CHAPITRE III

Le Droit ancien

La société française actuelle est fille de l'ancienne. Le Droit ancien a donc survécu sur bien des points ; en outre, son écho se retrouve dans beaucoup de textes du Droit nouveau ; — et, quand nous disons « Droit ancien », nous visons à la fois le Droit romain, le Droit français antérieur à 1789, et le Droit dit intermédiaire formé entre cette date et le Code civil. D'ailleurs, jamais nos Codes n'ont entendu faire complètement table rase.

La loi du 30 ventôse an XII (art. 7), on le sait, tout en laissant le Droit intermédiaire en vigueur, sauf abrogation tacite, n'enlève leur force exécutoire aux vieilles lois romaines ou françaises que dans les seules matières formant l'objet du Code civil. Si l'article 1041 du Code de procédure civile paraît employer une for mule plus rigoureuse : « Toutes lois, coutumes, usages et règlements relatifs à la procédure civile seront abrogés », il fut aussitôt législativement interprété comme ne supprimant pas les lois relatives aux matières dont il ne traitait point (Avis du Conseil d'Etat, 12 mai-ler juin 1807). Et la loi du 15 septembre 1807 (art. 2) à son tour viendra répéter la même chose à propos du Code de commerce.

En outre, combien de références, explicites ou implicites, dans quantité d'articles des trois nouveaux Codes !

Il convient de ne pas négliger le Droit ancien, quand on cherche à déterminer les principes juridiques nous régissant à l'heure présente. Constamment éprise de

INFLUENCE DE LA TRADITION

vues théoriques, longtemps l'admiratrice de nos Codes, la doctrine a-t-elle toujours compris l'avantage à tirer de cet élément précieux ? (1).

En tous cas, un certain nombre d'auteurs, et non des moindres, ont abondamment utilisé cette féconde source du Droit, — lois romaines, coutumes, arrêts des Parlements, auteurs anciens, — y voyant une explication anticipée, mais nécessaire, du Droit nou veau. Ce sont principalement Duranton et Toullier, parmi les premiers interprètes du Code civil, au temps où Pigeau, Carré, Berriat-Saint-Prix "n'en usent pas moins en procédure ; après eux, Troplong, Demolombe, Aubry et Rau, vers le milieu du xix6 siècle, époque où le mouvement gagne jusqu'à des criminalistes comme Chauveau et Faustin Hélie, qui font grand usage des textes latins et des auteurs anciens (2) ; en dernier lieu, Hue et M. Planiol, — Aubry et Rau? ainsi que Hue, citent surtout les lois romaines, comme en procédure MM. Garsonnet et CézarJBru (3).

Les praticiens du Droit — avocats, notaires, avoués, — ménagèrent au moins les transitions, et pendant cinquante ans commentèrent le nouveau Droit avec l'ancien, comme en témoignent les innombrables notes marginales ou fiches intercalaires dont ils illustraient leurs codes, leurs répertoires et tous leurs livres. Pendant la première moitié du xixe siècle, on étaye fréquemment les pourvois en Cassation de textes du Digeste (4). Vers 1842, en tête d'un ouvrage destiné

1. — Cf. Charmont et Chausse, les Interprètes du Code eiril (Livre du Centenaire, I, pp. 133-172).

2. — Chauveau et Faustin Hélie, Théorie du Code pénal. 2e éd., 1843.

3. — A ces commentateurs des Codes, ajoutons, ce qui est plus curieux, un arrêtiste, Labbé, dont les notes sont couramment étayées de textes latins et de références au Digeste.

4. — Voy. par -exemple : Crim., 5 nov. 1835 (J. G.. v° Cassation, n° 1394) ; Req., 16 mars 1840 (S. 40.1.321 ; D. P. 40.1 157), etc.

DROIT ANCIEN

aux praticiens, un brillant avocat, Royer-Collard, disait, après avoir observé que les transformations législatives sont graduelles : « Il faut garder soigneusement les monuments antérieurs, soit parce que plusieurs d'entre eux conservent encore toute leur autorité, soit parce que les autres présentent le plus haut intérêt pour l'histoire du Droit et pour l'intelligence des règles nouvellement formulées » (1). A la fin du Second Empire, les avocats consultaient encore couramment nos vieux auteurs (Casaregis, Straccha, Ansaldi, Savary), même pour y chercher une solution aux questions les plus neuves, comme les conflits entre patrons et ouvriers (2).

Les tribunaux, dont le service ne peut s'arrêter un seul jour, n'interrompirent jamais la tradition, continuant d'invoquer, au xixe siècle, les autorités qui décidaient leurs prédécesseurs, d'abord chaque fois que les nouveaux textes ne les contredisaient pas expressément, puis, peu à peu, seulement lorsqu'elles ne s'opposaient point à des conceptions latentes générales ou même à des textes spéciaux paraissant mieux correspondre à l'état social contemporain. Grâce à la jurisprudence, le Droit évolue par étapes et sans brusquerie, pour la plus grande stabilité des institutions sociales. De la sorte, beaucoup de monuments du Droit ancien conservent de nos jours autorité dans le pré^ toire, comme source indépendante, quand ils concernent -des matières que nos Codes ne réglementent pas, comme élément d'interprétation de ceux-ci dans le cas contraire (3).

1. — Royer-Colla.rd, Introduction à ses Codes français, éd. 1842, p. h.