Cass. 25 avril- 1893 précité

DE L'AUTORITÉ DE LA JURISPRUDENCE

naître le Droit et les autres. Avant de saisir ou laisser saisir la justice d'un procès, chacun est également tenu de se renseigner sur l'état de la jurisprudence.

A un point de vue différent, l'allocation des dépens, les juges paraissent depuis un certain temps vouloir distinguer entre les fonctionnaires ou officiers publics et les simples citoyens. On discute vivement en doctrine si la résistance fondée sur des motifs en apparence très légitimes expose aux dépens de l'instance entamée pour la vaincre (1).

Longtemps, ne séparant ni la résistance d'apparence sérieuse et la résistance purement entêtée, ni celle des simples particuliers de celles des fonctionnaires publics, — résistance parfois en même temps dans leur intérêt propre et celui de l'Etat, - - poursuivis pour les contraindre à l'accomplissement d'actes de leurs fonctions, les juges condamnèrent les officiers publics régulièrement aux dépens, quand ils commettaient quelque erreur de Droit, sans se croire toujours obligées de motiver spécialement cette condamnation, résultant, à leur avis, du jeu normal des principes ordinaires (art. 130 C. proc. civ.).

Il en fut surtout ainsi des conservateurs des hypothèques (2), pour qui la question paraît s'être posée

1. — Garsonnet et Cézar-Bru, op. cit., III, 2e éd. n° 1100-4°, p. 293; 3e éd., n° 773, p. 536.

2. — Caen, 4 mai 1842 (J. Notaires, LXIII, p. 29); Rouen, 21 juil. 1843. ibid., p. 316 ; et 13 janv. 1845 (D. P. 45.4.107) ; Paris, 12 avril 1843 (J. Notaires, 1853, p. 248) ; Metz, 13 déc. 1854 (D. P. 56.2.243 ; S. 55.2.193) ; Trib. du Mans, 27 mai 1856 (J. Notaires, 1856, p. 317); Angers, 23 août 1856, ibid., p. 495 ; Paris, 15 fév. 1858, ibid., 1859, p. 163 ; Caen, 22 juin 1858, ibid., p. 310 ; Trib. Seine, 29 avril 1859, ibid., p. 258 ; Trib. Sceaux, 7 août 1859, ibid. p. 552 ; Trib. Metz, 4 fév. 1860, ibid., 1860, p. 253; Trib. Seine, 8 janv. 1863, ibid. 1863, p. 135; Orléans, 19 mars 1868 (S. 69.1.173) ; Bordeaux, 16 août 1877 (S. 77.2.334); Trib. Grenoble, 9 août 1906 (J. Notariat, 1907, p. 427); Trib. Roanne, 31 déc. 1907, et Lyon, 28 juil. 1908 (S. 09.2.33); Pairis, 13 mars 1908 (D. P. 10.2.241, note M. de Loyncs), et 10 juin 1910 (S. 11.2.43V

le plus souvent. A leur égard, la très grande majorité des arrêts ne distingua pas entre les erreurs sur des points difficiles ou neufs, et celles qui portaient sur de vieilles controverses tranchées par la jurisprudence. Fréquemment des conservateurs furent condamnés aux dépens pour avoir adopté des solutions qui devaient triompher plus tard (1), ou sur lesquelles se divisèrent les premiers juges et ceux d'appel (2), ou même en faveur desquelles existaient des arrêts (3).

De bonne heure pourtant, les conservateurs s'efforcèrent d'échapper aux dépens, en excipant de leur embarras légitime dans des questions difficiles ou nouvelles ; et progressivement se dessina un courant favorable à leur thèse (4), en dépit de la résistance de maints tribunaux (5). Cette exemption souleva dans la doctrine de vives et savantes protestations de nos Maîtres, que notre cadre ne nous permet pas d'examiner à fond (6).

1. — Paris, 12 avril 1853, précité; contrà : Civ., 6 déc. 1859 (J. Notaires, 1860, p. 19) ; — Metz, 13 déc. 1864, précité; contrà : Civ., 6 déc. 1865 (J. Notaires, 1866, p. 8).

2. — Trib. Metz, 4 août 1854 (D. P. 56.2.243); contrà : Metz, 13 déc. 1854, précité ; — Trib. Chinon. 16 août 1867 (S. 69.1.163); contrà : Orléans, 19 mars 1868, précité.

3. — Tirib. Sceaux, 7 août 1859, et Trib. Metz.. 4 fév. 1860, précité; avec renvois aux décisions antérieures.

