Cass., 30 juil. 1900 (S

INFLUENCE DE LA TRADITION

vieilles Coutumes, appliquée dans plusieurs cas particuliers par le Code civil (art. 47, 170, 999), cette règle est unanimement considérée comme toujours en vigueur et d'une portée générale. Non seulement on l'applique à toutes sortes d'écrits instrumentantes, mais aux solennités extérieures des opérations juridiques et jusqu'à la dispense de toute forme (1). On discute uniquement sur son degré d'autorité : son application est-elle obligatoire ou facultative ?

Pour nos vieux auteurs, elle était obligatoire, et notamment, d'après eux, l'étranger ne pouvait en France tester que dans les formes prévues par nos lois (2). Jusqu'à Une date récente, ce fut encore l'opinion généralement reçue (3), même par la Cour de Cassation (4). Mais elle était combattue énergiquement par de savants auteurs, plus particulièrement depuis quelques années (5).

Admise dans des arrêts disséminés (6), elle finit par prévaloir devant la Cour de Cassation, dont la décision fixa la jurisprudence (7).

1. — Paris, 20 janv. 1873 (D. P. 73.2.59), mariage non solennel.

2. — Furgole, Tr. des Testaments, ch. II, sCct. 2, n° 22 : Pothier : Tr. des Donations, n° 9l ; Merlin : Rép. Jnrispi*.. v° Testament, sect. 2, § 4, art. 2.

3. voy. autorités citées par Labbé (S. 83.2.249 et 90.2. 148K

4. — Cass., 9 mars 1853 (S. 53.1.274) ; 14 juin 1899 (S. 00.1.225) ; Paris, 2 déc. 1898 (S. 00.2.185).

5. — Despagnet : Pr. Dr. int. privé, 3e éd., n° 217, p. 450 : Audinet : Principes élém. Dr. int. privé, n° 363 et note S. 00.2.185; Pillet, note S. 00.1.225 ; Surville et Arthuys, C. élém. Dr. int. privé, 2e éd., n° 192 ; Weiss. Tr. élem. Dr. int. privé, 2e éd., p. 256.

6. paris, 14 août 1827, et Civ., 19 mai 1830 (S. 30.1.325 : D. P. 30.1.245), donation ; Douai, 13 janv. 1887 (S. 90.2.148), contrat de mariage.

7. Civ., 20 juil. 1909 (S. 15.1.165 et note, testament). - Aisément, on pourrait multiplier les exemples de maximes ayant des fondements analogues qui s'effacent ou s'atténuent avec le temps. Ainsi : 1° Nos auteurs juristes coutumiers enseignaient : « Tôt patrimonia quoi territoria », ou parfois, dans

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§ 2. — Dictons motivés par Véquité.

Les dictons reposant sur des motifs d'équité ont mieux résisté que les précédents. Non seulement ils ont survécu, mais beaucoup d'entre eux se sont élargis davantage avec le temps.

I. — Brocards maintenus. — Malgré les résistances d'une grande partie de la doctrine, la plupart de ces dictons sont maintenus par la jurisprudence, mais sans modification.

1° Le principe ancien : In judiciis universalibus

une application plus précise : « Tôt hereditates quoi territoria. » Recueilli par le Droit international contemporain, ce principe semble fort entamé par la jurisprudence française. On connaît ses efforts pour soumettre à une législation unique tous les biens formant une succession, et, d'un autre côté, voici que certains arrêts se livrent au même travail au sujet du contrat de mariage, considérant celui-ci comme indivisible (Montpellier, 25 juil. 1904, et Req., 18 juil. 1905 [S.09.1.97, note M. Naquet]), au moins relativement à la législation qui le régit.

