Merlin, Rep. Jurispr., v° Autorité, n° III

2. — Après les « Ordonnances et les Coutumes », dira Merlin (ubi suprà) ; après la loi et les principes » dira le bâtonnier Gabriel, dans une conférence de l'Ordre des Avocats tenue à Metz, le 12 juin 1763, pour discuter l'autorité à reconnaître aux arrêts (Merlin, op. cit., v° Arrêt, n° 8 ; Firost de Royer, Nouveau Brillony v° Arrêt) §, 7, n° 45 ; Dupin, op. cit. pp. 486 et s.).

3. — Ferrière, Dictionnaire de pratique, v° Arrêt, n° vu, et v° Autorité, n° III. — On s'étonne que, malgré cette autorité de leurs arrêts, les Cours, loin d'en divulguer la connaissance, aient plutôt cherché à la restreindre (Meynial, op. cit., p. 180ï.

l'on s'accordait à reconnaître force de loi, dans le ressort de la Cour dont ils émanaient (1).

En de nombreuses matières, la jurisprudence avait élevé des monuments considérables, soit en comblant les nombreuses lacunes des coutumes ou des lois romaines, soit en interprétant leurs obscurités. Outre ce rôle supplétif et interprétatif, elle possédait en quelque sorte une force abrogatoire, grâce à la combinaison de deux causes : i'extrême réserve avec laquelle était ouvert le recours en cassation pour violation de la loi, et l'abrogation par désuétude des lois inappliquées. Notamment on en déduisait que les lois romaines, en pays de Droit écrit, obligeaient dans la seule mesure admise par la jurisprudence des Parlements (2) ; et d'autre part, quand une jurisprudence contraire aux dispositions d'une ordonnance ou des coutumes s'établissait dans toute la France, on penchait généralement à les tenir pour abrogées (3). Plus loin, nous verrons que, même sur ce point, les choses pratiquemment n'ont pas tellement changé.

La meilleure preuve de l'autorité prise en fait par la jurisprudence est le nombre considérable des recueils d'arrêts sous l'ancien régime, et la fâcheuse

1. — ■ Ferrière, op. cit., v° Arrêts de Règlemens ; Denisart, op. cit., v° Arrêt, n° 9 ; Prt)st de Royer, op. cit., v° Arrêt, § 4, n° 45; Merlin, op. cit., v° "Arrêt, n° 8. On discutait seulement sur leurs caractéristiques. Suffisait-il notamment qu'ils fussent prononcés en robes rouges? Sic : Denisart, op. et toc. cit-, n° lô: contrà : Prost de Royer, op. et loc. cit. § 4( n° 15 : § 1. n° 9 in fine.

2. — Merlin : Questions de Droit, v° Rénocation de testament, § 2, in fine. C'était l'opinion formelle du chancelier d'Aguesseau : lettre du 29 octobre (29 sept.) 1736 au premier président du Parlement de Toulouse (Merlin, op- cit.. v° Servitude, § 2, et v° Cassation. § 14). Telle est l'opinion qu'adopta la jurisprudence nouvelle (Civ., 2 vent. IX, Merlin, ubi suprà, et S. chr.).

3. — Merlin, Rép. Jurisp. v° Usage, § 2, n° 3 : v° Désuétude, et v° Appel, sect. I, § ô.

DU RÔLE DE LA JURISPRUDENCE

réputation qu'ils avaient hors du monde du Palais (1). voire chez d'éminents magistrats (2).

D'ailleurs les grands jurisconsultes conseillaient de ne point l'invoquer sans discernement, la moindre divergence entre les espèces nécessitant parfois des solutions très différentes. Au xvie siècle, Dumoulin disait : « In judicatis, modica diversitas facti magnam induxit diversitatem juris ; quare periculosum est illis stare et ad summum non exemplis sed legibus judicandum. » Conseil fidèlement répété aux siècles suivants (3).

