Comme exemple particulièrement démonstratif, voy

INFLUENCE DE LA TRADITION

obligatoire, au point de casser les décisions ne les observant pas et de discuter soigneusement le maintien de ceux qu'on invoque auprès d'elle, quand elle se décide à les rejeter, au lieu de déclarer purement et simplement que sa mission n'est pas d'en assurer le respect, pomme elle sait très bien le dire, par exemple, quand on s'appuie sur un principe exclusivement jurisprudentiel (1).

Avec le temps, changement de front. Pendant la seconde moitié du xixe siècle, les auteurs citent moins les vieilles sources et logiquement restreignent l'emploi des adages qui les résumaient. Cependant, préservés de l'oubli par leur forme caractéristique, ils résistent mieux que les autres monuments du Droit ancien et constituent le dernier vestige de la législation passée qui se retrouve chez tous les auteurs contemporains, fût-ce les moins soucieux des origines. Ainsi, l'excellent Manuel de notre savant et regretté maître, le doyen Baudry-Lacantinerie, qui parle peu des sources anciennes, use au contraire à chaque page de nos vieux brocards, dont il possède un riche fonds.

Au Palais disparaissent les praticiens qui fleurissaient jadis leurs arguments de vieux axiomes latins, au contraire désormais regardés comme des marques d'érudition incompatibles avec la brièveté des plaidoiries et la nervosité de l'argumentation. Exception n'est plus faite que pour les dictons les plus simples.

Mais, d'autre part, dans les textes d'arrêts, les maximes appuyant les raisonnements sont expressément formulées.

Aujourd'hui, les juges les traitent comme préceptes

Crim., 5 nov. 1835 (,T. G., v° Cassation, n° 1394, et les observations qui l'accompagnent).

1. — Voy. notamment : Civ., 27 avril 18.24 (S. 25.1.102; J. G., v° Saisie-Arrêt, n° 188).

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du Droit proprement dite, de même nature que tous les autres, l'élagage fait au cours du siècle n'ayant laissé surnager que les axiomes faisant corps — ou censés tels — avec d'autres sources du Droit positif, lois romaines, coutumes, ordonnances, etc. Depuis longtemps, ils ont même pris l'habitude de résumer en dictons des préceptes généraux inscrits dans des textes contemporains, que rien ne les empêcherait de citer, simple procédé d'abréviation, conforme à notre manie de rapidité (1).

Il faut reconnaître que nos transformations économiques et sociales ont enlevé leur raison d'être à beaucoup de vieux brocards ou modifié leur portée primitive. En revanche, il en est d'autres dont l'utilité demeure, et d'instinct on cherche à l'affirmer par une assimilation complète aux lois écrites.

SECTION I

De la survivance des Maximes traditionnelles

Pour la majorité de la doctrine actuelle, toute maxime qui n'a pas été, au moins implicitement, sanctionnée par nos Codes, est dénuée de toute valeur obligatoire, faute de base légale. Car aurait-elle eu force de loi dans l'ancien Droit, elle n'aurait pas survécu aux larges abrogations prononcées, à l'aube du xix6 siècle, contre toutes les sources du Droit d'Ancien régime, touchant aux matières traitées dans le Droit nouveau (loi 30 vent, an XII, art. 7 ; C. proc. civ., art. 1041 , loi 15 oct. 1807, art. 2).

Pour la jurisprudence, au contraire, cette confirmation formelle n'a rien d'indispensable; nos vieux bro-

1. — Voy. par exemple le principe : Nul ne peut être condamné sans être entendu, ni appelé, tiré des Déclarations des Droits de l'Homme, 24 juin 1793 (art. 14) et 5 fruc. an III (art. Il), dans Civ., 21 fév. 1865 (S. 65.1.161 ; D. P. 65.1.135).

cards expriment des idées si courantes, que les rédacteurs des Codes s'y référaient certainement, quand ils ne les ont pas contredits, au moins implicitement, en posant un principe nouveau. D'ailleurs, leur nature d'expression purement orale du sentiment juridique permet qu'ils disparaissent ou se modifient, quand ils cessent de s'accorder non pas seulement avec des textes précis, mais tout simplement avec les tendances générales de notre législation.

