) ?

Ce point établi, Jouitou en eoiàclut que la réserve d'aliéner comprend celle de compromettre* Nous éprouvons à cet égard un doute très sérieux. Jouîtoi^ reconnaît luimême, avec tout le monde, que la réserve d*aliémer le fonds dotal n'en permet pas la donation. Or, celui qui ne peut pas donner un bien, en a-t-il la libre disposition au sens de l'article 1003 du Code de procédure civile ? Non. Nous croyons donc qu'il faut refuser à l'épouse, qui s'est réservé, par contrat de mariage, le droit d'aliéner les immeubles dotaux, celui de compromettre à leur occasion (*).

Pourrait-elle même, dans notre espèce, transiger, chose pourtant moins grave que compromettre? Nous avons refusé ce droit à la femme séparée de biens à l'occasion du mobilier qu'elle administre, et dont elle a la disposition ; nous serions enclins à donner ici, à défaut de précision dans la -clause, une solution de même nature (').

En tout cas, pour que le pouvoir de consentir un compromis fût constitué par contrat de mariage, au profit du mari, sur les biens dotaux de la femme: il ne suffirait certes point que le pouvoir de les aliéner lui eût été directement attribué. C'est le cas de s'inspirer, à cette occasion, des arti-

(«) V. el cpr. Boncenne, Procédure, II, n. 284, 285 ; Boiterd, Procédure^ sur l'art. 83 ; Pigeau, I, p. 298 ; Garsonnet, Procédure, I. ch. III, sect. II, S 87, p. 347 ; Ghauveau el Carré, Question 404 ; Aubry et Rau, op. cit., V, § 537, texte et note 62; Guillouard, op, cU„ IV, n. 1945.

(«) Nimes, 26 fév. 1812, S.chr. — Montpellier, 15 nov. 1830, S., 31. 2. 318.

— Lyon 20 août 1828, S. chr. D„ 28. 2. 212. — Contra Grenoble, 12 fév. 1846, S., 46. 2. 519, D., 46.2.237. -Nîmes, 9 nov. 1849, S., 50. 2. 93, D., 52.2.181.

— Tessier, op, ciL, I, note, p. 596; Troplong, op, ciL, IV, n. 3398;Marcadé, sur l'art. 1557, n.2;i?ép. gén,, Fuzier-Herman et Carpentier, \* Dot, n. 1409 s.

(>) V. supra, III, n. 1507, rapp. III, n. 1630.

DE l'iNALIÉNABILITÉ DES BIENS DOTAUX 495

des 1988, alinéa 2 et 1989. D'après, ces textes, le mandat d'aliéner ou d'hypothéquer doit être exprès; et le pouvoir de transiger ne renferme point celui de compromettre (*).

Mais là encore, il y a lieu de tenir compte de l'interprétation des clauses, laissée à la libre appréciation des magistrats. Les pouvoirs du mari devraient recevoir une extension évidemment plus grande que celle que nous venons de décrire, si la femme, après avoir, dans son contrat de mariage, commencé par se réserver les droits les plus étendus sur ses biens dotaux, avait ensuite confié à son mari le pouvoir de les exercer, à titre de mandataire.

Rappelons, encore une fois que, — l'interprétation devant être restrictive, — la stipulation du droit de compromettre n'entraînerait pas celui d'aliéner les immeubles dotaux.

La conclusion des développements précédents est que les notaires ne sauraient être trop précis dans la rédaction de toutes ces clauses. Il sera très utile de dire, si, outre la faculté d'aliéner, celles de transiger et de compromettre sont réservées.

1747. D'autre part, la réserve de la faculté d'aliéner ne comprend pas celle de s'obliger sur la généralité des biens dotaux. Le droit d'engager ces biens ne résulterait même pas de la clause autorisant l'épouse à consentir une hypothèque. Une constitution d'hypothèque paraîtra, en effet, plus grave à la femme,et amènera.chez elle,de plus sérieuses réflexions et plus d'hésitations qu'un engagement ordinaire. Le créancier chirographaire de l'épouse ne pourra donc pas saisir les immeubles dotaux, même stipulés aliénables (*).