— 2° La vieille maxime : Jura novit curia, reçoit également une assez rude atteinte depuis plusieurs années. Malgré la résistance de beaucoup d'auteurs (Laurent : Dr. civ. int., II, nos 262 et s. ; Asser et Rivier : Elém. Dr. int. priv., nos 9, 12 et 13 ; Despagnet, op. cit., p. 29 ; Weiss, op. cit., p. 295 ; Vincent et Penaud : Dict. Droit int. privé, v° Lois étrangères, n° 41 et s.), une jurisprudence de plus en plus compacte, soit en France, soit dans les Etats voisins, décide qu'il incombe au plaideur invoquant une loi étrangère, d'en démontrer l'existence et d'en rapporter la teneur : Cass., 16 mai 1888 (S. 91.1.509) ; Bordeaux, 1er mars 1889 (S. 92.2.76) ; Paris, 26 janv. 1886 (J. Clunet 1888, p. 390) ; Chambéry, 23 fév. 1885 (ibid., 1885, p. 665) ; — Trii). Emp. Allemand, 14 fév. 1871 (ibid 74.80) ; Trib. Anvers, 14 nov. 1878 (Pas. belge, 79.3.164) ; Cass., Florence, 20 fév. 90 (J. Clunet, 1893, p. 630) ; Gênes, 10 déc. 1894 (S. 96.4.9) ; Cass., Turin 26 mars 1904 (S. 07.4.15). — D'autre part, on a toujours admis que le plaideur invoquant un usage, local ou général, civil ou commercial, devait prouver son existence et son domaine, d'où l'utilité des parères pour des usages commerciaux.

— En fin de compte, nous aboutissons à cette conclusion que toute partie excipant d'une source du Droit dérogeant au Droit écrit français proprement dit doit établir son existence et sa teneur : le juge n'est donc obligé de connaître que ces lois même.

pretium succedit loco rei est bien oublié de la doctrine qui, tout au plus, deci, delà, en admet de rares applications (1).

Cependant, une longue jurisprudence ininterrompue continue de lui reconnaître l'autorité qu'il possédait avant le Gode civil (2).

2° Jadis, nos pères disaient : Causa judicata individua est ; de là ils déduisaient qu'un jugement avant-faire-droit empêche la péremption de l'instance quant au fond, et que cette péremption doit, s'il y a plusieurs demandeurs ou défendeurs dans une même instance, produire effet vis-à-vis de tous les premiers ou au bénéfice de tous les seconds, ne fût-elle réclamée que contre un seul demandeur ou par un seul défendeur (3).

Actuellement, la jurisprudence en décide encore de même, en dépit des vives protestations de la doctrine (4).

3° Un autre axiome procédurier, qui divise auteurs et juges, c'est la célèbre formule : Quse temporalia sunt ad agendum, perpétua sunt ad excipiendum.

Son maintien par le Code civil fut d'abord généra-

1. — Planiol, op. cit., III, n° 1916 ; Baudry-Lacantineric. op. cit., III, n° 532 ; Demolomhe, XIII, n° 539 : voy. cep. Aubry et Rau, VI, § 575, texte et. note 4 ; Demogue : Essai d'une théorie générale de la subrogation réelle (Rev. Crit., 1901, pp. 236 et s.) ; Saleilles, note (S. 94.2.185) ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes : Priv. et Hyp., I, n° 869 ; M. Capitant : Essai sur Ta subrogation réelle (Rev. trim. Dr. Civ., 1919, pp. 385-416).

2. — Civ., 30 juin 1817 (S. chr.) ; Cass., 3 fév. 1841 (S.41.1.209) ; Lyon, 24 avril 1871 (S. 72.2.121, note Labbé) ; Dijon, 30 juin 1893 (S. 94.2.185).

3. — G. de Vedel : Observations sur les arrêts de Catellan, II, liv. VII, ch. XIX (éd. 1758, p. 323) ; Rodier : Questions sur l'Ord. de 1667, titre XIV, art. 15,'quest. II, nos 9 et 14 éd. 1 777. pp. 242, 243).

4. — Garsonnet et Cézar-Bru, op. cit., 'M éd.. III. noi 877 et s.: pp. 721 et s.; n° 882, p. 737 ; 2e éd., VI, noè 2538 et 2543, pp. 729 et 743 et les arrêts cités en note.

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lement admis dans la doctrine (1) ; plus tard, et surtout aujourd'hui, domine l'opinion inverse (2). Mais au Palais, bien que certaines décisions clairsemées se rallient à la thèse dominant dans les livres, la grosse majorité des arrêts maintient la vieille maxime en Droit moderne (3).

