COMENT SEE

incapable au moment de la confection de l'écrit qui contient ses dispositions et qu il fût capable au moment de l’acte de suscription, le testament devrait valoir, puisque c’est alors seulement qu'il devient parfait ».

Nous pensons que c’est par trop vouloir simplifier le problème que de ramener ces questions de capacité à une date unique. De même que nous avons déjà souligné la grave inconséquence qui consiste à n’exiger la capacité du testateur qu’au jour de la signature, alors qu’elle semblerait devbir être requise à toutes les époques de la confection du testament, de même nous trouvons assez singulier qu’on se contente de la capacité au seul jour de la présentation du testament mystique et de la rédaction de l’acte de suscription. Marcadé (10) enseigne également que le testament mystique sera valable si l’acte de suscription est dressé à un moment où le testateur est capable, alors même que ses dispositions seraient datées d’une époque où le testateur était frappé d'incapacité. Mais supposons que l’acte de suscription soit entaché de nullité. Le testament mystique, s’il est entièrement écrit, daté et signé de la main du testateur, pourra valoir comme testament olographe, ainsi que nous le verrons en détail à la fin de cette étude. Seulement, le testament portant la date d’une période d'incapacité du testateur devra être annulé pour cette raison. Comment expliquer dès lors que les mêmes dispositions, qui auraient été parfaitement valables en tant que testament mystique, puissent être invalidées en tant que testament olographe, non pas pour vice de forme, puisque nous supposons le testament régulier sous ce rapport, mais pour incapacité du testateur ? Il semble cepen-

dant que la capacité ou plutôt l'incapacité du disposant devrait

* (10) Marcadé, sur l'Art. 976, n° 1,

toujours produire les mêmes conséquences, quelle que soit la forme qu'il ait choisie pour revêtir ses dernières volontés. Et qu’on ne vienne pas dire que l'incapacité est susceptible de plus ou de moins, selon qu’elle est prouvée ou n’est pas prouvée, puisque, dans l’hypothèse que nous examinons, nous avons soin de préciser que le testament mystique est daté tant au point de vue de la disposition qu’au point de vue de la suseription. Or, de ces deux dates, la première révèle une période d’incapacité, la seconde une période de capacité. Si l’acte vaut comme testament mystique, les dispositions sont valables; si, au contraire, l’acte n’est plus qu’un testament olographe, il est entaché de nullité pour incapacité du testateur.

Cette constatation, pourtant conforme aux principes reçus en la matière, nous révèle une conséquence vraiment singulière, et elle semble venir à l’appui de l’opinion que nous avons soutenue, à savoir que la date n’est qu’un procédé souvent simpliste pour apprécier la capacité du testateur et qu’elle constitue rarement une garantie sérieuse de cette capacité. A vrai dire, cependant, l’Art. 976 à été sagement inspiré en ne reproduisant pas la disposition de l’Ordonnance de 1735 qui exigeait que le testament mystique fût daté, tout comme le testament olographe. Le législateur du Code a pensé raisonnablement que la date de l’acte de suscription suffirait au cas de concours de deux testaments mystiques et il a préféré s’en tenir à cette seule date pour juger plus commodément des questions de capacité. Si le système qu'il à adopté n’entraîne pas des conséquences pleinement satisfaisantes à ce dernier point de vue, il faut reconnaître qu'il tend cependant à une simplification du problème, et le législateur a donc eu raison de ne plus exiger sous peine de nullité une formalité inutile par elle-même et qui était

de nature à être souvent contredite par la date de l’acte de

suscription. Toutefois, il convient de signaler tout de suite que le Code n’a point généralisé son système : l’Art. 979 reproduit, en effet, cette exigence de la date à l’encontre du muet qui veut tester dans la forme mystique. C’est là un point que nous examinerons spécialement dans la Section VI, car il a fait l’objet d’une modification avec la proposition de loi récente.

Que le testateur ait écrit lui-même ses dispositions ou qu'il les ait fait écrire par un tiers, qu'il les ait ou non datées, peu importe. La seule formalité essentielle consiste dans la signature du testateur. Et les règles que nous avons examinées à l’occasion de la signature du testament olographe sont également vraies en ce qui concerne le testament mystique. Toutefois, le législateur a prévu le cas où le testateur ne sait pas ou ne peut pas signer : on doit alors appeler à l’acte de suscription un septième témoin et mentionner le fait qui a rendu sa présence nécessaire (Art. 977).