Seulement, il ne faudrait pas ajouter beaucoup à la clause, pour que l'immeuble dotal devînt saisissable. Par

(») Toulouse, !•' pluviôse an X, S. chr. — Aubry et Rau, op, cil,, V, § 537, p. 575 ; Duranton, op, cil,, XV, n. 481 ; Taulier op. cit,, V, p. 294 ; Odier, op. €il., III, n. 1267 ; Rodière et Pont, op. cit., III, n. 1783 ; Guillouard, op. cit., IV, n. 1945.

{*) Gaen, 13 mai 1848 et Req., 3 avril 1849, S., 49.1.385, D., 79. 1. 124.-Bordeaux, 22 décembre 1857, S., 58. 2. 529. —Rodière et Pont, op. cit., III, n.l783; Aubry et Rau, op. cU.,W, 8537, p. 576 ; Laurent, op. cit., XXIII, n. 517; Guillouard, op. cit., IV, n. 1949, 1950 ; Hue, op. cH.,lX, n.462 ; Rép. gén., Fuiier- Herman et Garpentier, v* Dot, n. 1419 s.

exemple, dans une stipulation qui permet l'aliénation^ en la subordonnant à la condition d'un remploi, il est dit que : l'acquit des dettes du donateur constituera un emploi suffisant du prix des immeubles dotaux, même autres que ceux compris dans la donation (*). Le juge du fait a pu voir là, de la part de la femme, l'engagement valablement établi, au contrat de mariage, de tous les biens dotaux pour le paiement des dettes du constituant.

A plus forte raison, l'engagement personnel de l'épouse rendant saisissables ses immeubles dotaux, pourra-t-il résulter de la clause qui autorise la femme a prendre, sur sa dot, tels engagements que bon lui semblera. Après son décès, ses créanciers pourront requérir, sur lesdits biens dotaux, l'inscription du bénéfice de séparation des patrimoines (^).

1748. Terminons ce sujet, par Texamen d'une question fort délicate. Pour sa solution, nous allons prendre comme point de départ, — sauf à l'examiner plus tard, — la thèse admise en jurisprudence, d'après laquelle la dot mobilière est inaliénable. La faculté d'aliéner et d'hypothéquer les biens dotaux comprend-elle celle d'aliéner les valeurs mobilières dotales ? Spécialement, entralne-t-elle la permission, pour réponse, de céder à des tiers,— le plus souvent à des créanciers du mari, — ses reprises ou créances contre ce dernier, de les subroger dans son hypothèque légale ou de renoncer à cette hypothèque à leur profit ? La tendance première, surtout en jurisprudence, a été favorable à l'extension, à ces diverses hypothèses, du droit de disposer de la dot (').

Mais déjà, par un arrêt du 16 décembre 1858, la chambre des requêtes de la cour de cassation, rejetant un pourvoi formé contre un arrêt de la cour de Rennes, du 19 décembre 1855, avait mis en relief la gravité spéciale de la

(i) Bourges, 21 mai 1859 et Req., 12 mars 1861, S., 61. 1. 529, D., 61.1.15Ô.

(*) Lyon, 25 février 1853 et Req., 13 décembre 1853, S , 54. 1. 17.

(») Lyon, 2 août 1845, S., 46. 21 361, D., 46.2.149. - Req., 9 juin 1847, S.» 1.616, b., 47. 1. 233. - Bordeaux, 16 août 1853, S., 54 2. 263, D., 55. 2.80 ; Lyon. 2 juin 1852 et Req., 1«« juin 1853, S., 53.1.730, D., 53. 1.241. — Serizial» op. cit.^ n. 141 ; Troplong, op. cil,, IV, n. 3396 s., spécialement n. 3397 ; Pont, Priv, el hyp., n. 453 ; Berlauld, Subrog. à l'hyp. légale^ n. 39 ;.Gérardin, Rev. pratique, 1867, XXX, p. 97.