Emile Ollivier, Le 19 janvier, pp. 198 et s
3. — On peut comparer les transformations du Droit, tous les jours par évolution lente et continue de la jurisprudence, et à certains moments par décisions nouvelles du législateur, aux transformations biologiques des êtres vivants, d'ordinaire
INFLUENCE DE LA TRADITION
En Droit administratif et en législation industrielle (la seconde intimement unie jadis au premier) subsistèrent au complet d'anciens textes ou principes bien plus souvent qu'en Droit privé (1). Dans ce dernier domaine, on en rencontre pourtant quelquesuns, relatifs surtout à la protection des intérêts moraux (sépultures, souvenirs de famille, nom patronymique, titres nobiliaires), ou bien aux matières qui côtoient le Droit public (épaves, offices ministériels, fondations, délimitation du domaine public).
Mais, en Droit privé, la jurisprudence utilisera les sources anciennes beaucoup plus encore pour l'interprétation des nouveaux textes, prenant d'ailleurs ce terme dans son acception la plus large, c'est-à-dire non seulement la recherche du sens de dispositions obscures, mais encore le complément de leurs lacunes.
N'affirmons pas d'ailleurs que, dans ce travail d'adaptation, lois romaines et vieilles coutumes ne se soient point parfois quelque peu déformées ! Il en est des exemples mémorables ; nous en rencontrerons chemin faisant ; mais avant nos juges actuels, nos jurisconsultes, même les meilleurs, avaient bien fait subir aux textes latins de célèbres transformations, origine de certains articles du Code civil (2) : et nous
par action lente et progressive des forces naturelles, accidentellement au moyen de mutations brusques rendues subitement possibles par des causes encore inexpliquées. (Cf. H. Roger, Introduction à l'étude de la Médecine, 2e éd., pp. 109 et s.).
1. — ■ Sur la survivance de textes anciens dans la législation industrielle, habituellement considérée comme une branche du proit née d'hier et soumise exclusivement à des textes fraîchement élaborés, voy. : Bry et E.-H. Perreau. Les lois du Travail industriel et de la Prévoyance sociale, 6e éd. 1921. n 6, p. 5 ; voy. aussi notre ouvrage : Législation et Jurisprudence pharmaceutiques, 1920, Introduction.
2. — L'impossibilité de désavouer l'enfant qui n'est pas ùé vivant et viable (airt. 314-3°, C. civ.) vient d'une inexacte interprétation des termes perfeeium parfum (Dig., I. 5, de statu homnumf li2, et si vivus perfecte natus {C. VI, 29, de post.
DROIT ANCIEN
verrons plus loin, même à l'heure actuelle, la jurisprudence déformer, utilitatis causa, des textes de nos Codes et des lois potérieures, montrant ainsi que cette méthode correspond à un besoin de tous les temps.
SECTION I Maintien du Droit ancien
§ 1er. — Survivances anciennes
Nombreux sont les emprunts, en Droit civil, faits par la jurisprudence actuelle soit aux Latins, soit à nos pères.
Au Droit romain, en premier lieu. Conformément au Droit romain, elle considère un tombeau comme locus religiosus (Dig. XI. 7 de religiosh, 2, 5 et 4), comme tel en dehors du patrimoine. Aussi n'est-il pas compris dans la quotité disponible (1) ni susceptible de cession à titre onéreux (2), ni mentionné dans le partage et l'état liquidatif de succession (3). — De
hered., 3) ; cf. Domat, Lois Civiles, 2e part., liv. I, tit. I, sect. 2, n° 5 ; Merlin, Rep. Jur., v° Héritier, sect. VI, § 8; et v° Légitimité, sect. II, § 1 ; — l'effet de plein droit de la compensation légale (art. 1290) provient d'une fausse traduction des mots ipso jure (dans Inst., VI, 6, de act., 30; C, IV, 31, de compens., 14, pr. ; cf. Planiol, op. cit., II, n° 590, 8e éd'v p. 191) ; — la présomption de paiement de la dot de l'article 1569 irésulte d'une interprétation critiquée de : C, V, 15, de dotis causa non num., 4 ; cf. Lange : Le Praticien Français, I, liv. 3, ch. 22 (11e éd., p. 235). — De même aussi la présomption simple pater is est quem nuptiae demonstrant (Dig., ll} 4, de in jus vocando, 1), était loin d'avoir l'énergie de celle de l'article 312. — Sur ces erreurs, cf. Gény : Méthode, I, n° 103, p. 289.
