Lambert, préface précitée, pp. IX et XI

CONTROLE JUDICIAIRE DE i/EXERCICE DU DROIT 181

et s'applique effectivement dans n'importe quel domaine juridique, parfois jusqu'en dehors du Droit privé (1).

Si l'on paraît s'en servir de plus en plus fréquemment depuis un siècle, il convient de ne voir là qu'une manifestation d'un phénomène plus général, l'intervention plus fréquente du juge dans le fonctionnement de la vie sociale, dû sans doute en majeure partie à la disparition graduelle des multiples habitudes traditionnelles et des rites jadis volontairement acceptés. Tant que l'observation spontanée de ces usages apaisait les contlits sitôt nés, nul désir naturellement de leur chercher une solution proprement juridique. L'évidence banale de cette proposition dispense d'en rapporter des preuves qu'on n'aurait pas besoin de chercher bien loin. Tant que les pairs anglais s'inclinèrent scrupuleusement devant la suprématie financière des Communes, on ne songea pas à. restreindre leurs pouvoirs au moyen d'un statut, jugé nécessaire du jour, encore peu ancien, où certain appel aux électeurs vint interrompre leur séculaire déférence. Et si l'on crut indispensable de consigner récemment à La Haye, dans un pacte en bonne forme, les us et coutumes de la guerre, c'est que les tendances affichées de certains Etats portaient à croire qu'ils s'en affranchiraient cyniquement.

En France, tant qu'on observa ponctuellement l'usage d'envoyer à certains jours (fêtes légales, religieuses, locales, familiales, ou simples dimanches) les petits-enfants chez leurs grands-parents, ceux-ci n'eurent pas idée de faire régler ces visites par les tribunaux ; et avant que certains médecins n'aient oublié les traditions professionnelles leur garantissant le respect de tous, pour emprunter les procédés

1. — C. E., 16 fév. 1907 (Rev.. gén. Adm., 1907, p. 62); cf. M. Moye (Rev. Crit., 1908, pp. 12 et s.).

DE L'ADOUCISSEMENT DU DROIT

les plus risqués de concurrence du commerce et d l'industrie, on voyait singulièrement moins souvent de malades plaider contre leur médecin en responsabilité.

Présentement, on plaide couramment quantité de procès qu'il paraît étrange de soumettre à la justice, et que longtemps les mœurs avaient évités, depuis les débats entre la Reine des Reines et le Comité des fêtes parisiennes de la Mi-Carême, pour une question de port d'un manteau (1), jusqu'à ceux de la Fédération des Instituteurs contre l'Episcopat, pour des passages de mandenients (2).

Cette multiplication des litiges sur des questions que la loi ne tranche point a donné l'illusion que la théorie de l'abus du droit est toute neuve, alors que des questions analogues se présentaient depuis longtemps, mais moins fréquemment.

Laissant de côté les hypothèses où, sans contrevenir aux préceptes formulés dans les textes, on s'est pourtant écarté d'usages constants et précis auxquels, dans son silence, la loi se réfère implicitement et qui fournissent, pour et motif, au juge une base ferme de décision (ch. v, sect. i, § 3), nous examinerons seulement ici les actes litigieux qui, sans franchir les bornes apparentes du droit de leur auteur, choquent pourtant la bonne foi très gravement et que pour cette raison le juge refuse de sanctionner.

SECTION I

Contrôle des droits extra-contractuels

Le principe à poser avant tout, c'est qu'il n'est pas de droit assez intangible pour échapper au contrôle judiciaire, s'il est exercé dans l'intention de nuire.