4. — Douai, 8 juin 1841 (J. G., v° Priv. et Hijp., p. 270*2 : Gaen, 4 mai 1842 (J. Notaires, LXIII, p. 99, exemption partielle : Trib. Metz, 4 août 1854, précité; Trib. La Flèche, 31 août 1863 \J. Notaires, 1863, p. 789) ; Trib. Marseille. 27 août 1869 (J. Conservateurs, n° 2772); Grenoble, 29 juil. 1874 (D. P. 75.2. 130); Trib. Brioude, 9 déc. 1891, précité; Tfrib. Grasse, 21 fév. 1894 (J. Conservateurs, n° 4603> ; Trib. du Havre, 26 nov. 1898, ibid., n° 4995; Paris, 16 mai 1902 (S. 03.2.169; D. P. 03.2.225); Ghambéry, 20 mars 1916 (Gaz. Trib. 16.2.520).

5. — Rouen, 21 juil. 1843 et 13 janv. 1845; Metz. 13 déc. 1854, précités; Trib.' Seine, 17 mars 1892, Trib. Toulouse. 8 avril 1892, et Toulouse, 8 déc. 1892 (Répertoire Garnier. n° 8260); Trib. Grenoble, 9 août 1906, Trib. Roanne. 31 déc. 1907, Paris, 13 mars 1908 et Lyon, 26 juil. 1908. précités.

6. — Baudry-Lacantinerie et de Loyties. Priv. et hijp.. III, n° 2622; Garsonnet et Cézar-Blru, ubi suprà; de Loynes, notes

DE L'AUTORITÉ DE LA JURISPRUDENCE

Chaque fois que la difficulté vint devant la Cour suprême, elle évita de la trancher in terminis ; mais de la rédaction de ses arrêts semble bien ressortir que la condamnation du conservateur aux dépens se justifie seulement quand sa résistance ne repose pas sur des doutes sérieux (1). D'où s'ensuivrait que, s'il doit échapper aux dépens- au cas d'erreur de Droit sur questions discutables, il ne les évitera pas au contraire dans les controverses jurisprudentiellement finies. Dans la dernière affaire soumise à ladite Cour, un conservateur avait refusé de rayer l'inscription de la séparation des patrimoines prise par un seul créancier successoral, alors que, d'après une jurisprudence constante, l'effet de l'inscription est purement individuel, et que, si elle profite aux autres créanciers, c'est uniquement en ne procurant à son auteur nulle préférence vis-à-vis des autres, celui-ci devant partager avec eux les sommes garanties par son inscription (2). La Cour maintint la condamnation aux dépens.

Concluons : chez nous la jurisprudence constitue l'interprétation officielle de la loi s'incorporant. pleinement à celle-ci. L'une est le complément nécessaire de l'autre, sans qu'on les doive ni puisse séparer.

Le caractère prétorien de certaines réformes s'accuse toutefois par des variantes de terminologie, rappelant de loin les fictions et les actions utiles des Latins : les charges grévant le domaine public ne sont

D. P. 10.1.177 et 2.241; Wahl, notes S. 05.2.201, n° IV; 09.2.33 et 10.1.149. Voy. cep. : M. Charmont, Rev. CriL, 1910, p. 208, note 1.

1. — Req., 11 juil. 1843 (J. Notaires, LXIII, p. 99); 2 fév. 1869 (S. 69.1.163 ; D. P. 70.1.70); 25 janv. 1910 (S. 10.1.449 ; D.- P. 10.1.177).

2. — Req., 25 janv. 1910, et Lyon, 28 juil. 1908, précités, et les renvois. — Req., 9 avril 1906 (J. Notariat, 1907, p. 73).

jamais qualifiées servitudes (1) pas plus d'ailleurs que les dommages causés aux voisins par des exploitations industrielles, dommages ouvrant droit à réparation pécuniaire, non à réclamer leur suppression (2) ; les droits d'usage des fidèles sur les églises ne sont pas davantage appelés droits réels (3), ni ceux du curé pour maintenir l'ordre à église ne sont nommés « droits de police » (4), etc.

1. — Louis Rigaud, la Théorie des droits réels administratifs (thèse, Toulouse, 1914), passim.

2. — Demogue : Les Notions fondamentales du droit privé, p. 489.

3. — A. Mestre, note sous Civ., 5 fév. 1912 (S. 12.1.354, § 4),

4. — Note M. Roux, sous Crïm., 12 janv. 1911 (S. 12,1.345), ei M. Crouzil : Guide juridique du Clergé, 1914, p. 80.