M. Proust s’est élevé dans son Exposé des Motifs (11) contre l'exigence de la signature, et voici en quels termes il a prétendu justifier son opinion : « L'Art. 976 contient une disposition dont la simple logique demande la correction. Il exige que la pièce testamentaire incluse dans l’enveloppe soit signée du testateur. On ne voit pas à quoi répond cette prescription. La signature n’a d'autre intérêt que de certifier l’origine du document sur lequel elle est apposée. Or, dans le cas du testament mystique, cette origine est certifiée, et d’une manière beaucoup plus inattaquable, par la déclaration du disposant, entendue par les témoins, consignée par le notaire dans le procèsverbal et signée elle-même par le déclarant. La signature de la

pièce ineluse n’ajoute rien à de telles garanties qui sont indis-

(11) J. O., 1922, Doc. Parl., Chambre, Annexe, n° 4576, p. 1237, séance du 27 Juin 1922.

cutablement les principales, celles qui donnent, plus que toute autre, la certitude nécessaire.

« Si, en outre, on considère que la signature des testaments olographes est une des circonstances qui motivent le plus grand nombre de contestations, à raison de sa place ou de son libellé, on comprendra qu'il y ait intérêt à éviter les conflits qui pourraient naître en matière de testament mystique, si l’on avait occasion de critiquer, à cause de sa signature, une pièce dont l’origine serait incontestablement établie par le procès-verbal de suscription. Le meilleur moyen de prévenir les difficultés possibles et d'assurer ainsi l’exécution des volontés du testateur est de supprimer la nécessité d’une formalité parfaitement inutile en elle-même ».

M. Proust se prononçait donc nettement pour la suppression de la signature, et cette suppression entraînait naturellement la disparition de l’Art. 977 qui prévoit un septième témoin quand le testateur ne peut signer son testament.

Reconnaissons immédiatement que M. Proust s’efforçait par trop de vouloir simplifier les formalités du testament mystique. La signature est une marque trop évidente de la volonté pour qu'on puisse se passer de son exigence, alors surtout que le testament mystique peut être écrit en entier par un tiers. C’est donc une garantie élémentaire que d’exiger que eet acte, parfois étranger, quant à la forme, à la volonté du testateur, reçoive une approbation certaine de celui qui S’appropriera des dispositions qu'il a vraisemblablement inspirées, mais qui risquent ne pas être absolument conformes à ses indications. On ne voit pas quelle meilleure garantie pourrait suppléer à la signature à ce point de vue. Sans doute, le disposant fera une déclaration au moment de la présentation de son acte testamentaire, et le

nouveau texte précise que le testateur, au cas où les dispositions

oi

auront été écrites par un autre, devra déclarer qu'il en a personnellement vérifié le libellé. Mais cette présentation intervient postérieurement à la confection des dispositions et parfois même longtemps après. Qui pourrait affirmer que cette déclaration, signée par le testateur, attestant qu'un écrit, entièrement tracé d’une main étrangère, contient l'expression de sa volonté, puisse revêtir une autorité égale à celle d’une déclaration venant à l’appui d’une premièré signature apposée au bas de l'écrit et qui implique déjà l’approbation de son contenu ?

À un second point de vue, M. Proust paraissait s’effrayer outre mesure des difficultés qui peuvent s'élever à l’occasion de la signature. Sans doute, les contestations au sujet de la signature sont fréquentes, mais est-ce une raison suffisante pour renoncer à une formalité essentielle ? D'ailleurs, il faut convenir que ces contestations seront réduites au minimum si l’on tient compte de ce fait que l’élément intellectuel de la signature ne fera jamais défaut, puisqu'il sera impliqué nécessairement dans la déclaration du testateur consignée dans l’acte de suscription. L'élément formel pourrait seul prêter à quelques difficultés, mais on sait que la jurisprudence a une tendance à considérer comme valable toute signature répondant ou non au nom patronymique du testateur, alors surtout qu'il est reconnu que celui-ci a attribué la portée d’une signature véritable, venant certifier son acte de dernière volonté.

