Prost de Royer, op. cit., v° Arrêt, § 4, n

2. — Henrion de Pansey, de l'Autorité judiciaire (3e éd., 1827), II, ch. xxxi, pp. 232 et 234:

3. — Merlin, Questions de Droit, v° Arrêt de règlement, § 1er.

(loi 16-24 août 1790, tit. II, art. 10 et 12 ; C. eiv., art. 5) n'ont pu lui enlever la puissance morale qu'elle tient de la psychologie humaine la plus élémentaire. Seul pouvoir chargé de dire le Droit entre les particuliers, le juge, en vertu de la séparation des pouvoirs, a nécessairement le dernier mot dans cette mission. En outre, comment l'autorité de ses décisions ne s'accroîtrait-elle pas en fait avec la constante répétition de solutions identiques, devinées d'avance par les intéressés en lisant les précédentes ?

De plus, en dehors de la technique spéciale du Code civil, qui laisse grande place aux sources complémentaires du Droit, trois causes principales ont augmenté la force de la jurisprudence : la nouvelle forme suivie dans la rédaction des arrêts, l'extension prise par le recours en cassation, et l'obligation pour les tribunaux, dans certaines conditions, de se conformer aux arrêts de la Cour suprême.

En établissant le nouvel ordre judiciaire, l'un des premiers soins de la Constituante fut de donner satisfaction au vœu réclamant que les arrêts contiennent l'exposé de la cause et les raisons de la conviction du juge, d'où les qualités et les motifs (loi 16-24 août 1790, tit. V, art.. 16 ; loi 27 nov.-ler déc. 1790, art. 17). Par là, les arrêts acquièrent une précision sans comparaison aucune avec ceux d'autrefois ; et de plus, par le rapprochement des motifs d'arrêts successifs, se construisent des théories débordant la portée de leur dispositif, auxquelles des allusions sont faites pour les besoins de l'argumentation (1).

En second lieu, chacun connaît l'ampleur de la notion de violation de la loi, dans le recours en cassation. Les premiers textes voulaient que la contraven-

1. — Dans certains Etats étrangers, l'Italie par exemple, les arrêts, beaucoup plus longuement motivés que chez dous, sont de véritables dissertations.

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tion fut expresse (loi 27 nov.-ler déc. 1790, art. 3 ; Constit. 5 frue. an III, art. 255 ; loi 20 avril 1810, art. 7). Mais, par une savante évolution, la Cour suprême a fini par englober dans cette expression toute interprétation de la loi s'écartant de la sienne. Si la nouvelle rédaction des arrêts en augmente la précision, l'extension donnée au recours en cassation accroît l'homogénéité de la jurisprudence, qui tend à l'unité (1).

Enfin, après avoir essayé vainement, pour obtenir l'interprétation des lois dont la nécessité résulte de procès pendants devant la justice, du référé au pouvoir législatif (loi 27 nov.-ler déc. 1790, art. 21, § 2 ; Constit. 3 sept. 1791, tit. III, ch. V, art. 21 ; Constit. 5 fruc. an III, art. 256), puis au pouvoir exécutif (loi 16 sept. 1807), puis au pouvoir législatif par l'intermédiaire de l'exécutif et la procédure ordinaire des lois (loi 30 juil. 1828, art. 2 et 3), la loi française a décidément obligé le juge devant qui l'affaire est renvoyée, après une seconde cassation pour les mêmes motifs que la première, à se conformer à l'arrêt des Chambres réunies de la Cour suprême (loi 1er avril 1837). Ainsi se trouvent rétablis, sous une forme nouvelle et modernisée, de véritables arrêts de règlement, différant des anciens beaucoup plus par une question d'étiquette que par leur autorité réelle, comme nous le verrons plus amplement en examinant si le respect de la jurisprudence est obligatoire à peine de cassation.

'En dehors de ces arguments d'ordre juridico-politique, deux grands motifs de bon sens donnent autorité forcément à la jurisprudence auprès de tout juge : d'une part, le principe du moindre effort joint à l'esprit d'imitation, et de l'autre le besoin humain de

1. — Garsonnet et Cézar-Bru, Tr. de Procédure, 3e éd., I, n° 96, pp. 163 et s.; VI, n° 368 et s., pp. 646 et s.

contrôler, par l'avis d'autrui, les conclusions de son propre sentiment.

Dans ces conditions, la jurisprudence devait avoir un rôle considérable dans l'élaboration du Droit privé, plus encore peut-être que ne l'avaient estimé les rédacteurs du Code civil, pourtant très favorables à son égard (1). C'est ce rôle que nous allons tenter de préciser.