TITRE PREMIER Influence de la Tradition

C'est une vérité devenue banale que la vie des sociétés, comme celle de tous autres êtres, obéit à deux sortes de forces constamment combinées, celles de conservation et celles d'évolution. Ces deux tendances apparaissent naturellement dans ces phénomènes sociaux que sont les phénomènes juridiques. En outre, on peut observer qu'à l'ordinaire, si les forces de transformation paraissent jouer le rôle prépondérant en Droit public (1), ce rôle semble appartenir au contraire aux forces conservatrices en Droit privé, l'un étant ainsi le contrepoids de l'autre. Cette différence est très marquée dans nos pays latins, où les institutions publiques ont souvent et beaucoup changé, tandis que nous possédons encore, en Droit privé, la plupart de celles de nos ancêtres (famille, propriété, contrats, etc.).

Moins efficace que dans les autres pays, la puissance de la tradition, en Droit privé, persiste dans les Etats qui adoptent les formes les plus élevées de la législation, c'est-à-dire les lois écrites et les Codes. Au

1. — Cf. M. Hauriou, Principes de Droit public, 2e éd., 1916, pp. 219-251. Dès le xvie siècle, Montaigne observait sa mobilité : (( Depuis que je suis nay, j'ay veu trois ou quatre fois rechanger celles (les lois) des Anglais nos voisins, non seulement en subject politique, qui est celui qu'on veult dispenser de constance » (Essais, liv. II, ch. 12).

INFLUENCE DE LA TRADITION

IIIe siècle de notre ère, le jurisconsulte Paul observait déjà : « Posteriores leges ad priores pertinent. » {Dig. 1.3 de legibus, 28). Ce principe est encore exact en France, où la codification a beaucoup plus consolidé le passé qu'innové pour l'avenir, comme chacun le sait, et comme on l'a reproché souvent à nos Codes.

Portalis nous disait en l'an VIII : « Les Codes des peuples se font avec le temps ; mais à proprement parler on ne les fait pas » (1). Dans la première moitié du xixe siècle, alors qu'on admirait encore nos Codes avec une sorte de superstition, Royer-Collard écrira : a Les lois ne s'improvisent pas. Un code n'est sans doute, à peu de chose près, que la reproduction et la consolidation mieux entendues des dispositions précédentes. Les habitudes et les besoins d'un peuple ne se modifient que par degrés, et la législation ancienne forme avec celle qui lui succède une chaîne dont les anneaux ne peuvent être rompus sans les plus grands inconvénients » (2).

Les codifications ne transforment pas, du jour au lendemain, le génie national ; les plus étendues restent encore incomplètes ; moins encore arrêtent-elles l'évolution de la vie juridique, et enfin les meilleures n'ont-elles point, parce qu'elles sont après tout l'œuvre des hommes, et plus spécialement de certains hommes, quelque chose de très imparfait (3) ?

1. — Discours préliminaire du projet de Code civil (Fenet. I. 476).

2. — Royer-Collard, Introduction à ses Codes français, éd. 1842, p. il.

3. — Ces imperfections étaient crûment mises en vedette par Montaigne : « Les loix se maintiennent en crédit, non parce

qu'elles sont iustes, mais parce qu'elles sont loix Elles sont

souvent faictes par des sots ; plus souvent par des gents qui. en haine d'égualité, ont faulte d'équité ; mais toujours par des hommes, aucteurs vains et irrésolus. » (Essais, liv. III, ch. 13). — Avant lui, Julien avouait plus laconiquement cette imper-

INFLUENCE DE LA TRADITION

Pour les mêmes raisons, après avoir en 1904, — au moment du centenaire du Code civil, — beaucoup discuté sur la révision de nos Codes, l'opinion prépondérante, reconnaissant la force de la tradition, s'est montrée favorable à des retouches partielles et prudentes plus qu'à la refonte totale et brusque.

Il est aisé de constater notre caractère traditionnaliste, à nous autres Français, en tout ce qui concerne le Droit privé, malgré notre apparent fétichisme des lois écrites. Chaque fois qu'une d'elles édicté précepte nouveau, parût-il indispensable, — maximum de la journée de travail, repos hebdomadaire, responsabilité du risque professionnel, retraites ouvrières et paysannes, — il faut se garder soigneusement des formules trop absolues, multiplier les exceptions, se cantonner d'abord dans des cas déterminés, renvoyer pour l'application à des décrets réglementaires beaucoup plus faciles à retoucher que des lois. Et pourtant, on doit retarder l'entrée en vigueur des dispositions nouvelles pour permettre aux intéressés de s'y préparer ; et l'on doit retoucher la loi au bout de v quelques années à peine, heureux de ne pas être obligés d'en suspendre l'application commencée, ou de fermer volontairement les yeux sur sa violation, voire d'ordonner le silence aux agents chargés de son exécution.