Ce sont certainement des considérations de cette nature qui ont décidé la Commission de Législation de la Chambre à se prononcer pour le maintien de la signature du testateur au bas de la disposition qui doit faire l’objet d’un testament mystique. Le texte voté par la Chambre l’a été en conformité de ses conelusions. |

Le Rapporteur du Sénat, à son tour, tout en reconnaissant

que les formalités imposées par le Code Civil sont excessives, a dit en ces propres termes : « Que le testament mystique pouvant être écrit en entier par un autre que le testateur, il fallait bien édicter des mesures garantissant que l’écrit présenté par le testateur contient bien ses dernières volontés et qu'aucune substitution d'éerit n’a pu être opérée ». « La signature du testateur, a-t-il ajouté, garantit l’authenticité du document produit » (12). Le texte voté par le Sénat a maintenu, en conséquence, la nécessité de la signature, et nul doute que le texte définitif ne conserve une formalité dont le bien fondé est indis-

cutable.

SECTION II

Clôture et scel

« Le papier qui contiendra les dispositions du testateur, ou Le papier qui servira d’enveloppe, s’il y en a une, sera clos et scellé. Le testateur doit le présenter ainsi clos et scellé ou le clore et sceller en présence du notaire et des témoins » (Art. 976).

Cette formalité de la clôture et du scel est capitale, car elle est destinée à empêcher la substitution d’un écrit à un autre et à garantir la conservation du testament. Seulement, de très vives controverses, à peine résolues à l’heure actuelle, se sont élevées autrefois sur le sens qu’il fallait attribuer à ces deux expressions de clôture et de scel. De là, une modification que M. Proust n’a pas manqué d'insérer dans sa proposition de loi et qui a passé tant dans le texte voté par la Chambre que dans celui voté par le Sénat. Le nouveau texte précise, en effet, que le papier contenant les dispositions sera clos, « cacheté » et scellé ;

(12) J. O. 1923, Doc, Part, Sénat, Annexe 50, p. 937,

que le testateur le présentera en cet état, ou le fera clore, « cacheter » et sceller en présence du notaire et des témoins.

Cette modification, dont la portée pratique est très grande, est également d’un très haut intérêt doctrinal, eu égard aux controverses lointaines qui ont agité cette question.

L’Ordonnance de 1735 était beaucoup plus précise sur tous ces points comme sur bien d’autres et elle voulait que le testament soit clos et scellé avec toutes les précautions en tel cas requises et accoutumées. Le Code, au contraire, s’est tu sur toutes les précautions à prendre et a paru s’en rapporter au testateur. On ne pouvait, dans ces conditions, qu'être tenté ou bien de tenir compte des usages qui étaient suivis dans notre ancien droit, ou bien de s’en rapporter uniquement à l’examen matériel de la pièce testamentaire, pour apprécier l’accomplissement des formalités. Un arrêt de la Cour d’Appel d'Angers du 19 Février 1824 (13) a pu, en effet, décider très raisonnablement que cette formalité de la clôture et du scel ne dépendait point de telle ou telle précaution et qu’elle se ramenait avant tout à une question de fait :

« Considérant, dit l’arrêt, qu’on ne saurait, sans encourir la peine de nullité, se soustraire à l’exécution d'aucune des formalités prescrites pour assurer la validité du testament mystique, mais aussi qu'on ne doit pas arbitrairement ageraver les conditions du mode d'exécution des dites formalités; qu'’ainsi, par exemple, le concours du scel et de la clôture doit exister au testament de manière à en assurer le secret et l'identité, sans que néanmoins il soit permis de prononcer que le scel et la clôture sont vains et illusoires, parce que le testateur ne s’est

pas astreint à cet égard à telle forme ou telle précaution, à

(13) J'urisp. Gén, N° 3258,

telle place ou nombre d'empreintes et cachets ; qu'il est évident que la loi s’en est rapportée à la prudence et à l’intérêt du disposant, puisqu'elle n’a rien spécialisé sous ce double rapport ; que la clôture est suffisante quand on ne peut ouvrir un testament ou y arriver par l'ouverture de l’enveloppe qui le renferme, sans laisser de traces visibles de l’altération du papier qui servait à clore; que le scel est le complément de la clôture, lorsque, comme dans l’acte du 2 Août 1817, l’empreinte qui se trouve placée sur l’enveloppe du testament et celle existante sur la minute attestent par son identité qu’il n’y a eu ni dépla-

cement ni substitution ».

