Bordeaux, 14 mai 1912 (S

3. — Baudry-Lacantinerie et de Loynes : Priv. et Hyp.f III, n0s 1959-1975, pp. 239 et s. ; Garsonnet et Cézar-Bru, op. cit., 3 éd., V, n° 676, p. 510 et s.

4. — Cass., 9 mai 1905 (S. 06.1.3ÏÏ ; 18 juil. 93 (S. 94.1.335; D. P. 94.1.113) ; 3 mars 1856 (D. P. 56.1.321) ; Càen, 24 fév 1872 (D. P. 73.2.81).

232 DE l'adoucissement du droit

de chacun d'eux, soit même, d'après la jurisprudence dominante, de manière à payer tous les créanciers si les deniers suffisent, à payer complètement ceux dont les hypothèques sont les plus anciennes s'il n'y a pas assez pour les désintéresser tous (1).

Après Bacon, l'on a souvent répété : la meilleure des lois est celle qui laisse la moindre latitude au juge, le meilleur juge est celui qui tire le moins de ses appréciations personnelles. — « O^tima lex, quse minimum relinquit arbitrio judicis, optimus judex qui minimum sibi. » (2). Si l'étendue considérable des pouvoirs du juge risque de dégénérer en arbitraire, il est un péril inverse non moins redoutable, c'est que chacun, s'appuyant obstinément sur la lettre de la loi, se retranche dans son prétendu droit avec un égoïsme farouche. La jurisprudence française, relative au contrôle judiciaire des droits, a pour objet d'éviter le second abus, avec assez de mesure pour ne pas tomber dans le premier.

1. — Bordeaux 8 avril 1908 (S. 12.2.162 ; D. P. 11.2.377) ; Bourges, 18 janv. 1854 (D. P. 55.2.59) ; Cass , 26 déc. 1853. (D. P. 55.1.200 ; S. 54.1.86) ; Grenoble, 20 août 1853 (S. 54.2.457' ; Bourges, 30 avril 1853 (D. P. 54.2.52) ; Lyon, 24 mai 1850 I S. 50.2.531) ; Cass., 5 août 1847 (S. 47.1.830).

2. — Bacon : Aphorismes, n° 46 ; Cf. Montaigne : Essais, liv. III, ch. 13.

TITRE IV Le maintien de la Paix publique

La solution d'un litige ne se réduit pas fatalement à celle d'une question de Droit. Une telle restriction ne se rencontre guère que dans les sociétés à leurs débuts, comme la Rome du temps des antiques Actions de la Loi. Au contraire, peut-on dire, plus leur législation se perfectionne, plus elle laisse place au fait, en vue d'acquérir la souplesse nécessaire en présence de relations sociales de plus en plus compliquées. Notre Droit contemporain, qui, comme on l'a fait observer (1) et comme nous l'avons exposé nous-même ailleurs (2), cherche à se départir d'une rigidité trop gi ande pour serrer de plus près la variété des besoin^ sociaux, doit laisser le juge tenir compte dans une large mesure des circonstances de fait. Allant parfois jusqu'à considérer comme motivés en fait des jugements ou arrêts que leurs auteurs avaient probablement entendu motiver en Droit, la Cour de Cassation,

1. — Demogue : Les Notions fondamentales du Droit privé, pp. vu et vin.

2. — L'idée de sécurité en matière d'élaboration du Droit (Rec. Acad. Législ., 1913, p. 33) ; Cf. Rev. gén. Droit, mai-juin 1912, pp. 290 et s.'

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hautement soucieuse de cette nécessité, laisse au juge du fond grande latitude pour s'inspirer des faits de chaque espèce litigieuse.

Très souvent la solution d'un procès comporte une appréciation de fait. Cette appréciation est nécessaire dans trois grands ordres d'hypothèses. D'abord il se peut que le juge doive dégager la règle de droit des faits eux-mêmes, ceux-ci étant alors vraiment générateurs du Droit. C'est le cas lorsqu'il lui faut rechercher l'existence ou la portée d'un contrat ou d'un acte juridique, plus rarement d'une coutume ou d'un usage, — auxquels la jurisprudence de Cassation assimile les lois coloniales ou étrangères (1).