4° Un des proverbes juridiques destinés au sort le plus mouvementé fut certainement le précepte: Electa una via non datur regressus ad alteram.

Il nous vient du Droit romain, qui l'appliquait sûrement aux délits privés (Inst., IV. 1, de oblig. quse ex delicto, 16 ; C, VI.2, de furtis, 22). Allait-il au delà? Ce n'est pas certain. Notre ancien Droit l'admit aussi (4) et l'étendit aux délits publics (Ord. avril 1667. tit. XVIII, art. 2). Dans nos lois intermédiaires ou nouvelles, certains auteurs croient trouver la preuve non seulement de son maintien, mais encore de sa généralisation et de son extension au cas de concours entre actions purement civiles. Ils s'appuient spécialement

1. — Merlin, op. cit., v° Prescription, sect. H, § 25 ; Toullier, VII, nos600 et s.; Troplong : Tr. de la Prescription, nos 827 et s.; Aulbry et Rau, IV, § 399 et VI, § 568 ter; VIII, § 571 ; Demolombe, XXIX, n° 136.

2. — Duranton, XII, n° 549 ; Marcadé, art. 1304, n° 2 ; Duvergïer, VII, n0s 600 et s.; Colmet de Santerre, V, nos 265 et s. ; Laurent, XIX, n° 57 et s. ; Baudry-Lacantinerie, op. cit., II, n° 408 <lle éd., pp. 280 et s.) ; Baudry-Lacantinerie et Barde : Des Obligations, III. n° 2039 (3e éd., p. 394) ; Baudry- Lacantinerie et Tissier : De la Prescription, n° 612 ; Planiol, op. cit., II, n° 1291 ; Vigié, II, n° 1649 (3e éd., p. 752); Beauchet, note (S. 86.4.17); Beudant : Des Contrats et Obligations, n° 918, p. 565; Buffnoir : Propriété et Contrat, pp. 739 et s.; Surville : Elém. d'un Cours de Droit civ., II, n° 95 éd., p. 46). — V. cep. A. Colin et Capitant, op. cit., II, p. 162.

3. — Cass., 7 janv. 1868 (D. P. 68.1.123); 21 juin 1880 (S. 81. 1.297) Cnullité radicale); 12 mai 1912 (Gaz. Trib., 12.2.1.1.59); — Chambéry, 25 juil. 1889 (S. 93.1.33); Grenoble, 6 mai 1902 (D. P. 03.2.335); contra Trib. Empire Allemand, 13 juin 1884 (S. 86.4.17).

4. — Merlin, op. cit., v" Conversion, n° IV ; v° Délit, § 1er ; et Questions de Droit, v° Option, $ 1er, n° 2.

INFLUENCE DE LA TRADITION

sur l'article 10-6° de la loi des 16-24 août 1790 (tit. III), les articles 1229., 1638 et 1644 du Code civil, 25, 26 et 250 du Code de procédure civile ; 5-5° de la loi du 25 mai 1838 et 6-3° de celle du 12 juillet 1905 sur les justices de paix, qu'ils rapprochent de nombreux textes latins, notamment La loi 43, § 1er au Digeste, L.17 de regulis juris : « Quoties concurrunt plures actiones ejusdem rei nomine, una quis experiri débet. » (Voy. aussi: Dig. XVIII. 3 de lege comm. 7) (1).

D'autres se contentent de la conserver, au cas d'infraction à la loi pénale, afin de restreindre la faculté pour la victime de plaider devant celle des deux juridictions compétentes (justice civile et justice criminelle) qu'elle n'aurait pas saisie d'abord. Mais ici, nouvelles divisions, les unes ne permettant jamais de poursuivre devant l'un quelconque de ces deux juges après avoir saisi l'autre (2), les autres permettant de plaider au civil après avoir commencé au criminel (3).