Et la Chambre des Requêtes, le 7 Juin 1825, a rejeté en ces termes le pourvoi

« Attendu que la Cour d'Angers, investie du droit d’apprécier les faits, a expressément déclaré qu'il n’était pas possible d’extraire le testament de son enveloppe et d’en substituer un autre sans déchirer cette enveloppe; qu’elle en a conclu que le testament était suffisamment clos et scellé ; qu’un arrêt rendu d’après une telle appréciation des faits ne peut donner matière à cassation » (14).

Seulement, toute une théorie basée uniquement sur l’appréciation des circonstances avait quelque chose d’incertain et il n’est pas étonnant que les auteurs aient cherché à suppléer au silence du Code en précisant dans tous leurs détails les opérations de la clôture et du scel. La plupart des commentateurs du Code Napoléon se sont intéressés à cette question, et toute leur attention s’est particulièrement portée sur le point de savoir ce qu'il fallait entendre exactement par l'opération du scel, et si le tes-

tament était suffisamment scellé avec des pains ou de la cire

(14) V. dans le même sens, Req. 27 Mars 1865, D., 66.1.228.

à cacheter sans l’apposition d’une empreinte. Il n’est pas douteux que dans notre ancien droit, le sceau ou cachet devait porter une empreinte. On lit, en effet, dans les Arrêtés de Lamoignon (15) : « Quand le testateur voudra tenir sa disposition secrète jusqu'à sa mort, il pourra écrire son testament de sa main, ou le faire écrire par un autre, et le signera s’il peut écrire; et le testament étant « fermé et clos sous le cachet du testateur ou d’autres », seront appelés un notaire et six témoins et sera déclaré en leur présence par le testateur que ce qui est écrit dans ce papier ou parchemin « ainsi elos et cacheté » est son testament ». Il en était certainement ainsi sous l’Ordonnance de 1735 qui fait expressément allusion aux usages reçus en la matière.

Il était assez naturel de penser que les rédacteurs du Code Civil, moins précis que le législateur de 1735, avaient cependant entendu se référer à la tradition. Néanmoins, leur silence à cet égard devait faire naître de très vives controverses, car on pouvait également supposer que tout ce qui n’avait pas été reproduit de l’Ordonnance de 1735 avait été implicitement abrogé. Les auteurs sont, en effet, très partagés sur la nécessité d’une empreinte. Ceux qui se prononcent pour l’affirmative se rattachent naturellement à l’ancien droit. Marcadé (16) dira notamment, et avec une certaine exactitude : « Le seul sens propre du mot sceller, c’est apposer un sceau, un cachet ». Coin-Delisle

(17) et Vazeille (18) pensent, au contraire, que l’apposition d’un

(15) Article 60 du Titre des Testaments.

(16) Sur l’article 976, n° 2; Dans ce sens, Demolombe, T. IV, n° 346 et 347; Baudry-Lacantinerie et Colin, T. II, n° 2130; Planiol, T. III, n° 2716; Nicias-Gaillard, Rev. Crit. de Législation et Jurisprudence, 1857 To Mot enle

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sceau n'est pas nécessaire (19). Et ce dernier auteur a objecté avec assez de vraisemblance que l'empreinte ne saurait avoir aucune utilité du moment que la loi ne prescrit nulle part que le notaire fasse, dans l’aete de suscription, la description du seeau ou cachet qui aura été apposé. Rien n'empêche, en effet, de substituer une empreinte nouvelle à l'empreinte primitive, puisque l’acte de suscription ne fournit aucun moyen de contrôle. En admettant que le législateur ait entendu exiger une empreinte, 1l n’est pas douteux qu’on se trouve en présence d'une lacune de la loi et les nouveaux textes votés par la Chambre et le Sénat n’ont pas manqué de la combler.