Au reste, c'est une observation dès longtemps faite, en toutes branches du Droit, jusqu'aux plus stables comme, le Droit constitutionnel, que celui-ci se transforme insensiblement et continuellement, par son application même, sans attendre une révision en règle par l'autorité seule officiellement compétente (2). N'est-ce même pas le propre de toute discipline écrite? Les règles des Ordres religieux, milieux essentiellement traditionnalistes, ne se modifient-elles point sensiblement par la pratique, et le Traité de Versailles, pourtant discuté si laborieusement et rédigé si soigneusement il y a quelque temps à peine, n'est-il pas déjà sensiblement modifié sur bien des points par les nécessités pratiques de son application ?

§ 1er. — De l'abrogation des lois

C'est un principe absolument banal aujourd'hui que la jurisprudence n'a pas la force d'abroger la loi, ni d'y déroger en quoi que ce soit. La séparation des pouvoirs l'exige : l'organe chargé constitutionnellement d'appliquer la loi lui doit obéissance. Mais ce principe est plus théorique à la vérité que pratique,

1. — Cf. Portalis (qui insiste sur les considérations pratiques résumées ci-dessus)} Discours préliminaire du G. ch.. Fénet, 1. pp. 469-472.

2. — Eugène Pierre, Tr. Droit politique, électoral et parlementaire, 2e éd., 1902, pp. ix et x.

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et il faut se garder de se payer de mots en une matière aussi complexe et délicate. Le pouvoir de la jurisprudence pour interpréter la loi est tellement étendu, la richesse de ses procédés si variée, souvent les formules employées par nos lois civiles sont si larges, ou bien leurs divers textes se limitent mutuellement de telle manière, que les tribunaux possèdent pratiquement un Droit très voisin de celui d'abrogation ou dérogation.

Avant les lois des 7 novembre 1907 et 30 décembre 1915, l'article 331 du Code civil était fortement entamé déjà par la jurisprudence sur la légitimation des enfants incestueux, quand leurs parents obtenaient une dispense de mariage. Avant celle du 16 novembre 1912, l'article 340 du Code civil avait le même sort, en présence des limitations prétoriennes admises sous couleur d'action en dommages-intérêts ou de reconnaissance d'obligation naturelle.

Que sont devenus les articles 499 et 512 devant la jurisprudence accordant au prodigue un si large pouvoir d'administration, mais annulant ses actes frauduleux antérieurs à la nomination du Conseil judiciaire, et permettant à celui-ci de réclamer la nullité de tous actes du prodigue excédant sa capacité (1) ? l'article 896 prohibant les substitutions, devant l'interprétation libérale des legs conditionnels (2) ? l'article 906, § 1er, en face de l'extension constante des legs avec charges sans cesse encouragés par les tribunaux (3) ? l'article 1119 "prohibant les stipu-

1. — Cf. note M. Gapitant sous Req., 15 juil 1903 (D. P., 1904.1.129).

2. — Sur cette évolution, voy. Lambert, de VExhé rédation, pp. 593 et s. „

3. — Voy. nos observations sous : Cass. civ., 12 mai 1902 (S. 05.1.137; D. P. 02.1.425), dans Revue Critique, 1904, pp. 76 et s.; les notes de MM. Planiol au Dalloz et Lévy-Ullman au Sirey; cf. note Labbé (S. 70.2.146).

lations pour autrui, devant les faveurs du juge pour l'assurance sur la vie au profit d'un tiers, et plus généralement le droit direct du tiers bénéficiaire d'une stipulation pour autrui, tant mal que bien expliqués avec l'article 1121? l'article 1599 sur la vente de la chose d'autrui, devant la pratique des ventes à tous risques ? les articles 1905 et 1986 sur la gratuité du prêt ou du mandat devant la jurisprudence qui sousentend si facilement une clause contraire ? les articles 1421 et 1422, depuis que, les tribunaux validant la subrogation à son hypothèque légale par la femme et annulant les dons mobiliers par le mari, nul immeuble commun n'est plus vendu, nul meuble commun n'est plus donné sans le concours des deux conjoints? les articles 217 et 1409-2 °, depuis que, les juges sous-entendant un large mandat tacite en sa faveur, la femme engage quotidiennement la communauté par ses contrats ?

