CHAPITRE V

De l'usage

Sur la coutume et l'usage, on a bâti d'intéressantes théories, dont nous nous garderons bien de discuter les savantes conclusions (1), puisque nous cherchons seulement à dessiner les grandes lignes de l'oeuvre des tribunaux.

D'après la doctrine dominante, à côté de la loi écrite subsisterait une loi coutumière, susceptible d'engendrer aujourd'hui encore des droits nouveaux, de modifier et même, dans certaines conditions, d'abroger la loi écrite, fût-elle codifiée. Pour en restreindre le domaine, on exigerait seulement qu'à la constante répétition d'actes identiques se joigne la conviction de suivre, en les faisant, une règle obligatoire.

Nous essaierons de montrer combien notre jurisprudence, très complexe et nuancée en la matière, s'éloigne de ces conclusions rigides et uniformes. Disons immédiatement que la construction prétorienne actuelle repose sur des assises profondément enfoncées dans la tradition du passé.

1. — En dernier lieu : Esmein : Bul. Soc. Etudes législ. 1906, pp. 533 et s.; M. Gény : Méthode d'interprétation. 2e éd., 1919, I, nos 109-137, pp. 317-44.6 ; Lambert : La Fonction du Droit civil comparé, t. 1er (Paris, 1903), pp. 101 et s.: Bibliographie dans M. Gény, p. 317, notes 1 et 2 ; Lambert, op. cit.. p. 119, note 1. A l'étranger, pas plus qu'en France, la Codification n'a supprimé l'usage ni la coutume : Saleilles : Introduction à l'étude du Droit civil allemand (1904), p. 66 et s.: N. StoU! : Diritto Civile (1917-1918), n° 176, p. 1.25 ; n°a 196-199. pp. 130- 132. — Charmont : La Coutume contre la Loi (Rev. Mètaph. et Morale, XXIV, pp. 469-476.

DE L USAGE

Du jour où nos vieilles coutumes furent constatées par écrit, elles prirent à peu près la stabilité de la loi proprement dite, et l'usage, qu'on en distingua dès lors avec soin, cessa d'être la source juridique prépondérante. Cependant il continua de servir à compléter la loi, l'interpréter et, jusqu'à un certain point, la modifier (1).

Dans ce rôle, s'il conserva de l'importance jusqu'au début du xixp siècle, c'est d'une part à cause de l'absence d'un corps complet de lois civiles et de l'insuffisance des ordonnances de procédure (avril 1867) et de commerce (mars 1673, adde pour le commerce maritime l'Ordonnance de la Marine d'août 1681), qui exigeaient une source complémentaire ou supplétoire très féconde, et d'un autre côté c'est que nos pères admettaient l'abrogation des lois par longue désuétude.

Cependant, à mesure que les lois écrites se complétaient, — une série d'ordonnances de Louis XV forment un véritable noyau du Code civil, très utilisé par les rédacteurs du nôtre (donations, testaments, substitutions), et complètent les ordonnances de Louis XIV sur la procédure civile et l'instruction criminelle (2), — l'importance de l'usage décroît progressivement, si bien que, dès la fin du xvir et plus encore au xvme siècle, la jurisprudence commence à lui dénier le pouvoir d'abroger les lois (3) et refuse d'en garantir le respect par un recours en Cassation (4).

Si la fixation des coutumes par écrit et la promuL gation d'ordonnances étendues suffirent à produire ce