Il importe maintenant de rechercher dans quel sens la jurisprudence s’est prononcée. Celle-ei a paru tout d’abord incliner vers la nécessité d’une empreinte, ainsi qu’en témoignent un arrêt de la Chambre des Requêtes du 7 Août 1810, ainsi qu’un arrêt de Bruxelles du 18 Février 1818 (20). Toutefois, un jugement du Tribunal de Mirande du 14 Juin 1854, qui s’autorisait de ces précédents, a été infirmé par un arrêt de la Cour d'Agen du 17 Février 1855 (21), dont la doctrine a été admise par la Chambre Civile, le 2 Avril 1856 (22). Voici en quels termes les nouveaux principes du scel du testament mystique sont posés par la Cour Suprême, dont tout le système repose sur la différence qu’il convient d'établir entre l’emploi des sceaux par des personnes publiques et par de simples particuliers :

« Attendu que si le Code Napoléon, dans l’Art. 976 relatif

au testament mystique, exige que le papier contenant les volon-

tés du testateur ou le papier qui lui sert d’enveloppe soit clos:

(19) Dans ce sens, Troplong, n° 1627; Mimerel, Rev. Crit. de Légis. et Jurisp., 1856, T. VIII, p. 292, n° 2; Colin et Capitant, T. III, p. 867.

20) Jurisp. Gén., n° 3261.

(22) Ci. rej, 2 Avril 1856, D, 56.1.135.

et scellé, il ne détermine point de quelle manière et dans quelle forme cette disposition devra être exécutée ;

» Attendu que, dans les lois comme dans l’usage, le mot « sceller » a plusieurs acceptions différentes, suivant les personnes qui sont chargées de cette opération et selon le but qu'elles se proposent ;

» Attendu qu il ne s'entend de l’apposition d’un sceau laissant une empreinte que lorsqu'il s’agit pour des personnes publiques d’imprimer à leurs actes un caractère de solennité exclusivement attaché aux empreintes du sceau de l'Etat ou de celui d’une autorité quelconque; que, pour ces cas, les lois ont établi des moyens de reconnaître les empreintes des sceaux et d’en réprimer la contrefacon ;

» Attendu que, si chez les Romains et en France, pendant une partie du moyen âge, de simples citoyens ont été dans l'usage de se servir de sceaux privés dans les actes, à l’effet de confirmer ou même de remplacer leur signature, l’emploi des sceaux à depuis longtemps cessé d’être dans le domaine privé;

» Attendu, en conséquence, que lorsqu'elle doit être pratiquée par de simples particuliers, l’action de sceller se prend non dans son sens étymologique mais dans un sens plus large, pour l’opération qui consiste à unir ensemble plusieurs objets ou plusieurs parties séparées d’un même tout, avec des précautions telles qu’on ne puisse plus les diviser sans bris ou fracture ;

» Attendu que ce mode de scellement satisfait au vœu de l’Art. 976 C. Nap., en ce que, protégeant le secret des dispositions testamentaires plus efficacement que la simple clôture du papier qui les contient ou de celui qui sert d’enveloppe, il ne permet pas d'ouvrir ce papier sans laisser des traces de fracture ;

»> Attendu que, pour obtenir ce résultat, il n’est point néces-

saire d'ajouter à la matière que l’on emploie l’empreinte d’un cachet que le plus grand nombre des citoyens ne possède point et qui, en tout cas, étant celui d’un particulier, serait sans caractère, sans garantie et sans valeur aux yeux de la loi;

» Et attendu qu'il est constaté en fait par l’arrêt attaqué que le testament mystique de X..... a été clos de tous côtés avec un lien de fil qui traversait huit fois la feuille sur laquelle l’acte est écrit et le papier qui lui sert d’enveloppe; qu'il était, en outre, scellé par seize cachets en cire rouge, sans empreinte, appliqués sur chacun des points où le ruban traversait le papier, en sorte qu'il était impossible d’ouvrir le testament mystique sans laisser de traces apparentes de la rupture des cachets ; qu’en décidant, dans cet état des faits, que le testament attaqué avait été clos et scellé conformément à l’Art. 976 C. Nap., la Cour Impériale d'Agen n’a violé ni cet article, ni aucune autre loï; rejette... >.