Les lois ont besoin d'être façonnées par la tradition. Si elles ne l'ont été d'avance, comme lorsqu'elles sanctionnent une longue pratique antérieure, elles doivent l'être après coup (1).

fection, en disant : « Non omnium, quœ a majoribus constitutœ sunt, ratio reddi potest. » (Dig., I, 3, de legibus, 20. Cf. J. Cruet, La Vie du Droit et l'Impuissance des Lois, pp. 162 et s., 171 et s.

1. — «Si nous voulons plus avant philosopher, avec Platon, nous cognoistrons que les mœurs qui ont précédé toutes loix et coustumes ont aussi bien introduit et estably les loix

INFLUENCE DE LA TRADITION

Encore aujourd'hui, les grands principes et la plupart des règles de détail de notre Droit privé sont antérieurs à nos codifications.

, D'ailleurs, ce serait se faire de tout Code une idée singulièrement inexacte que d'y vouloir trouver la réglementation absolument complète de notre Droit privé. Chaque fois qu'on rédige une discipline humaine (religieuse, professionnelle, etc.) abstraction faite de ses lacunes, volontaires ou non, plus ou moins inconsciemment on laisse toujours une part aux traditions orales générales, jugées par les rédacteurs trop au-dessus de l'œuvre pour y prendre place, et aux usages constamment suivis en fait, base tellement élémentaire qu'on s'y réfère implicitement à tout instant.

Cette influence de la tradition s'exercera principalement par les lois anciennes, les maximes traditionnelles et les usages constants. Dans maint passage du discours préliminaire du Code civil, discours tout empreint de bon sens pratique et que, nous ne savons pour quel fantôme abstrait, on a trop longuement oublié, Portalis a reconnu à la fois l'autorité de ces sources complémentaires pour combler les lacunes du Droit nouveau et des traditions antérieures pour interpréter les Codes : « Nous nous sommes préservés de la dangereuse ambition de vouloir tout régler et tout prévoir... Une foule de choses sont nécessairement abandonnées à l'empire de l'usage... Chez toutes les nations policées, on voit toujours se former, à côté du sanctuaire des lois et sous la surveillance du législateur, un dépôt de maximes, de décisions et de doctrine, qui s'épure journellement par la pratique et par le choc des débats judiciaires... et qui a eonstam-

escrites que les coustumes » (Charondas, Pandectes, Liv. 1 . ch. xxv, éd. 1607, pp. 398 et s.). — Cf. Hauriou, Science sociale traditionnelle, pp. 29 et s. ; 85, 278 et s. ; La Souverainct<' Nationale (Rec. Acad. Lég. 1912, pp. 17 et 27Ï ; Charment . Le Droit et l'Esprit démocratique, § I, Sources du Droit positif à l'époque actuelle, p. 16 ; § VII, l'Esprit juriste, pp. 176 et s.

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ment été regardé comme le vrai supplément de la législation (1). — A défaut de texte précis sur chaque matière, un usage ancien, constant et bien établi... une opinion ou une maxime reçue tiennent lieu de loi (2). — Il est trop heureux qu'il y ait une tradition suivie d'usages, de maximes et de règles, pour que l'on soit en quelque sorte obligé à juger aujourd'hui comme on a jugé hier, et qu'il n'y ait d'autres variations dans les jugements publics que celles qui sont amenées par la progression des lumières et la force des circonstances » (3).

Les tendances nouvelles d'une législation se traduiront surtout par de nouvelles lois écrites, celles-ci en seront l'élément novateur et pour ainsi dire dynamique, tandis que le Droit ancien, les maximes traditionnelles et l'usage en représentent, sauf une réserve faite plus loin, l'élément statique et pondérateur. Sans prétendre à rigueur absolue, il est permis de soutenir que, dans la combinaison de ces deux éléments, chacune des trois grandes manifestations de la tradition agit à sa manière.

Aux lois anciennes, il revient principalement de combler les lacunes du nouveau Droit. Aux axiomes traditionnels, il incombe surtout de corriger les imperfections des lois écrites et de les mettre d'accord, le mieux possible, avec l'ensemble du Droit, par exemple en restreignant leurs dispositions exceptionnelles, en étendant au contraire celles de Droit commun, en indiquant celles qui sont d'ordre public et ne souffrent pas dérogation volontaire. Aux usages principalement il appartient d'interpréter le Droit civil, en fournissant les notions élémentaires qu'il ne définit pas (4).