D'autres fois, pour choisir entre divers préceptes juridiques, le juge doit commencer par apprécier la nature ou l'importance d'un fait matériel. La nature ? Quand il doit examiner si un bien rentre dans la définition juridique des meubles, des immeubles, de telle catégorie de meubles ou d'immeubles, des fruits, de telle catégorie de fruits, si un phénomène matériel rentre dans la définition des fautes, des fraudes, des cas fortuits, de la force majeure, des accidents du travail, des vices propres d'une chose, etc. L'importance ? Quand il lui faut déterminer si telle injure est assez grave pour motiver le divorce, la séparation de corps, la révocation d'une libéralité, si les dépenses d'une personne sont assez disproportionnées avec ses ressources pour motiver, comme acte de prodigalité, la nomination d'un conseil judiciaire, si les faits et gestes d'un prétendu aliéné sont assez déraisonnables habituellement pour exiger son interdiction, si les fraudes ou violences d'une personne ont été assez impressionnantes pour en amener une autre à conclure tel

1. — Lois coloniales : Civ., 7 déc. 1915 (Gaz. Trib., 15 1.59); lois étrangères : Req., 14 fév. 1917 (S. 17.1, sup. 2).

contrat, si d'après la fortune du disposant et l'importance du service rendu tel don ou legs est rémunératoire, etc.

Enfin, quelquefois, le législateur en donnant un cadre au juge, lui laisse le soin de déterminer, d'après les circonstances, l'importance et même la nature des moyens d'exécution. Ainsi le juge détermine-t-il le chiffre des indemnités légales (pensions alimentaires : art. 208 et 301 G. civ. ; indemnités pour servitudes : art. 682 ; pour expropriation : art. 545 et loi 3 mai 1841, art. 37 et 38 ; pour réquisitions militaires : loi 3 juillet 1877, art. 2; pour faute contractuelle ou délietuelle, ou pour dédommagement des services rendus en vertu de louage, mandat, etc.) ; plus rarement la loi lui confère le choix des mesures à prendre, soit qu'elle indique les divers partis à choisir (art. 1722, 1729 et s. C. civ,), soit qu'elle s'en remette entièrement à sa prudence du soin de les déterminer d'après les contingences des espèces.

Quand ce choix est entièrement abandonné au juge, la poursuite judiciaire se confond pratiquement avec l'action in factum du Droit romain. Au reste, il est encore aujourd'hui des hypothèses où la conception latine de ce genre d'action se retrouve absolument, et cette hypothèse est même actuellement plus fréquente que chez les Latins. Lorsque, pour trancher une contestation pendante à sa barre, le juge ne trouve aucun principe de Droit, fût-ce en prenant cette expression au sens le plus large, force lui est, dans l'intérêt de la paix, de statuer quand même sous peine de déni de justice (art. 4 C. civ.). Il doit donc chercher alors une solution, soit dans des motifs d'équité, soit à défaut dans des avantages pratiques pour le bien général. Des considérations de pur fait, spéciales à chaque espèce, guideront donc seules sa décision. C'est bien une action in factum au sens traditionnel du mot.

Malgré l'étendue de nos lois, ces actions restent nom-

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breuses. Déjà ce serait une raison suffisante pour n'en pas faire fi. En outre, observons qu'elles facilitent au législateur l'introduction de principes nouveaux et qu'elles préparent les lois de l'avenir.

Quand il forme un Droit nouveau, le législateur s'en remet souvent à la sagesse du juge pour la solution des points que, faute d'expérience, il ne peut résoudre par un principe général. Ne croyons pas cette méthode législative périmée depuis l'époque romaine. Des exemples de son emploi s'en rencontrent tous les jours. En décidant que l'usufruit du conjoint survivant peut être, à la demande des autres héritiers, converti en rente viagère, la loi du 9 mars 1891 s'en est remise au juge du soin d'opérer cette conversion, au cas de dissentiment entre les héritiers. En autorisant la résiliation des baux et la réduction des loyers pour cause de guerre, la loi du 9 mars 1918 laisse aux commissions arbitrales le soin de trancher, d'après les circonstances, toutes les difficultés qu'il ne pouvait résoudre à l'avance par un principe fixe (dissentiment des personnes ayant le droit de réclamer la résiliation ou la réduction, etc.).