C'est enfin dans le même sens que s’est prononcée plus récemment la Cour de Nîmes (23). Mais la jurisprudence a beau être ainsi fixée, que les auteurs sont toujours divisés sur cette question. Il n'était pas dès lors inutile qu’uné proposition de loi relative au testament mystique cherchât à mettre fin à une controverse qui pourrait réserver de fâcheuses surprises aux testateurs, en l’absence de toute réglementation précise.

Le nouveau texte de l’Art. 976 a done introduit le mot « cacheter » qui implique la nécessité d’une empreinte sur la matière employée au scel. Et pour répondre à une objection qu'’avaient formulée jadis Vazeille et Troplong, le texte proposé par la Commission du Sénat précise que l’acte de suscription

devra, entre autres choses, contenir la description du sceau dont

23) Nîmes, 12 Juin 1911, D., 1912.2.183:

le testament porte l'empreinte. Toutefois, il ne sera point nécessaire que le testament soit scellé avec le propre sceau ou cachet du testateur. Ainsi en décidait déjà le droit romain (24), où cependant l’usage des sceaux était très répandu et où tous les citoyens avaient l'habitude de sceller leurs lettres avec un anneau portant un signe caractéristique. Notre jurisprudence elle-même a eu l’occasion d'appliquer cette solution (25). Il importera d'autant moins, avec le nouveau texte, que le testateur se serve de son propre cachet ou de celui d’un tiers, que la description du sceau devra figurer dans l’acte de suseription ; tandis qu’en l’absence de cette précaution, la garantie d’une empreinte et surtout d’une empreinte quelconque serait illusoire à cause d’une substitution toujours possible d’une empreinte nouvelle. En définitive, le texte voté tant par la Chambre que par le Sénat aura pour utilité non seulement de faire cesser une controverse qui ne rimait plus à rien, mais de rendre à une formalité sa véritable nature, et d'ajouter ainsi une garantie supplémentaire à la conservation du testament

mystique.

SECTION III

Présentation du testament au notaire et aux témoins et déclaration du testateur

« Le testateur présentera son testament ainsi clos et scellé au notaire et à six lémoins au moins, ou al Le fera clore et sceller en leur présence; et il déclarera que le contenu en ce papier est son testament écrit et signé de lui, ou écrit par un autre et signé de lui » (Art. 976).

(24) L. 22, 6 2, D., Qui testam. fac. possunt. (25) Req., 8 Février 1820, Jurisp. Gén., n° 3263.

Rousseau 14

Cette formalité de la présentation est essentielle et elle ne peut être effectuée par un autre que le testateur. Son accomplissement devra être mentionné dans l’acte de suseription, sans qu'il soit besoin toutefois d’une formule saeramentelle. C’est ainsi que le vœu de la loi est suffisamment rempli lorsqu'il est dit dans l’acte de suscription que le testateur a remis son testament au notaire et aux témoins ou même en présence des témoins (26). La jurisprudence se montre assez large sous ee rapport : « Attendu, dit un jugement du Tribunal Civil de Besancon du 9 Décembre 1909 (27), que la présentation du testament mystique n’a pas été définie par la loi; qu’elle n’est soumise à aucune formule sacramentelle, à l’accomplissement d'aucun acte déterminé; qu’elle peut résulter d’une parole, d’un signe ou d’un geste, en un mot de tout fait, de quelque nature qu'il soit, par lequel le testateur fait connaître qu’un acte présent et désigné par lui contient bien l’expression de ses dernières volontés ». Il suffit qu'il résulte des termes de l’acte que la présentation a été faite par le testateur en personne, tant pour le notaire que pour les témoins.

Ce nombre des témoins, qui est de six, est assurément une survivance de la législation romaine qui s’est toujours montrée fort exigeante sur ce point, car elle considérait un nombre élevé de témoins comme une manière de publicité. Le testament tripartite nécessitait également la présence de sept témoins, et l’analogie est frappante avec le testament mystique, qui exige parfois lui-même un septième témoin.

M. Proust n’a pas manqué de se faire l’écho de la doctrine

pour combattre une pareille exigence qui n’est plus conforme à

(26) Req., 7 Avril 1806, J'urisp. Gén., n° 3274. (27) Gaz. Trib., 20 Février 1910.