Au milieu de ces discussions théoriques, la jurisprudence nous donne un exemple à la fois de libéralisme et de stabilité. En cas d'infraction aux lois

1. — Bazot : Rev. pratique, XXXI, p. 553 ; Regnault : Rev. crit., XXVJII, p. 409; Troplong : Vente, II, nos 655 et 659, Priv. et Hyp.r l, n° 225 ; Contra : Bioohe : Dict. procéd., v° Action, nos 88 et s.; Carré et Chauveau : Lois de procédure, I, n° 72-6° ; Garsonnet et Cézar-Bru, op. cit., I, nos 440 et s. (3e éd.), pp. 69/6 et s.; 2e éd., n° 375, pp. 642 et s.; Toullier. X. nos 170 et s.

2. — Caron : De la Juridiction des juges de paix, I, p. 373 : Garraud : Tr. Dr. arim,, n° 425; Haus : Dr. crim., II. nos 1378 et s.; Hoffmann : Quest. préjudicielles, II, n° 113 ; Laborde, Tr. Droit pénal franç.f 3e éd., n° 742, pp. 585 et s.; Le Selleycr : Tr. Dr. crim., V, n° 2094, et Tr. de l'exercice et de l'extinction des actions publiques et privées, I, n° 50 ; Mangin : Action publique, n° 35 ; Morin : Dtct. Dr. crim., v° Action civile, nos 17 et s. ; Trébutien : Dr. Crim., II, pp. 34 et s. ; Sourdat : Tr. de la Resp., I, n° 233; Villey (S. 75.2.169); Vidal et Magnol : C. Dr. crim., 5e éd., n° 638, p. 795.

3. — Rauter : Dr. crim., II, n° 665 ; Faustin-HéLie : Instr. crim., II, n° 617 et s.

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pénales, en principe elle admet la survivance de l'ancienne maxime. En conséquence, après avoir saisi le juge civil, impossible d'aller plaider au criminel (1). Toutefois, par un tempérament d'équité suggéré jadis par Merlin (2), elle permet le désistement de poursuites criminelles, pour agir au civil, eu égard à l'avantage évident qu'y trouvera la partie poursuivie (3). Enfin si le ministère public poursuit au criminel, il est permis à la victime de se joindre à lui, en se désistant des poursuites qu'elle aurait déjà commencées devant le juge civil, la situation du prévenu n'étant pas aggravée par cette intervention (4). Les tribunaux suivent donc l'opinion la moins rigoriste, se montrant ainsi plus libéraux que la plupart des auteurs.

Au contraire, en l'absence de délit criminel, malgré les efforts d'éminents juristes, toujours elle a refusé d'accorder un effet définitif à l'option entre actions purement civiles ; en quoi elle est plus traditionnelle qu'un gros parti dans la doctrine, le Droit romain

1. — Crim., 18 mess, an XII (Merlin : Rép. Jur., v° Intervention, § 2, n° 1) ; 1er bruni, an XIII (Merlin, ibid., v° Délit, § 1, in fine) ; 13 therm. an XIII (S. 1807.2.1013?) ; Civ., 6 déc. 1808 (S. 1820.1.496) ; Crim., 11 fév. 1832 (S. 32.1.666) ; Grenoble, 29 mai 1833 (J. Palais, 60.238) ; Crim., 11 juin 1846 (D. P. 46.1.281) ; Paris, 4 déc. 1874 (S. 75.2.169) ; Montpellier, 10 mai 1875 (S. 75.2.169) ; Crim. 11 juin 1846 (D. P. 46.1.281) ; Paris, 4 déc. 1874 (S. 75.2.169); Montpellier, 10 mai 1875 (S. 75.2.169); Crim., 27 oct. 1911 (S. 12.1, sup. 12); Trib. Seine,

18 janv. 1912 (Rec. ptr. procéd., 1912 p. 350); 25 avril 1914 (Gaz. Trib. 14.2..2.169) ; 6 juil. 1914 (Gaz. Trib. 15.2.93). — Sur l'identité d'action nécessaire, voy. Crim., 31 août 1911 (S. 11.1, sup. 142), et rapport du conseiller d'Oms (D. P. 54.1.225); Paris,

19 janv. 1916 (Gaz. Trib. 16.2.365).