Les actions in factum sont donc un élément de progrès, en permettant de ne pas retarder une réforme jusqu'à ce que la solution de tous ses détails puisse être formulée d'avance, et sans obliger le législateur à des solutions risquées parce que trop hâtives. Premier avantage très sérieux. Ce n'est pas le seul.

Parfois l'expérience va permettre au juge de dégager progressivement une règle générale de conduite, où l'on voyait à l'origine un chaos de contingences mouvantes, et il ne restera plus au législateur qu'à la codifier. Les exemples en sont fréquents : la jurisprudence qui s'était élaborée, depuis 1884, sur le nom des époux divorcés, a dicté la modification de l'article 299 G. civ. par la loi du 6 février 1893 ; celle qui s'était formée sous l'article 310 du même Code, sur la

conversion de la séparation de corps en divorce, a préparé la loi du 6 juin 1908 ; la répartition du préjudice entre les auteurs de l'abordage proportionnellement à la gravité de leur faute était admise par les tribunaux avant d'être sanctionnée par la loi du 15 juillet 1915 ; et les décrets sur le moratorium des dettes rendus au cours de la dernière guerre sont-ils autre chose qu'une codification, en les généralisant, de décisions judiciaires accordant en masse, aux débiteurs, des termes de grâce en cas de calamité publique?

Sous l'action des préférences accordées aux lois écrites sur tout autre source du Droit, et sous l'influence de la conception longtemps répandue que ces lois, spécialement nos Codes, renfermaient au moins implicitement la solution de tous les litiges possibles, beaucoup d'arrêts, pendant une grande partie du xixe siècle, cherchèrent dans les textes la réponse à bien des questions tranchées plus tard exclusivement d'après les contingences des espèces.

Ainsi le choix du notaire devant rédiger l'inventaire successoral fut d'abord confié à la partie intéressée considérée comme la plus qualifiée légalement, av?nt que les tribunaux ne le désignent eux-mêmes d'après les circonstances de fait ; longtemps le soin de régler les obsèques et la sépulture du conjoint prédécédé fut considéré comme un véritable droit du survivant, tandis qu'aujourd'hui de nombreuses exceptions, fondées sur les particularités des espèces, viennent tempérer cette solution de principe ; à l'origine, les, tribunaux crurent devoir s'en tenir au règlement des Postes, pour l'attribution des lettres entre deux homonymes : ils croient actuellement préférable de s'inspirer uniquement des situations de fait.

Au début du xix siècle, en. cas de litispendance ou connexité, la compétence du tribunal saisi le premier s'élevait à la hauteur d'un principe que l'on croyait imposé par l'article 171 C. proc. ; pourtant, dès

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1820 (1), commencèrent à s'introduire des atténuations qui submergèrent à la fin la prétendue règle générale et laissèrent au juge le soin de statuer d'après les espèces. La procédure indiquée aux articles 193-251 du même Code, pour l'inscription de faux et la vérication d'écriture, fut longtemps tenue pour obligatoire, avant que les tribunaux ne prissent le parti de décider, d'après les particularités de chacun des cas, s'il convenait ou non de l'observer (2). Avant d'admettre définitivement que rénumération de Farticle 283 dudit Code, sur les témoins reprochables, n'est pas limitative, et que le juge peut admettre d'autres reproches motivés par les circonstances de fait, bien des arrêts prirent ce texte au pied de la lettre (3). Les premières décisions relatives au partage des papiers, portraits ou autres souvenirs de famille, ayant une valeur surtout morale, admettaient le tirage au sort entre héritiers, selon l'article 864 C. civ., tandis que plus tard le juge fut laissé libre de désigner celui des siiccessibles qui les détiendrait et sous quelles réserves.

Bref, le même phénomène qu'au sujet des actes juridiques s'est ici produit, pour l'adaptation du Droit aux nuances variées de la vie sociale ; les solutions absolues tirées d'un principe général font place à des solutions changeantes avec les espèces.

Dans les explications suivantes, nous ne distinguerons pas les solutions d'équité des solutions utilitaires, ni les cas où la loi se réfère expressément à La prudence du juge de ceux qu'elle ne prévoit aucunement, — les plus nombreux.