La théorie des preuves, aux articles 1315 et suivants, est aussi toute rénovée : les juges ne tiennent plus ses règles pour d'ordre public, ils assimilent aux actes les lettres missives qui les remplacent de plus en plus, et ils ouvrent toute grande la porte à la preuve testimoniale en élargissant énormément la notion du commencement de preuve écrite ou de l'impossibilité pour les parties de rédiger un acte. — Que dire des transformations subies par le rapport des dettes, les clauses de réalisation, le privilège de séparation des patrimoines, l'inaliénabilité dotale...

En procédure, on trouve des exemples non moins édifiants d'abrogation prétorienne, sous forme d'interprétation. Que reste-t-il notamment des articles 1029 et 1030 G. pr. ch., décidant, l'un qu'aucune des nullités légales n'est comminatoire, tandis que les jug« îs les négligent si elles n'ont empêché les plaideurs de faire valoir leurs droits, l'autre qu'il n'est pas de nullités sans textes, en face de la jurisprudence sur les

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nullités virtuelles ? De même, que l'on médite l'évolution prétorienne sur l'insaisissabilité des rentes sur l'Etat ! (1).

Mieux encore : il est des textes que les juges n'appliquent jamais, comme les articles 533-536, 565-577 C. civ. ; 636-655 C. proc. civ (2).

En fait, il est très rare de voir les tribunaux embarrassés par des difficultés de pur texte (3).

§ 2. — Le complément des lois

S'agit-il de compléter la loi et de suppléer à son insuffisance? Le juge en a le pouvoir et même le devoir (art. 4 C. civ.) On comprend qu'alors, n'ayant pas d'autre guide, il suive religieusement les précédents judiciaires. Ainsi se sont constituées, en marge de nos Codes, des théories entières ; les moyens les plus variés servent à les construire.

Le plus souvent, c'est par de savantes combinaisons de textes que la jurisprudence élève des constructions toutes neuves, comme les théories des lettres missives, des assurances sur la vie, contre l'incendie, les accidents, le vol, du nantissement sur biens incorporels, des fiançailles, des titres nominatifs, à ordre ou au porteur, de la possession des servitudes discontinues, de la propriété intellectuelle sous toutes formes y compris celle des offices ministériels, des conséquences juridiques de la grève

1. — Note de M. Glasson sous Cass., 2 et 16 juillet 1894 (D. P. 94.1.497).

2. — Ces abrogations par désuétude ne sont pas spéciales au juge : les particuliers ne font jamais les déclarations de domicile prévues à l'art. 104 C. civ.; les maires ne se transportent jamais auprès de la personne décédée, malgré l'art. 77 (avant la loi du 2(0 nov. 1919, ils ne se faisaient pas davantage représenter l'enfant nouveau-né, malgré l'art. 55, § 1er) ; les conseils généraux ne tiennent jamais de conférences interdépartementales, conformément aux art. 89-91, loi 10 août 1871 ; etc.

3. — Voy. cependant : Lyon, 17 oct. 1916 (J. La Loi, 2 niai 1917); mais contrù les arrêts cités en note.

Des interprétations adroitement extensives agrandissent de proche en proche le domaine des textes, comme elle fait pour les articles 6, 544, 1131, 1134, 1382 et s. C. civ., devenus de véritables passe-partout (1). D'autres s'élargissent indéfiniment par des analogies, dont certaines sont célèbres, comme pour l'application de l'article 1071 dans tous les cas où n'a pas été remplie une formalité légale de publicité, ou celle de l'article 1673 aux baux et autres actes d'administration émanant du possesseur évincé par le véritable propriétaire.

Les actes juridiques prendront une place énorme au Palais, où ils sont une mine précieuse de solutions nouvelles, dont nos juges tirent le maximum de rendement. Dans le vieux moule des contrats, ils forcent à se loger, coûte que coûte, pour obtenir vie juridique, des institutions tenant plus des lois que des conventions, comme les règlements d'ateliers, les contrats collectifs de travail et tous les contrats dits d'adhésion (cahier des charges, polices d'assurances, bordereaux d'opérations de banque, etc.). — Leur finesse d'analyse leur permet de vivifier des contrats d'abord déconcertants, par exemple les cessions de clientèles civiles ou de portefeuilles, les reports, les réassurances, les pactes avec généalogistes, etc. Contrats sousentendus et renonciations implicites tirent les tribunaux de plus d'un mauvais pas, comme le mandai tacite du mari à la femme sous les régimes de communauté, de la femme au mari sous les autres.

D'ailleurs, tout autant que des contrats, elle sait jouer des quasi-contrats (2).