En somme, pour l'une et l'autre, le débat se réduit à savoir quels dictons restent compatibles avec les principes du Droit nouveau. Selon sa tendance propre, chaque interprète est enclin à trouver, soit leur confirmation, soit leur abrogation implicite dans les textes modernes. Mais la question se complique en observant qu'avec l'évolution générale des idées, sur bien des points on a modifié l'interprétation première de certains textes, et qu'ainsi l'on a changé les conditions où l'on avait d'abord admis la survivance de tel vieil axiome. D'autre part, souvent tout en acceptant en principe la survivance d'une maxime, on estime nécessaire d'en modifier le sens ou la portée; de là des transformations, restrictions ou extensions.

Le champ de la divergence entre auteurs et juges se cantonne dans un groupe assez restreint de brocards. Parfois elle porte sur leur maintien, plus souvent sur leur sens ou leur portée. Si pour quelquesuns d'entre eux la jurisprudence demeure plus traditionnaliste que la doctrine, pour d'autres, au contraire, son contact incessant avec la réalité la rend plus progressive.

Maintenant purement et simplement les uns, qu'elle estime toujours nécessaires dans le silence de la loi, transformant ou restreignant les autres pour les mettre d'accord avec des besoins nouveaux, plus ou moins exprimés dans des textes qu'elle sollicite adroitement, la jurisprudence étend considérablement

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le domaine de certaines maximes de haute équité ou de bon ordre social, dont elle use largement pour corriger les rigueurs ou combler les lacunes des textes. Les transformations et restrictions concernent celles qui se fondent, soit sur l'utilité pratique, base évidemment changeante, soit même sur la logique juridique, nécessairement susceptible d'une plus ou moins grande rigueur ; les extensions concernent toujours, comme on doit s'y attendre, les maximes fondées sur l'équité, qui forment une source précieuse pour l'élaboration et l'adoucissement du Droit.

Nous nous bornerons à quelques-uns des exemples ayant occasionné les plus mémorables controverses.

§ 1er. — Brocards tirés de la logique juridique ou de l'utilité générale

Premièrement, envisageons des brocards tirés de la logique juridique ou de l'utilité générale. Ici, transformations et restrictions sont fréquentes avec le temps.

I. — Maximes de logique juridique. — 1° Accessorium sequitur principale. — Quelle maxime parût jamais plus fondée en raison et plus imposée par la simple logique? Des théories juridiques tout entières en sont issues, comme celles de l'accession, des immeubles par destination, ou des actes de commerce à titre de dépendance du négoce ; ce sont aussi les articles 1018 et 2133 C. civ. Pourtant il est des exceptions indiquées par la loi même ; ainsi l'hypothèque, droit essentiellement accessoire, n'en garde pas moins son caractère immobilier, — sauf l'hypothèque maritime ou fluviale, — quoi qu'elle garantisse une créance mobilière (art. 2114); un privilège est mobilier ou immobilier d'après l'objet qu'il grève et non la créance qu'il garantit (art. 2102 et 2103).

La jurisprudence applique donc à l'ordinaire cette maxime, par exemple en déclarant propre, sous le

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régime de communauté, la plus-value acquise par l'office ministériel (1), le fonds de commerce (2), ou l'immeuble propre à l'un des époux (3), provenant du travail du conjoint propriétaire. De même décidet-elle que le nom littéraire peut être cédé comme accessoire de la propriété des ouvrages de l'auteur (4). Jusqu'à la loi du 9 avril 1910, la jurisprudence décidait que la cession d'une œuvre artistique entraînait, à titre d'accessoire, celle du droit de reproduction (5) ; elle avait jugé notamment que l'abandon à l'Etat de la Tour Eiffel entraînait à son profit le droit exclusif de reproduction (6). Pour déterminer si le gage est civil ou commercial, une jurisprudence bien connue distingue selon qu'il garantit une créance commerciale ou civile (7).

Cependant, il n'y a là rien d'absolu, et les tribunaux, malgré les observations de la doctrine (8), dans des hypothèses analogues aux précédentes, adoptent des solutions diamétralement opposées, en invoquant, soit des dispositions légales, soit l'intention des parties. Ainsi la plus-value d'un fonds de commerce, exploité par un époux commun en biens, provenant d'une augmentation des capitaux engagés par prélèvement sur les bénéfices, tombe en communauté, comme ces revenus eux-mêmes (9).