1. — Req., 7 avril 1857 (S. 57.1.341); Paris, 24 fév. 1893 (S. 93.2.189).
2. — Req., 9 juin 1898 (S. 02.1.134); Lyon, 8 juin 1911 (S. 12. 2.19); voy. cep. Lyon, 17 août 1880 (S. 82.2.78), qui semble être un alrrêt d'espèce.
3. — Trib. Seine, 16 avril 1912 (S. 19.2.113, note M. Mcstre).
INFLUENCE DE LA TRADITION
même, selon les définitions romaines disant du mariage : Consortium omnis vitœ, divini et humant juris communicatio (Modestin, Dig., XXIII. 2 de ritu nupt, 1), et de la femme : Socia rei humanœ atque divinœ domus (Gordien, C, IX. 32 de crim. exp. her, 2), les juges prolongent au delà du décès la communauté d'intérêts moraux entre époux, par exemple en conservant à la veuve le nom du mari (1), lui réservant une place dans son tombeau (2), la préférant en principe à toute autre personne pour ordonner les obsèques du mari prédécédé (3), permettant de stipuler insaisissable la rente viagère constituée en sa faveur par son mari, à compter de son décès, comme prolongation de son devoir alimentaire pendant mariage (4). — Nonobstant les changements survenus pour d'autres mers, on détermine toujours le rivage de la Méditerranée, la mer latine, d'après la formule romaine : Est autem litus maris quatenus hijbernus fluctus maximus excurrit (Inst. II. 1, de div. rer., 3 ; Dig. L. 16 de verb. sig. 96 et 112) ; il comprend la portion des terres que recouvrent les plus hautes eaux (5). — Le droit de superficie, et, sur tous les points non prévus par la loi du 25 juin 1902, celui d'emphytéose restent soumis aux lois romaines.
Nos anciennes Ordonnances fourniront la délimitation des rivages de l'Océan : « jusques où le- grand flot de mars s'étend sur les grèves » (Ord. août 1681,
1. — Paris, 18 jùil. 1877 (S. 78.2.241) ; 27 déc. 1893 (S. 95.2. 146); Lyon, 18 janv. 1894 (S. 97.2.113; D. P. 94.2.222).
2. — Bordeaux, 9 fév. 1887 (S. 88.2.131); Nancy, 24 mai 1889 (S. 89.1.188); Bourges, 22 mars 1911 (S. 11.2.112).
3. — Poitiers, 27 nov. 1905 (S. 08.4.134); Paris, 30 oct. 1902 (S. 03.2.8) et 1er août 1899 (S. 03.2.73 et notre note).
4. — Bordeaux, 2 fév. 1885 (/. Assurances, 1885, p. 577 : Trib. Seine, 4 mars 1902 (D. P. 03.2.13».
5. — Beq., 4 mai 1836 (S. 36.1.465 ; D. P. 36.1.366); le Conseil d'Etat est dans le même sens : 27 juin 1884 (,S. 86.2.21 et conc. Commis, du Gouvern.).
DROIT ANCIEN
liv. IV, tit. VII, art. 1er) (1), les règles à suivre pour l'acquisition des « bois canards », qui se détachent des radeaux (Ord. déc. 1672, ch. XVII, art. 9 et 10), pour celle des épaves fluviales (Ord. août 1669, tit. XXXI, art. 16 et 17) ou maritimes (Ord. août 1681, liv. IV, tit. IX, art. 27-29, 35 et 36).
Parmi les créations maintenues de coutumes anciennes, citons l'exemple connu du droit au nom patronymique, aux titres nobiliaires et aux armoiries, y compris les actions qui les garantissent et les moyens de les acquérir (2). — En négligeant même les usages locaux expressément maintenus par le Code civil (servitudes, usages ruraux, baux à loyers ou à ferme, etc.), il est aussi des Coutumes locales demeurées en vigueur sur certains points, spécialement pour les vieilles tenures immobilières propres à certains pays, tels sont le bail à domaine congéable ou à convenant, resté soumis à la coutume de Bretagne sur les points qui n'ont pas été modifiés par les lois des 7 juin-6 août 1791 et 8 février 1897, le bail à complant resté soumis, sauf observation de la loi du 8 mars 1898, selon les lieux soit à la coutume de La Rochelle qui donnait un droit réel au colon (3), soit à celle du Poitou ou bien aux usages du Comté Nantais, qui lui conféraient seulement un droit personnel (4). le droit de percière en Auvergne (5), le droit d'esplèche dans la crau d'Arles [6), etc.