A cet égard, il est curieux de voir les praticiens du xvme siècle, à l'exemple de Bacon, regretter qu'on ne rapporte point, avec les arrêts, l'exposé des espèces où ils ont été rendiis, et que leur texte n'indique pas les raisons ayant entraîné la conviction du juge (4), — nos modernes point de fait, point de droit et motifs.

Aussi les esprits avisés faisaient-ils cas surtout, au

1. — Voy. liste des anciens recueils d'arrêts dans Camus, Lettres sur la profession d'Avocat (table méthodique des matières de bibliothèque) } éd. an XIII, t. II, nos 728 et s. ; pp. 149 et s.; et dans Dupin, op. et loc. cit., p. 509; cf. Meynial, op. et loc. cit., pp. 179 et 180. — Dans ses Mémoires, à la fin du xvne siècle, Charles Perrault, le conteur, dira : « Je crois qu'il faudrait brûler tous les autres livres de jurisprudence, digestes, Codes avec leurs commentaires, et particulièrement tous les livres d'arrêts, n'y ayant point de meilleur moyen au monde pour diminuer le nombre des procès. » (Mémoire de ma Vie, éd. P. Bonnefon, Paris, 1909, p. 30.) Notez que Ch. Perrault était fils et frère d'avocats au Parlement de Paris et qu'il avait lui-même exercé quelque temps la profession d'avocat (ibid., p. 31 ; Emile Faguet : Une famille parisienne au xvne siècle [Rev. Deux-Mondes, 15 fév. 1909, pp. 879 et s.]).

2. — On prête au premier président de Thou cette réflexion : « Les arrêts sont bons pour ceux qui les obtiennent. » (Prost de Royer, op. et loc. cit. § 7, n° 45 ; Ferrière, op. cit., v° Jurisprudence des Arrêts). ,

3. — Ferrière et Prost de Royer, nbi suprà; Merlin, Rép. jur., v° Arrêt, n° 7.

4. — Ferrière, op. cit., v° Jurispr. des arrêts (in fine) ; Prost de Royer, op. et loc. cit., § 7, n° 46.

moins au xvme siècle, des annotations explicatives mises au bas des arrêts par des auteurs expérimentés (1).

Cette absence de motifs n'était pas alors Tunique raison de critiquer l'autorité des citations de jurisprudence. On doit observer, en effet, que beaucoup d'anciens recueils d'arrêts, même très répandus, manquaient souvent d'exactitude (2).

Peu favorables à la publication de leurs sentences, les grandes compagnies judiciaires ne donnaient aucune facilité pour les recueillir correctement el contrôlaient moins encore leur publication clandestine ou tardive. En outre, le texte exact de leurs décisions était d'autant plus difficile à se procurer qu'on ne le prononçait pas toujours (3) et se contentait souvent de quelques notes prises par le greffier sur les indications des magistrats (4). On devine l'abus que devait faire des citations d'arrêts, inexactement rapportées fort souvent et d'une portée si mal précisée, un barreau surchargeant ses plaidoiries, plus encore que le nôtre, de citations et d'autorités inutiles, comme on peut s'en faire une idée par les plaidoyers-pastiches que nous rapporte Rabelais ou par celui de Petit- Jean dans les Plaideurs de Racine (5).

1. — Camus, op. cit., II, n° 792 (sur Guy Pape), n° 779 (sur Frain) ; mais voy. n° 746, sur Granville, déclarant ne publier que des arrêts dégagés de tous moyens de fait. — Actuellement, le laconisme rudimentaire des sentences des juridictions administratives facilite leur évolution, mais non toujours leur interprétation.

2. — Camus, op. cit., I, n° 304 (Ferrière) ; II, n° 728 (Papon) ; 733 (Louet et Brodeau) ; 735 (Le Prestre) ; 801 (La Peyrère) ; 803 (Bouvet). — Cf. Merlin, v° Arrêt, n° 7.

3. — Telle est l'origine des dispositions du droit intermédiaire ou nouveau exigeant que le jugement soit toujours publiquement rendu (lois 16-24 août 1790, tit. II, art. 14, et 20 avril 1810, art. 7, § 2.